VwGH vom 23.11.2009, 2008/05/0272
Betreff
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch die Vorsitzende Senatspräsidentin Dr. Giendl und die Hofräte Dr. Pallitsch, Dr. Handstanger, Dr. Hinterwirth und Dr. Moritz als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Zykan, über die Beschwerde der Kärntner Landesregierung gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates für Kärnten vom , Zl. KUVS- 1071/24/2007, betreffend Zustellung eines Bescheides in einer Bauangelegenheit (mitbeteiligte Partei: D O in Feldkirchen in Kärnten), zu Recht erkannt:
Spruch
Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.
Begründung
Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Feldkirchen vom wurde dem Mitbeteiligten die Baubewilligung für die Errichtung von 32 Ferienhäusern (Feriendorf S) in Rottendorf, Gemeinde Glanegg, auf näher bezeichneten Grundstücken unter Vorschreibung von Nebenbestimmungen erteilt. Der Baubewilligungsbescheid wurde dem Mitbeteiligten am zugestellt.
Mit Schreiben vom wurde von einem Zivilingenieur im Auftrag des Mitbeteiligten der Bezirkshauptmannschaft Feldkirchen als Baubehörde der Beginn der Bauarbeiten angezeigt und ein Bauleiter namhaft gemacht.
Mit Schriftsatz vom ersuchte der Beschwerdeführer um Verlängerung der Baubewilligung.
Mit Schreiben vom teilte der vom Mitbeteiligten beauftragte Baumeister im Sinne des § 31 Kärntner Bauordnung 1996 der Baubehörde mit, dass am mit den Bauausführungen begonnen worden sei.
Ein Behördenorgan stellte am an Ort und Stelle fest, dass mit den Bauausführungen begonnen worden sei. Ein Streifenfundament in Rechteckform im Ausmaß von ca. 3 m Breite und 7 m Länge im Bereich des Hauses B 5 sei errichtet und mit sogenannten Steckeisen, die aus dem Streifenfundament herausragten, versehen worden. Im Bereich des westlich gelegenen Parkplatzes reiche ein Standrohr für die Wasserleitung aus dem Untergrund.
Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Feldkirchen vom wurde die Baubewilligung vom insofern abgeändert, als Pkt. 12. der Nebenbestimmungen nunmehr zu lauten hat:
"12. Für die Verbringung der Schmutz- und Fäkalwässer ist für jedes Haus eine dichte Senkgrube mit einem Nutzinhalt von 19,50 m3 zu errichten und sind diese Wässer dort einzuleiten.
Die Ausführung hat gemäß dem eingereichten und genehmigten Änderungsplan vom zu erfolgen.
Vor Inbetriebnahme der Senkgruben ist der Baubehörde von der ausführenden Firma ein Attest über die vorgenommene Dichtheitsprüfung vorzulegen."
Dieser Bescheid wurde dem Mitbeteiligten am zugestellt.
Mit Schreiben vom teilte die Baubehörde dem Mitbeteiligten mit, dass mit der Abänderung der Baubewilligung (32 einzelne Senkgruben statt einer biologischen Kläranlage) die einzige Gemeinschaftseinrichtung der 32 Ferienhäuser weggefallen sei und nun sämtliche 32 Ferienhäuser als selbständige Einzelvorhaben zu qualifizieren seien. Gemäß § 21 Abs. 1 der Kärntner Bauordnung 1996 erlösche die Baubewilligung, wenn nicht binnen zwei Jahren nach ihrer Rechtskraft mit der Ausführung des Vorhabens begonnen worden sei. Da mit der Ausführung der restlichen 31 Häuser nicht innerhalb der Zweijahresfrist ab Rechtskraft des Abänderungsbescheides begonnen worden sei, sei die Baubewilligung für diese 31 Häuser mit Ablauf des erloschen. Die Baubewilligung bleibe lediglich hinsichtlich des Hauses B 5 aufrecht. Gemäß § 45 Abs. 3 AVG werde dem Mitbeteiligten Gelegenheit geboten, dazu innerhalb von zwei Wochen nach Zustellung dieses Schreibens eine Stellungnahme abzugeben.
Dieses Schreiben wurde dem Mitbeteiligten unter der bisher bekannten Anschrift am zugestellt.
Der Mitbeteiligte gab hiezu mit Schreiben vom eine Stellungnahme ab.
Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Feldkirchen als Baubehörde erster Instanz vom wurde festgestellt, dass die mit Bescheid vom in Verbindung mit dem Abänderungsbescheid vom erteilte Bewilligung für die Errichtung von 32 Ferienhäusern hinsichtlich 31 der Häuser erloschen sei. Die Baubewilligung bleibe lediglich für das im beiliegenden Lageplan, welcher einen integrierenden Bestandteil dieses Bescheides bilde, mit B 5 bezeichnete Haus aufrecht. Die Baubehörde stützt ihre Entscheidung auf § 21 Abs. 1 Kärntner Bauordnung 1996.
Eine Zustellung dieses Bescheides durch das Postorgan erfolgte nicht. Der Rückschein wurde an die Baubehörde mit dem Vermerk zurückgesendet:
"Empfänger benützt zur Zeit die Abgabestelle nicht (im Ausland)."
In einem Amtsvermerk auf diesem Rückschein findet sich der Hinweis, dass der Mitbeteiligte eine "Ortsabwesenheitserklärung" für den Zeitraum bis abgegeben habe.
Die Baubehörde führte ein Aufenthaltsermittlungsverfahren durch Anfragen beim Bezirkspolizeikommando Feldkirchen, der Gemeinde Glanegg und beim Hauptverband der Sozialversicherungsträger durch. Das Bezirkspolizeikommando Feldkirchen teilte der Behörde mit Schreiben vom mit, dass der Mitbeteiligte über eine bekannte Mobiltelefonnummer erreicht habe werden können und dieser angegeben habe, dass er sich derzeit in Deutschland aufhalte. Er sei als Seefahrer beschäftigt und ständig unterwegs. Voraussichtlich komme er Ende Juni oder Anfang Juli wieder nach Hause.
In einem Aktenvermerk der Bezirkshauptmannschaft Feldkirchen vom wurde festgehalten, dass sich aus den Ergebnissen der Anfragen ergeben habe, dass der Mitbeteiligte voraussichtlich bis in Deutschland aufhältig sei. Am habe er unter einer deutschen Telefonnummer erreicht werden können. Es sei ihm die Rechtsbelehrung erteilt worden, dass er nach dem Zustellgesetz verpflichtet sei, der Behörde eine Abgabestelle bekannt zu geben. Der Mitbeteiligte habe darauf hingewiesen, dass die Zustellung eines Schreibens an ihn nicht möglich sei, da er sich dauernd auf einem Schiff und in verschiedenen Häfen befände. Er käme jedoch wahrscheinlich Ende Juni oder im Juli wieder nach Hause, wisse das aber noch nicht genau. "Es erfolgt daher mit heutigem Tag gemäß § 8 Abs. 2 des Zustellgesetzes die Zustellung des Bescheides vom , ..., durch Hinterlegung bei der Bezirkshauptmannschaft Feldkirchen."
In einer "Bestätigung" vom findet sich im Verwaltungsakt folgender Vermerk: "Herr (mitbeteiligte Partei) bestätigt hiermit die Übernahme des Bescheides vom , ... ."
Mit dem am zur Post gegebenen Schriftsatz vom , bei der Behörde eingelangt am , erhob der Mitbeteiligte die als "Einspruch und Rekurs" bezeichnete Berufung gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Feldkirchen vom .
Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid wurde der Berufung insoweit Folge gegeben, als der bekämpfte erstinstanzliche Bescheid vom hinsichtlich der von der Bezirkshauptmannschaft Feldkirchen als Baubehörde erster Instanz getroffenen Feststellung, dass die erteilte Baubewilligung hinsichtlich 31 der Häuser erloschen sei, aufgehoben wird. Zu der im Beschwerdefall allein maßgeblichen Frage der Rechtzeitigkeit der Berufung führte die belangte Behörde aus, der Mitbeteiligte habe seine Abgabestelle nicht aufgegeben und eine Ortsabwesenheitserklärung ( bis ) gegenüber der Post abgegeben. Die Abgabestelle habe sich nicht geändert. Eine Änderung der bisherigen Abgabestelle liege nur vor, wenn diese dauernd verlegt werde. Eine vorübergehende (periodische) Abwesenheit von der Abgabestelle könne die Qualität des Ortes als Abgabestelle zwar vorübergehend beseitigen, bedeute aber keineswegs eine Änderung der Abgabestelle. Dass der Mitbeteiligte die bisherige Abgabestelle dauernd verlegt oder aufgegeben hätte, könne nicht angenommen werden, weshalb die Zustellung des erstinstanzlichen Bescheides durch Hinterlegung bei der Behörde keine Rechtswirkungen entfalten habe können. Dem Mitbeteiligten sei der erstinstanzliche Bescheid erst durch Ausfolgung am zugestellt worden; die am zur Post gegebene Berufung sei daher rechtzeitig eingebracht.
Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde. Die beschwerdeführende Kärntner Landesregierung stützt ihre Beschwerdelegitimation auf Art. 131 Abs. 2 B-VG in Verbindung mit § 12 Abs. 3 des Kärntner Verwaltungssenatsgesetzes. Sie beantragt die Aufhebung des angefochtenen Bescheides wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes.
Die beschwerdeführende Landesregierung erachtet den angefochtenen Bescheid deshalb für rechtswidrig, weil die belangte Behörde die Berufung des Mitbeteiligten zu Unrecht als rechtzeitig beurteilt habe. Die Behörde erster Instanz habe im Rahmen der Zustellung des erstinstanzlichen Bescheides im Sinne des § 8 Abs. 2 Zustellgesetz vorgehen dürfen. Es stehe nämlich fest, dass für den Mitbeteiligten mit Erhalt des Schreibens der Bezirkshauptmannschaft Feldkirchen vom ersichtlich gewesen sei, dass ein Verfahren eingeleitet worden sei, welches zu diesem Zeitpunkt noch nicht rechtskräftig abgeschlossen gewesen sei. Die in § 8 Abs. 1 Zustellgesetz geforderte Mitteilungspflicht der Änderung der Abgabestelle bestehe bei jeder längerfristigen freiwilligen bzw. unfreiwilligen Änderung (Aufgabe) der Abgabestelle. Dabei sei auch die Vorhersehbarkeit der Zustellung während dieser Zeit zu berücksichtigen. Längerfristige Abwesenheit bedeute einen längeren Zeitraum, der über die typische berufsbedingte Abwesenheit unter Tags hinausgehe. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes seien Zeiträume ab zwei Monaten als relevant zu erachten.
Die belangte Behörde legte die Verwaltungsakten vor und erstattete eine Gegenschrift mit dem Antrag, die Beschwerde abzuweisen.
Die im Beschwerdefall maßgebliche Bestimmung des § 8 Zustellgesetz in der im Beschwerdefall anzuwendenden Fassung vor der Novelle BGBl. I Nr. 5/2008 hat folgenden Wortlaut:
"Änderung der Abgabestelle
§ 8
(1) Eine Partei, die während eines Verfahrens, von dem sie Kenntnis hat, ihre bisherige Abgabestelle ändert, hat dies der Behörde unverzüglich mitzuteilen.
(2) Wird diese Mitteilung unterlassen, so ist, soweit die Verfahrensvorschriften nicht anderes vorsehen, die Zustellung durch Hinterlegung ohne vorausgehenden Zustellversuch vorzunehmen, falls eine Abgabestelle nicht ohne Schwierigkeiten festgestellt werden kann."
Eine auf § 8 Abs. 2 Zustellgesetz gestützte Zustellung durch Hinterlegung ohne vorausgehenden Zustellversuch (§ 23 Zustellgesetz) setzt eine Änderung der bisherigen Abgabestelle einer Partei während eines Verfahrens, von dem sie Kenntnis hat, die Unterlassung der Mitteilung dieser Tatsache an die Behörde und die Unmöglichkeit bzw. schwierige Feststellung seitens der Behörde, eine andere oder neue Abgabestelle ohne Schwierigkeiten ausfindig zu machen, voraus.
Ist die Partei für einen längeren Zeitraum - wie im Beschwerdefall auf Grund der Angaben des Mitbeteiligten festgestellt über vier Monate - nicht an der bisherigen Abgabestelle anzutreffen, ist, wie in der Beschwerde zutreffend ausgeführt, von einer Änderung (Aufgabe) der Abgabestelle im Sinne des § 8 Abs. 1 auszugehen (vgl. hiezu Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze I2, E 10 zu § 8 Zustellgesetz, sowie das hg. Erkenntnis vom , Zl. 2006/02/0240). Die Aufgabe der Abgabestelle ist einer Änderung gleichzuhalten (vgl. hiezu die hg. Erkenntnisse vom , Zl. 2000/20/0359, und vom , Zl. 2006/19/0079).
Es ist daher im Beschwerdefall davon auszugehen, dass der Mitbeteiligte im Zeitpunkt der Hinterlegung des erstinstanzlichen Bescheides der Bezirkshauptmannschaft Feldkirchen vom gemäß § 8 Abs. 2 Zustellgesetz infolge Ortsabwesenheit über einen längeren Zeitraum seine bisherige Abgabestelle gemäß § 8 Abs. 1 leg. cit. aufgegeben hatte. Dem Mitbeteiligten kann jedoch im Beschwerdefall kein Verstoß gegen die Mitteilungspflicht im Sinne des § 8 Abs. 1 Zustellgesetz zur Last gelegt werden, da er vor Zustellung des erstinstanzlichen Bescheides über telefonische Anfrage der Behörde dieser mitgeteilt hat, dass er seine bisherige Abgabestelle für einen längeren Zeitraum wegen eines Auslandsaufenthaltes nicht benutzen wird und auch keine neue Abgabestelle bekannt geben kann, da er berufsbedingt ständig Ortswechsel vornehme.
Entgegen der Annahme der Beschwerdeführerin kann daher dem Mitbeteiligten nicht vorgeworfen werden, dass er die Mitteilung an die Behörde, seine bisherige Abgabestelle innerhalb eines längeren Zeitraumes nicht zu nutzen, unterlassen hätte (vgl. hiezu auch das hg. Erkenntnis vom , Zl. 2005/01/0646).
Die belangte Behörde ging somit im Ergebnis richtig von einer rechtzeitigen Berufung gegen den erstinstanzlichen Bescheid aus.
Gemäß § 63 Abs. 5 AVG ist nämlich die Berufung von der Partei binnen zwei Wochen bei der Behörde einzubringen, die den Bescheid in erster Instanz zu erlassen hat. Die Frist beginnt für jede Partei mit der an sie erfolgten Zustellung der schriftlichen Ausfertigung des Bescheides, im Fall bloßer mündlicher Verkündung mit dieser.
Eine Zustellung des erstinstanzlichen Bescheides, gestützt auf § 8 Abs. 2 Zustellgesetz, war - wie oben dargelegt - mangels Vorliegens sämtlicher im Gesetz genannter Voraussetzungen nicht zulässig.
Gemäß § 7 Zustellgesetz gilt die Zustellung als in dem Zeitpunkt dennoch bewirkt, in dem das Dokument dem Empfänger tatsächlich zugekommen ist, wenn im Verfahren der Zustellung Mängel unterlaufen. Dem Mitbeteiligten ist der erstinstanzliche Bescheid am tatsächlich zugekommen. Die am zur Post gegebene Berufung ist daher binnen zwei Wochen im Sinne des § 63 Abs. 5 AVG eingebracht worden, weil es zur Wahrung der Berufungsfrist genügt, dass der Berufungsschriftsatz innerhalb der Frist der Post zur Beförderung an die Einbringungsstelle übergeben wird (vgl. hiezu das hg. Erkenntnis vom , Zl. 2004/10/0097).
Auf Grund dieser Erwägungen war daher die Beschwerde gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.
Wien, am