VwGH vom 26.04.2012, 2010/07/0046

Betreff

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Bumberger und die Hofräte Dr. Hinterwirth, Dr. Enzenhofer, Dr. N. Bachler und Mag. Haunold als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Pühringer, über die Beschwerde der L GmbH, vertreten durch NH Niederhuber Hager Rechtsanwälte GmbH in 1010 Wien, Wollzeile 24, gegen den Bescheid des Bundesministers für Land- und Forstwirtschaft, Umwelt und Wasserwirtschaft vom 28. Jänner 2008, Zl. BMLFUW-UW.1.3.2/0063-V/4/2008, betreffend Zuteilung von Emissionszertifikaten, zu Recht erkannt:

Spruch

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die beschwerdeführende Partei hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 610,60 binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Die Beschwerdeführerin betreibt am Standort R. ein Zementwerk mit einer täglichen Kapazität von 1.450 Tonnen Zementklinker.

Mit Schreiben der belangten Behörde vom 30. Oktober 2007 wurde die L AG über das Verfahren über die Zuteilung von kostenlosen Emissionszertifikaten für die 2. Zuteilungsperiode von 2008 bis 2012 informiert und aufgefordert, binnen 2 Wochen dazu Stellung zu nehmen. Die belangte Behörde teilte ferner mit, dass sie beabsichtige, für die in Rede stehende Anlage am Standort R. eine jährliche Anzahl von 293.107 Gratisemissionszertifikaten zuzuteilen.

Mit Schreiben vom 7. November 2007 teilte die Beschwerdeführerin der belangten Behörde (zusammengefasst) mit, dass ihre bisherigen Stellungnahmen (offenbar gemeint: im Zuge der Erstellung des nationalen Allokationsplanes für die

2. Zuteilungsperiode) aufrecht blieben, dass diese bisher in keiner Weise Berücksichtigung gefunden hätten und dass sie um Berücksichtigung im Rahmen der bescheidmäßigen Zuteilung ersuche.

Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid, adressiert an die L AG, vom 28. Jänner 2008 wurden dieser gemäß § 13 Abs. 3 des Bundesgesetzes über ein System für den Handel mit Treibhausgasemissionszertifikaten BGBl. I Nr. 46/2004 i.d.F. der Novelle BGBl. I Nr. 171/2006 - Emissionszertifikategesetz (in der Folge: EZG) i.V.m. § 5 Abs. 1 der Verordnung des Bundesministers für Land- und Forstwirtschaft, Umwelt und Wasserwirtschaft über die Zuteilung von Emissionszertifikaten für die Periode 2008 bis 2012 BGBl. II Nr. 279/2007 (in der Folge: ZuteilungsVO 2. Periode), für die Periode 2008 bis 2012 jährlich

293.107 kostenlose Emissionszertifikate zugeteilt.

In der Begründung dieses Bescheides wird u.a. ausgeführt, dass die Anlage der Beschwerdeführerin dem Geltungsbereich des EZG unterliege.

Die Allokationsbasis der Anlage werde gemäß § 12a EZG ermittelt und betrage 318.452 Tonnen CO2 pro Jahr. Hierbei werde eine Menge von 219.410 Tonnen CO2/a als Prozessemission gemäß Anhang 2 Z 1 der ZuteilungsVO 2. Periode und eine Menge von 99.042 t CO2/a als Emissionen aus der Verbrennung gemäß Anhang 2 Z 2 ZuteilungsVO 2. Periode gewertet.

Der (gewichtete) Potentialfaktor für die Anlage errechne sich auf Grundlage der von der Beschwerdeführerin im Rahmen einer vom Umweltbundesamt und dem Institut für Industrielle Ökologie durchgeführten Datenerhebung gemeldeten Daten und betrage 0,97138. Der Erfüllungsfaktor der Anlage errechne sich gemäß § 4 Z 3 ZuteilungsVO 2. Periode und diene der rechnerischen Korrektur der Zuteilungsmenge je Anlage des Sektors, um sicherzustellen, dass die Summe der den Anlagen zugeteilten kostenlosen Emissionszertifikaten innerhalb eines Sektors mit der Gesamtzuteilung des Sektors übereinstimme. Der Erfüllungsfaktor für die Anlage der Beschwerdeführerin betrage 0,94753.

Die Menge an der Beschwerdeführerin zustehenden Gratiszertifikaten ergebe sich aus einer Multiplikation der Allokationsbasis mit dem Potentialfaktor der Anlage und dem Erfüllungsfaktor der Anlage. Hieraus ergebe sich schließlich die der Beschwerdeführerin zustehende Anzahl von 293.107 kostenlosen Emissionszertifikaten pro Jahr.

Gegen diesen Zuteilungsbescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, in der Rechtswidrigkeit seines Inhalts und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht wird.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor, erstattete eine Gegenschrift und beantragte die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Die Bestimmungen der §§ 241 und 250 Aktiengesetz 1965, BGBl. Nr. 98/1965, regeln die Wirkungen der Umwandlung einerseits einer AG in eine GmbH und andererseits einer GmbH in eine AG. Diese Bestimmungen lauten:

"Wirkung der Eintragung

§ 241. Von der Eintragung der Umwandlung an besteht die Gesellschaft als Gesellschaft mit beschränkter Haftung weiter. Das Grundkapital ist zum Stammkapital, die Aktien sind zu Geschäftsanteilen geworden, die an einer Aktie bestehenden Rechte Dritter bestehen an dem Geschäftsanteil weiter, der an ihre Stelle tritt. Sieht der Gesellschaftsvertrag einen Aufsichtsrat vor, so bleiben die Mitglieder des bisherigen Aufsichtsrats im Amt, wenn die Hauptversammlung nichts anderes beschließt.

Wirkung der Eintragung

§ 250. Von der Eintragung der Umwandlung an besteht die Gesellschaft als Aktiengesellschaft weiter. Das Stammkapital ist zum Grundkapital, die Geschäftsanteile sind zu Aktien geworden; die an einem Geschäftsanteil bestehenden Rechte Dritter bestehen an der Aktie weiter, die an seine Stelle tritt."

§§ 11 und 13 EZG BGBl. I Nr. 46/2004 in der Fassung der Novelle BGBl. I Nr. 171/2006 lauten auszugsweise:

"§ 11. (1) Der Bundesminister für Land- und Forstwirtschaft, Umwelt und Wasserwirtschaft hat im Einvernehmen mit dem Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit und dem Bundesminister für Finanzen in objektiver und transparenter Weise für die Periode 2005 bis 2007 und ab 2008 jeweils für eine Periode von fünf Jahren als Entscheidungsgrundlage für die Zuteilung gemäß § 13 einen nationalen Plan zu entwerfen, aus dem die Gesamtmenge der Emissionszertifikate für die Periode, das Verhältnis dieser Gesamtmenge zu den Emissionen aller anderen Sektoren und die Zuteilung der Emissionszertifikate an die Inhaber bezogen auf die Anlagen, in denen eine Tätigkeit gemäß Anhang 1 oder einer Verordnung gemäß § 2 Abs. 2 ausgeübt wird oder die gemäß § 2 Abs. 3 in den Zuteilungsplan einbezogen werden, sowie der Prozentsatz der Emissionszertifikate, die für eine Versteigerung vorgesehen werden, hervorgeht. Bei der Erstellung des Zuteilungsplans sind die in § 13 Abs. 2 festgelegten Kriterien sinngemäß anzuwenden.

..…

(4) Der nationale Zuteilungsplan hat eine Reserve für neue Marktteilnehmer gemäß § 3 Z 5 zu enthalten. Mindestens 1% der Gesamtmenge der Emissionszertifikate soll als Reserve vorgesehen werden. Im Zuteilungsplan ist zumindest ein Stichtag vorzusehen, an dem die in der Reserve verbleibenden Emissionszertifikate am Markt verwertet werden.

(5) Der Plan kann Angaben darüber enthalten, wie dem Wettbewerb mit Ländern bzw. Anlagen außerhalb der Europäischen Union Rechnung getragen wird.

(6) Der nationale Zuteilungsplan hat eine Liste der unter dieses Bundesgesetz fallenden Anlagen unter Angabe der Anzahl der Emissionszertifikate zu enthalten, die für die einzelnen Anlagen vorgesehen sind.

(7) Alle Anlagen gemäß Anhang 1 oder einer Verordnung gemäß § 2 Abs. 2 sowie Anlagen, die gemäß § 2 Abs. 3 in den Zuteilungsplan aufgenommen wurden, die spätestens eine Woche vor dem Termin für die Übermittlung des Zuteilungsplans an die Europäische Kommission gemäß § 13 Abs. 3 in erster Instanz anlagenrechtlich genehmigt wurden, sind im nationalen Zuteilungsplan für die Periode 2005 bis 2007 zu berücksichtigen. Für die folgenden Perioden sind alle Anlagen, die spätestens drei Monate vor Übermittlung des Zuteilungsplans an die Europäische Kommission gemäß § 13 Abs. 3 nachweislich einen vollständigen Antrag auf anlagenrechtliche Genehmigung eingebracht haben und deren Inbetriebnahme voraussichtlich vor dem letzten Tag der jeweiligen Periode erfolgt, im Zuteilungsplan zu berücksichtigen. Im Zuteilungsplan ist festzulegen, dass die Zuteilung von Emissionszertifikaten an diese Anlagen unter der Bedingung erfolgt, dass die Anlagen tatsächlich in Betrieb genommen werden. Können bei einer Anlage, für die spätestens 21 Monate vor dem Beginn der folgenden Periode, das ist für die Periode 2008 bis 2012 der 31. März 2006, für die Periode 2013 bis 2017 der 31. März 2011, ein Antrag auf anlagenrechtliche Genehmigung gestellt wurde, die aus dem Betrieb der Anlage entstehenden Emissionen nicht mit hinreichender Genauigkeit bestimmt werden, kann von der Berücksichtigung dieser Anlage im Zuteilungsplan abgesehen werden. Die Emissionen sind insbesondere dann nicht mit hinreichender Genauigkeit bestimmbar, wenn die Dauer des anlagenrechtlichen Genehmigungsverfahrens und damit der Zeitpunkt der tatsächlichen Inbetriebnahme nicht abschätzbar sind. Für die Zuteilung an Anlagen, für die keine oder unvollständige bzw. nicht ausreichende Emissionsmeldungen vorliegen, darunter fallen Anlagen, die während oder nach der jeweiligen Basisperiode in Betrieb genommen wurden, sind jedenfalls folgende Faktoren zu berücksichtigen:

(8) Der nationale Zuteilungsplan für die Perioden ab 2008 hat anzugeben, in welchem Umfang die projektbezogenen Mechanismen des Kyoto-Protokolls in der betreffenden Periode gemäß Abs. 1 zur Erfüllung der Verpflichtungen Österreichs nach dem Kyoto-Protokoll genützt werden sollen, und festzulegen, bis zu welchem Prozentsatz der Zuteilung für die Anlagen oder der tatsächlichen Emissionen in den Fällen des § 18 Abs. 2 die Anlageninhaber zertifizierte Emissionsreduktionen gemäß § 3 Z 7 und Emissionsreduktionseinheiten gemäß § 3 Z 8 zur Erfüllung ihrer Verpflichtung gemäß § 18 verwenden dürfen. Der Prozentsatz hat mit den ergänzenden Verpflichtungen der Republik Österreich nach dem Kyoto-Protokoll und der Beschlüsse, die auf Grund des Rahmenübereinkommens der Vereinten Nationen über Klimaänderungen und des Kyoto-Protokolls gefasst wurden, insbesondere des Beschlusses 15/CP.7, in Einklang zu stehen.

(9) Im Zuge der Erstellung des nationalen Zuteilungsplans ist zunächst ein Entwurf dieses Plans jedenfalls den Inhabern der betroffenen Anlagen sowie den in ihrem Wirkungsbereich berührten Bundesministern zur Kenntnis zu bringen. Den Inhabern ist Gelegenheit zur Stellungnahme binnen mindestens sechs Wochen zu geben.

(10) Der unter Berücksichtigung der eingelangten Stellungnahmen gemäß Abs. 9 überarbeitete Entwurf des Plans ist der Öffentlichkeit einschließlich der in Abs. 9 genannten Stellen sowie den Interessenvertretungen der Inhaber unter Festlegung einer sechswöchigen Stellungnahmefrist zugänglich zu machen. Der unter Berücksichtigung der eingelangten Stellungnahmen überarbeitete Plan ist nach Durchführung dieser Konsultationen zu veröffentlichen und der Europäischen Kommission zu notifizieren sowie den übrigen Mitgliedstaaten zu übermitteln.

§ 13. (1) Für die Periode 2008 bis 2012 hat der Bundesminister für Land- und Forstwirtschaft, Umwelt und Wasserwirtschaft im Einvernehmen mit dem Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit sechs Monate vor Beginn der Periode, für jede folgende Fünfjahresperiode zwölf Monate vor Beginn der betreffenden Periode

1. die Gesamtzahl der Emissionszertifikate, die für die jeweilige Periode zugeteilt wird,

2. die Reserve und den Stichtag für die Verwertung der verbleibenden Emissionszertifikate (Abs. 5),

3. den Prozentsatz der Zuteilung, bis zu dem die Anlageninhaber zertifizierte Emissionsreduktionen und Emissionsreduktionseinheiten zur Erfüllung ihrer Verpflichtung gemäß § 18 verwenden dürfen, und

4. die Zuteilung der Emissionszertifikate auf die einzelnen Anlagen mit Zuteilungsverordnung festzulegen.

Bei der Erlassung der Zuteilungsverordnung sind alle Anlagen, die spätestens 21 Monate vor dem Beginn der folgenden Periode, das ist für die Periode 2008 bis 2012 der 31. März 2006, für die Periode 2013 bis 2017 der 31. März 2011, nachweislich einen vollständigen Antrag auf anlagenrechtliche Genehmigung eingebracht haben, deren Inbetriebnahme voraussichtlich vor dem letzten Tag der jeweiligen Periode erfolgt und deren Emissionen mit hinreichender Genauigkeit bestimmbar sind, zu berücksichtigen. In der Zuteilungsverordnung ist festzulegen, dass die Zuteilung von Emissionszertifikaten an diese Anlagen unter der Bedingung erfolgt, dass die Anlagen tatsächlich in Betrieb genommen werden. Können bei einer Anlage, für die spätestens 21 Monate vor dem Beginn der folgenden Periode ein Antrag auf anlagenrechtliche Genehmigung gestellt wurde, die aus dem Betrieb der Anlage entstehenden Emissionen nicht mit hinreichender Genauigkeit bestimmt werden, kann von der Berücksichtigung dieser Anlage in der Zuteilungsverordnung abgesehen werden. Die Emissionen sind insbesondere dann nicht mit hinreichender Genauigkeit bestimmbar, wenn die Dauer des anlagenrechtlichen Genehmigungsverfahrens und damit der Zeitpunkt der tatsächlichen Inbetriebnahme nicht abschätzbar sind. Für die Zuteilung an Anlagen, für die keine oder unvollständige bzw. nicht ausreichende Emissionsmeldungen vorliegen, insbesondere Anlagen, die während oder nach der jeweiligen Basisperiode in Betrieb genommen wurden, sind jedenfalls folgende Faktoren zu berücksichtigen:

(2) Eine Zuteilungsverordnung gemäß Abs. 1 hat unter Berücksichtigung des § 12a, der im Verfahren zur Erstellung des nationalen Zuteilungsplans erzielten Ermittlungsergebnisse und der Vorgaben und Entwicklungen im Rahmen der europäischen Integration zur Erreichung klimapolitischer Zielsetzungen folgenden Kriterien zu entsprechen:

1. Die Mengen der Emissionszertifikate, die zugeteilt werden, müssen mit dem Potenzial, auch dem technischen Potenzial, der unter dieses Bundesgesetz fallenden Tätigkeiten gemäß Anhang 1 zur Emissionsverringerung in Einklang stehen. Die Zuteilung berücksichtigt die erwarteten Trendwerte der Produktion, Energieintensität und Kohlenstoffdioxidintensität der Tätigkeit (Business as usual). Dabei sollen bei der Zuteilung von Emissionszertifikaten die durchschnittlichen spezifischen Treibhausgasemissionen des Brennstoffs, die Energieeffizienz und die in diesen Tätigkeitsbereichen erreichbaren Fortschritte zugrunde gelegt werden. Aus im Rahmen des Informationsaustausches nach Artikel 16 Abs. 2 der Richtlinie 96/61/EG des Rates über die integrierte Vermeidung und Verminderung von Umweltverschmutzung, ABl. Nr. L 257 vom 10. Oktober 1996 S. 26ff, erstellten BVT-Referenzdokumenten (BREFs) resultierende Benchmarks oder, falls für die betreffende Aktivität keine solchen Dokumente existieren, andere objektive und transparente Vergleichsmaßstäbe sollen verwendet werden. Die Zuteilung berücksichtigt, dass prozessbedingte Emissionen nicht in gleichem Ausmaß beeinflussbar sind wie energiebedingte Emissionen, und wendet daher für prozessbedingte Emissionen eine andere Berechnungsmethode für die Zuteilung an als für energiebedingte Emissionen. Emissionen von Treibhausgasen, die durch die Durchführung von freiwilligen Umweltschutzmaßnahmen entstehen, sind wie prozessbedingte Emissionen zu behandeln.

2. Die Zuteilung berücksichtigt die klimapolitische Bedeutung von effizienter Kraft-Wärme-Kopplung und effizienter Fernwärmeerzeugung und deren in der Klimapolitik vorgesehenen Ausbau. Weiters können andere emissionsfreie oder besonders emissionsarme Technologien, einschließlich energieeffizienter Technologien, berücksichtigt werden.

3. Die Zuteilung muss mit den übrigen rechtlichen und politischen Instrumenten der Gemeinschaft und Österreichs in Einklang stehen. Eine als Ergebnis von neuen rechtlichen Anforderungen unvermeidbare signifikante Änderung der Emissionen soll berücksichtigt werden.

4. Die Zuteilung darf Unternehmen oder Sektoren nicht in einer Weise unterschiedlich behandeln, dass bestimmte Unternehmen der Tätigkeiten ungerechtfertigt, insbesondere unter Berücksichtigung der Anforderungen aus Artikel 87 und 88 des Vertrags über die Europäische Gemeinschaft, bevorzugt werden.

5. Die Mengen der Emissionszertifikate, die den Sektoren Industrie und Energiebereitstellung zugeteilt werden, müssen mit der nationalen Klimapolitik vereinbar sein. Die Sicherheit der Versorgung mit elektrischer Energie soll mitberücksichtigt werden.

6. Die Menge der Emissionszertifikate, die in der jeweiligen Periode zugeteilt werden, hat mit der in der Entscheidung vom 25. April 2002 über die Ratifikation des Kyoto-Protokolls durch die Gemeinschaft, ABl. Nr. L 130/1 vom 15. Mai 2002, und im Kyoto-Protokoll enthaltenen Verpflichtung Österreichs zur Verringerung seiner Treibhausgasmissionen in der Periode 2008 bis 2012 gegenüber 1990 in Einklang zu stehen. Dabei müssen der Anteil der Gesamtemissionen, dem diese Emissionszertifikate im Vergleich zu Emissionen aus Quellen entsprechen, die nicht unter dieses Bundesgesetz fallen, sowie die nationalen energie- und klimapolitischen Maßnahmen berücksichtigt werden. Die Menge der zuzuteilenden Emissionszertifikate darf nicht höher sein als der wahrscheinliche Bedarf bei strikter Anwendung der Kriterien.

7. Die tatsächlichen und die erwarteten Fortschritte bei der Erbringung des Beitrags Österreichs zu den Verpflichtungen der Gemeinschaft sind gemäß der Entscheidung 93/389/EWG über ein System zur Beobachtung von CO2 und anderen Treibhausgasen in der Gemeinschaft, ABl. Nr. L 167 vom 9.7.1993 S. 31, zu bewerten und sicherzustellen, dass die Menge der Emissionszertifikate, die jeweils zugeteilt werden, mit dieser Bewertung vereinbar ist.

8. Für die Festlegung der Gesamtzahl sind die Kriterien der

Z 1, 3, 4, 5, 6 und 7, für die Zuteilung auf Tätigkeitsebenen die Kriterien in Z 1, 2, 3 und 4, bei der Zuteilung auf Anlagenebene die Kriterien in Z 1 und 2 heranzuziehen.

(3) Die sich aus der Zuteilungsverordnung ergebende Zuteilung an die Anlagen hat mit Bescheid des Bundesministers für Land- und Forstwirtschaft, Umwelt und Wasserwirtschaft zu erfolgen.

….."

§ 12a Emissionszertifikategesetz BGBl. I Nr. 46/2004 in der Fassung der Novelle BGBl. I. Nr. 34/2006 lautet:

"§ 12a. Bei der Erstellung des nationalen Zuteilungsplans für die Periode 2008 bis 2012 hat der Bundesminister für Land- und Forstwirtschaft, Umwelt und Wasserwirtschaft die von den Inhabern gemeldeten und vom Bundesminister für Land- und Forstwirtschaft, Umwelt und Wasserwirtschaft auf Plausibilität geprüften Emissionen der Anlagen gemäß Anhang 1 oder § 2 Abs. 3 in den Jahren 2002 bis 2005 zu berücksichtigen. Falls solche Meldungen nicht vorliegen, hat der Bundesminister für Land- und Forstwirtschaft, Umwelt und Wasserwirtschaft dem Anlageninhaber die Meldung mit Bescheid aufzutragen. Falls die Basisperiode 2002 bis 2005 für die Anlage nicht repräsentativ ist, kann in begründeten Fällen eine abweichende Basisperiode herangezogen werden, indem einzelne Jahre aus dieser Periode unberücksichtigt bleiben. Unbeschadet des § 8 ist eine nicht gemäß § 9 geprüfte Meldung der Emissionen für das Jahr 2005 dem Bundesminister für Land- und Forstwirtschaft, Umwelt und Wasserwirtschaft bis 15. Februar 2006 zu übermitteln."

Die Verordnung des Bundesministers für Land- und Forstwirtschaft, Umwelt und Wasserwirtschaft über die Zuteilung von Emissionszertifikaten für die Periode 2008 bis 2012 (ZuteilungsVO 2. Periode) BGBl. II Nr. 279/2007 lautet auszugsweise:

"§ 4. Die Aufteilung der den Branchen kostenlos zugeteilten Emissionszertifikate auf die Anlagen gemäß Anhang 1 hat nach folgender Formel zu erfolgen:

Gratiszuteilung (08-12)

Anlage = Allokationsbasis Anlage * PF Anlage * EF Anlage

Die Faktoren der Formel werden folgendermaßen definiert:

1. Die Allokationsbasis der Anlage entspricht grundsätzlich dem Durchschnitt der Emissionen im Zeitraum 2002 bis 2005 gemäß den Ergebnissen der Datenerhebung von Umweltbundesamt und Institut für Industrielle Ökologie. Sollten diese Emissionsdaten nicht repräsentativ im Sinne des § 12a EZG sein, wird eine abweichende Basisperiode herangezogen. Es erfolgt zudem jedenfalls eine Anpassung der Basisperiode für einzelne Anlagen, wenn die Emissionen der letzten beiden mit historischen Emissionsdaten belegbaren Jahre um zumindest 20% vom Mittelwert der Jahre 2002 bis 2005 abweichen. In diesen Fällen werden nicht repräsentative Jahre außer Betracht gelassen. Im Fall von genehmigten Neuanlagen oder Anlagenerweiterungen, für die keine repräsentativen historischen Emissionsdaten verfügbar sind, erfolgt die Festlegung der Allokationsbasis in sinngemäßer Anwendung von § 13 Abs. 1 letzter Satz EZG.

2. Der in Anhang 2 näher spezifizierte Potentialfaktor der Anlage (PF Anlage) berücksichtigt die Prozessemissionen, die Kohlenstoffdioxid-Intensität des Brennstoffeinsatzes, Zuschläge für Kraft-Wärme-Kopplungsanlagen und für die Auskopplung von Abwärme sowie einen Abschlag für Anlagen, die von den Standards der im Rahmen des Informationsaustausches nach Artikel 16 Abs. 2 der Richtlinie 96/61/EG über die integrierte Vermeidung und Verminderung von Umweltverschmutzung, ABl. Nr. L 257 vom 10.10.1996 S. 26ff, erstellten Referenzdokumente für beste verfügbare Technik - BVT (BREFs) abweichen, jeweils bezogen auf den Basiszeitraum 2002 bis 2005, bzw. jenen Zeitraum, der gemäß § 4 Z 1 als repräsentativ anerkannt wird. Der in Anhang 3 für Anlagen des Sektors Elektrizitätswirtschaft näher spezifizierte Potentialfaktor berücksichtigt die Nettostrom- und Nettowärmeerzeugung im Basiszeitraum 2002 bis 2005, bzw. in jenem Zeitraum, der gemäß § 4 Z 1 als repräsentativ anerkannt wird.

3. Der Erfüllungsfaktor der Anlage (EF Anlage) dient dazu, die Zahl der auf Anlagenebene kostenlos zugeteilten Emissionszertifikate mit den der Branche kostenlos zugeteilten Emissionszertifikaten in Übereinstimmung zu bringen. Der Erfüllungsfaktor der Anlage wird nach folgender Formel berechnet:

EF Anlage = Gratiszuteilung Branche / ?Anlagen Allokationsbasis Anla gen * PF Anlagen

…

Anhang 1

…

Anhang 2

In den Potentialfaktor (PF Anlage) gehen folgende Parameter ein:

1. Prozessemissionen: Kohlenstoffdioxidemissionen, bei denen es sich nicht um Emissionen aus der Verbrennung handelt und die durch eine beabsichtigte bzw. unbeabsichtigte Reaktion zwischen Stoffen oder durch deren Umwandlung entstehen, ua. durch die chemische oder elektrolytische Reduktion vom Metallerzen, und die thermische Zersetzung von Stoffen. Emissionen, die aus einem Prozess stammen, wird ein Potentialfaktor von 1 zugewiesen (entspricht keiner Reduktion). Emissionen aus der thermischen Nachverbrennung werden wie Prozessemissionen behandelt.

2. Emissionen aus Verbrennung (Brennstoffemissionen):

Kohlenstoffdioxidemissionen, die während der exothermen Reaktion eines Brennstoffs mit Sauerstoff entstehen. Je höher die Kohlenstoffdioxid-Intensität des eingesetzten Brennstoffs (in t Kohlenstoffdioxid/Terajoule), desto höher ist das für Zwecke der Zuteilung von Emissionszertifikaten zugewiesene Standardreduktionspotential. Bei einem Kohlenstoffdioxid-Emissionsfaktor von 110 kommt ein Potentialfaktor von 0,8 (entsprechend Reduktion von 20%), bei 55,4 (Erdgas) von 0,96 (-4%) zur Anwendung. Zwischen den einzelnen Werten wird linear interpoliert, darüber hinaus wird linear extrapoliert. Der Potentialfaktor für Emissionen aus der Verbrennung lässt sich durch folgende Gleichung darstellen ("Brennstoffgerade"):

PF Brennstoffemission = -0,0029304 * Kohlenstoffdioxid-Intensität + 1,1223443

Der Brennstoffpotentialfaktor (ohne Berücksichtigung von KWK- , Abwärmebonus oder BVT-Malus) beträgt maximal 1 und nicht weniger als 0,75.

….."

1. Zur Beschwerdelegitimation der Beschwerdeführerin:

Die Beschwerdeführerin wendet zunächst ein, dass der angefochtene Bescheid gegenüber der L AG erlassen worden sei.

Die L AG habe sich aber bereits mit Hauptversammlungsbeschluss vom 13. Juli 2006 in die L GmbH umgewandelt. Die Firmenbucheintragung sei am 24. August 2006 erfolgt. Mit dieser Umwandlung sei die Rechtspersönlichkeit der AG erloschen, an ihre Stelle sei die GmbH getreten. Der Verwaltungsgerichtshof habe in vergleichbaren Fällen entschieden, dass Bescheide, die an aufgelöste Gesellschaften ergingen und somit an eine nicht mehr existierende Gesellschaft gerichtet seien, insofern keine Rechtsfolgen zeitigen könnten.

Sofern diese Auffassung auch im vorliegenden Fall zutreffe, läge ein Nichtbescheid vor. Diesfalls hätte die Beschwerdeführerin auch keine Beschwerdelegitimation.

Dieser Auffassung der Beschwerdeführerin ist nicht beizupflichten. Der Verwaltungsgerichtshof hat mit Erkenntnis vom 24. April 2002, Zl. 98/07/0103, zum (vergleichbaren) Fall einer Umwandlung einer GmbH in eine AG ausgesprochen, dass dadurch gemäß § 250 AktG in der Rechtsperson (der Gesellschaft) keine Änderung eintritt. Auch der Empfänger im Sinne des § 7 ZustG bleibt somit ungeachtet der verschiedenen Benennung gleich. Ein für die GmbH bestimmtes Schriftstück gilt nach ihrer Umwandlung an die AG gerichtet.

Nichts anderes gilt für die im gegenständlichen Fall zu beurteilende Umwandlung einer AG in eine GmbH. § 241 AktG normiert für die Umwandlung einer AG in eine GmbH eine inhaltsgleiche Anordnung über das Fortbestehen der Rechtsperson, wie dies § 250 AktG für den Fall der Umwandlung einer GmbH in eine AG regelt. Die Fälle einer Umwandlung einer GmbH in eine AG und der umgekehrte Fall einer Umwandlung einer AG in eine GmbH sind daher ident zu beurteilen.

Daraus folgt, dass der angefochtene, an die L AG adressierte Bescheid als gegenüber der Beschwerdeführerin erlassen gilt und dass die im Bescheid der L AG gegenüber ausgesprochene Zuteilung gegenüber der Beschwerdeführerin Rechtswirkungen entfaltet. Dieser kommt daher auch die Legitimation zur Erhebung einer Beschwerde gegen den verfahrensgegenständlichen Zuteilungsbescheid des Bundesministers für Land- und Forstwirtschaft, Umwelt und Wasserwirtschaft zu.

2. Zur Begründetheit der einzelnen Einwendungen:

Der Verwaltungsgerichtshof hat mit Beschluss vom 15. Oktober 2009, Zl. 2008/07/0052 an den Verfassungsgerichtshof den Antrag gestellt, der Verfassungsgerichtshof möge den

4. Abschnitt (§§ 11 bis 16) des Bundesgesetzes über ein System für den Handel mit Treibhausgasemissionszertifikaten (Emissionszertifikategesetz - EZG), BGBl. I Nr. 46/2004 i.d.F. der Novelle BGBl. I Nr. 171/2006 als verfassungswidrig sowie die Eintragung "IZE 073 Lafarge Perlmooser Retznei 1.465.535" im Anhang 1 der ZuteilungsVO 2. Periode als gesetzwidrig aufheben.

Der Verfassungsgerichtshof hat mit Erkenntnis vom 5. März 2010, VfSlg. 19020/2010, diesem Antrag des Verwaltungsgerichtshofes nicht Folge geleistet. Der Verwaltungsgerichtshof hat die oben zitierten Bestimmungen im gegenständlichen Beschwerdeverfahren daher weiterhin anzuwenden.

Soweit sich die Beschwerdeführerin unter dem Titel: "

Vorfrage: Beschneidung des Rechtsschutzes durch formelle und materielle Staffelung von NAP II, ZuteilungsVO und Zuteilungsbescheid" gegen das durch die Novelle BGBl. I Nr. 171/2006 neu geregelte Zuteilungssystem für kostenlose Emissionszertifikate richtet, genügt es allerdings gemäß § 43 Abs. 2 VwGG auf das hg. Erkenntnis vom heutigen Tag zu Zl. 2010/07/0052 zu verweisen. Demzufolge ist die belangte Behörde bei der Erlassung des Zuteilungsbescheids für kostenlose Emissionszertifikate an die für die jeweilige Anlage in Anhang 1 der ZuteilungsVO 2. Periode ausgewiesene Menge an kostenlosen Emissionszertifikaten gebunden. Da die belangte Behörde der Beschwerdeführerin für ihre Anlage in R. aber exakt jene Menge an kostenlosen Emissionszertifikaten zugeteilt hat, die in Anhang 1 der ZuteilungsVO 2. Periode unter der Kennzahl IZE073 für die Anlage der Beschwerdeführerin ausgewiesen war, erweist sich der angefochtenen Bescheid insofern nicht als rechtswidrig.

Die Beschwerdeführerin wendet darüber hinaus ein, dass die Allokationsbasis für die Berechnung der ihr zustehenden kostenlosen Emissionszertifikate nicht korrekt bestimmt worden sei.

Im Fall der Beschwerdeführerin sei die Klinkerverbrauchsmenge im Jahr 2005 in der Anlage in R. um 16.732 Tonnen über der tatsächlich produzierten Klinkermenge gelegen. Diese höhere Verbrauchsmenge sei aus Lagerbeständen abgedeckt worden. Bei entsprechender Eigenerzeugung wäre eine CO2-Menge von

13.995 Zertifikaten zu berücksichtigen gewesen.

Auch das Jahr 2002 wäre als nicht repräsentativ auszuscheiden gewesen, da in diesem Jahr außergewöhnlich wenig Klinker produziert worden sei. Die Fehlmengen aus der Produktion seien durch den Abbau bestehender Klinkerlager (im Jahr 2002 im Ausmaß von 12.827 Tonnen) abgedeckt worden.

Die belangte Behörde hätte daher - unter Außerachtlassung der Jahre 2002 und 2005 - nur die Jahre 2003 und 2004 als Allokationsbasis heranziehen dürfen, und hätte der Anlage der Beschwerdeführerin in R. daher erheblich mehr Zertifikate pro Jahr zuteilen müssen.

Die Beschwerdeführerin wendet ferner ein, dass gemäß der Überwachungs-, Berichterstattungs- und Prüfungsverordnung (ÜBPV), BGBl. II Nr. 339/2007, bei der jährlichen Berechnung der anlagenspezifischen CO2-Emissionen auch organische Bestandteile im Rohmehl mitzuerfassen und als CO2-Emissionen abzurechnen seien. In weiterer Folge wären bei der jährlichen Abrechnung auch für diese Emissionen Zertifikate abzugeben. Folglich müssten diese biogenen Bestandteile von der belangten Behörde auch bei der Berechnung der Allokationsbasis beachtet werden.

Ähnlich stelle sich die Problematik hinsichtlich der in der Anlage in R. eingesetzten Altreifen dar. Die Beschwerdeführerin führe derzeit in dieser Anlage 12.000 Tonnen Altreifen pro Jahr einer thermischen Verwertung zu. Die dabei frei werdenden CO2- Emissionen beinhalteten ca. 6.000-7.000 t biogenes CO2. Alle bisherigen Feststellungen der Ist-Emissionen in Basis-Perioden beinhalteten Emissionsfaktoren, die Altreifen aufgrund eines allgemein akzeptierten Literaturhinweises zu 26% als biogen ansetzten. Die belangte Behörde habe nun in einem Schreiben vom 7. Jänner 2005 an die Wirtschaftskammer Österreich festgehalten, dass künftig Altreifen als fossiler Brennstoff zu berechnen seien, da kein Nachweisverfahren über den biogenen Anteil in Altreifen existiere. Hier gelte nun dasselbe, was die Beschwerdeführerin bereits zum Rohmehl ausgeführt habe: Seien die CO2-Emissionen der Altreifen im Rahmen der jährlichen Abrechnung zu 100% in Anschlag zu bringen, so hätten diese Emissionen auch bei der Berechnung der Allokationsbasis mitberücksichtigt werden müssen. Dies habe die belangte Behörde aber nicht getan.

Die Beschwerdeführerin wendet schließlich in Bezug auf die Berechnung der Allokationsbasis noch ein, dass ihr der biogene Brennstoff Tiermehl für ihr Werk in R. ab dem Jahr 2003 nicht mehr zur Verfügung stehe. Durch den Wegfall des biogenen Brennstoffes Tiermehl hätten sich die fossilen Brennstoffemissionen der Anlage überproportional zum Absatz verändert, was von der belangten Behörde im Rahmen einer höheren Allokationsbasis hätte berücksichtigt werden müssen.

Gemäß § 12a EZG seien bei der Erstellung des nationalen Zuteilungsplanes für die zweite Periode, welcher gemäß § 13 Abs. 2 EZG bei der Erlassung der ZuteilungsVO 2. Periode zu berücksichtigen sei, die geprüften Emissionen der Jahre 2002 bis 2005 zu berücksichtigen. Falls diese Basisperiode nicht repräsentativ sei, könne durch Außerachtlassung einzelner Jahre eine abweichende Basisperiode herangezogen werden.

Aus Sicht der Beschwerdeführerin seien daher die Jahre 2002 bis 2005 zur Bestimmung der Allokationsbasis nicht repräsentativ für die Produktionsleistung der Anlage in R., weswegen sie gemäß § 12a EZG außer Acht zu lassen seien.

Zu keinem anderen Ergebnis käme man bei einer Heranziehung des § 4 Z 1 ZuteilungsVO 2. Periode, da diese Bestimmung ebenfalls vorsehe, dass nicht repräsentative Jahre außer Betracht zu lassen seien. Aus den allgemeinen Grundsätzen des Verwaltungsrechts ergebe sich, dass es sich hierbei um kein freies Ermessen der Behörde handle, sondern dass im Falle von ausreichenden Anhaltspunkten für das Vorliegen eines nicht repräsentativen Jahres dieses außer Betracht zu lassen sei. Die in § 4 Z 1 der ZuteilungsVO 2. Periode genannte 20%-Regel für die letzten beiden mit historischen Daten belegbaren Jahre tue dieser Verpflichtung der Behörde keinen Abbruch, da sie nur normiere, wann jedenfalls eine Außerachtlassung mangels Repräsentativität zu erfolgen habe. Damit sei nämlich nicht gesagt, dass Abweichungen, die weniger als 20% ausmachen, nicht zu berücksichtigen wären.

Mit diesem Vorbringen ist für die Beschwerdeführerin nichts zu gewinnen.

Gemäß der hg. Rechtsprechung hat die belangte Behörde keine Möglichkeit von der in Anhang 1 der ZuteilungsVO 2. Periode ausgewiesenen Menge an kostenlos zuzuteilenden Emissionszertifikaten abzuweichen (vgl. das bereits zitierte hg. Erkenntnis vom heutigen Tag, Zl. 2010/07/0052).

Das Vorbringen der Beschwerdeführerin, wonach die Allokationsbasis für die Zuteilung der kostenlosen Emissionszertifikate mangels Repräsentativität der Jahre 2002 und 2005 unrichtig berechnet worden sei, kann daher nur als Anregung an den Verwaltungsgerichtshof verstanden werden, dieser möge an den Verfassungsgerichtshof den Antrag stellen, die Eintragung "IZE 073 Lafarge Perlmooser Retznei 1.465.535" des Anhangs 1 der ZuteilungsVO 2. Periode als gesetzwidrig aufzuheben.

Wie der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom heutigen Tag, Zl. 2008/07/0031, dargelegt hat, ist die Heranziehung einer von § 12a EZG abweichenden Basisperiode - durch Außerachtlassung einzelner Jahre der Basisperiode 2002 bis 2005 - nur möglich, sofern die gesamte Basisperiode nicht repräsentativ ist.

Dies kann die Beschwerdeführerin mit ihrem Vorbringen jedoch nicht aufzeigen. Die Kapazität der Anlage der Beschwerdeführerin in R. beträgt - ihren eigenen Angaben zufolge - 1450 Tonnen Zementklinker pro Tag. Die im Jahr 2002 nicht produzierte, aber erzeugbare Menge an Zementkliniker entspricht somit der Produktionskapazität von ungefähr 9 Tagen (12.827/1450). Die im Jahr 2005 nicht produzierte, aber erzeugbare Menge an Zementklinker entspricht einer Produktionskapazität von ungefähr 12 Tagen (16.732/1450).

Insgesamt hätte die Beschwerdeführerin daher - ihren eigenen Angaben nach - in der Basisperiode 2002 bis 2005 noch eine Menge von 29.559 Tonnen an zusätzlichem Zementklinker erzeugen können, was in etwa der Produktionskapazität von 21 Tagen entspricht.

Die Ansicht, dass die gesamte vierjährige Basisperiode nunmehr aufgrund ungenützter Produktionskapazitäten von umgerechnet ungefähr 21 Tagen nicht repräsentativ sein solle, teilt der Verwaltungsgerichtshof nicht, da im Hinblick auf eine vierjährige Basisperiode ein Zeitraum von umgerechnet 21 Tagen zu kurz erscheint, um Zweifel an der Repräsentativität der Basisperiode (und somit der Allokationsbasis) aufkommen zu lassen.

Weiters hat der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom heutigen Tag, Zl. 2010/07/0054, unter Bezugnahme auf das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 23. September 2010, B 262/08, dargelegt hat, dass er die dortige Auffassung des Verfassungsgerichtshofes, wonach dem Gesetzgeber bei Verteilungsentscheidungen zwischen den einzelnen Verursachern einer Umweltbelastung im Zusammenhang mit Klimaschutzanforderungen ein weiter umweltpolitischer Gestaltungsspielraum zukommt, teilt.

Vor dem Hintergrund des bereits zitierten Erkenntnisses des Verfassungsgerichtshofes vom 23. September 2010, und dem darin angesprochenen dem Gesetz- bzw. Verordnungsgeber zustehenden Gestaltungsspielraum hat der Verwaltungsgerichtshof keine Bedenken gegen die Gesetzeskonformität der ZuteilungsVO 2. Periode, wenn der Verordnungsgeber bei der Zuteilung der kostenlosen Zertifikate einen anderen Ansatzpunkt wählt, als jenen, der bei der in weiteren Folge vorzunehmenden jährlichen Abrechnung dieser kostenlosen Zertifikate herangezogen wird.

Die Einwendung der Beschwerdeführerin, wonach ihr der biogene Brennstoff Tiermehl für ihr Werk in R. ab dem Jahr 2003 nicht mehr zur Verfügung stehe und dass sich durch den Wegfall dieses Brennstoffes Tiermehl die fossilen Brennstoffemissionen der Anlage überproportional zum Absatz verändert hätten, was von der belangten Behörde im Rahmen einer höheren Allokationsbasis hätte berücksichtigt werden müssen, ist ebenfalls nicht geeignet, beim Verwaltungsgerichtshof Zweifel an der Gesetzeskonformität der ZuteilungsVO 2. Periode aufkommen zu lassen.

Aus dem allgemein gehaltenen Vorbringen, wonach die belangte Behörde den Wegfall des Brennstoffes Tiermehl zu berücksichtigen gehabt hätte, kann der Verwaltungsgerichtshof keine den Vorgaben des EZG widersprechende Berechnung der Allokationsbasis und der in weiterer Folge hieraus abgeleiteten, in der Eintragung IZE 073 des Anhangs 1 der ZuteilungsVO 2. Periode ausgewiesenen Menge an der Beschwerdeführerin kostenlos zuzuteilenden Emissionszertifikaten, erkennen.

Insbesondere legt die Beschwerdeführerin - mit Ausnahme des allgemein gehaltenen Hinweises, wonach sich der Einsatz von fossilen Brennstoffen im Vergleich zum Absatz überproportional verändere - nicht näher dar, in welchen Umfang sich dieses Verhältnis verändere, und welche Auswirkungen dies im Hinblick auf die Basisperiode bzw. Allokationsbasis nach sich zieht.

Zu den übrigen Einwendungen der Beschwerdeführerin bleibt anzumerken, dass der Verwaltungsgerichtshof in seinem bereits zitierten Erkenntnis vom heutigen Tag, Zl. 2010/07/0052, auf dessen Entscheidungsgründe in diesem Zusammenhang gemäß § 43 Abs. 2 VwGG verwiesen wird, ausführlich dargelegt hat, dass die Beschwerdeführerin mit ihrem Vorbringen, wonach der Einsatz von Gas als Brennstoff nicht dem Stand der Technik in der Zementindustrie entspreche, die ZuteilungsVO 2. Periode dies aber ignoriere und daher im Widerspruch zu den Vorgaben des § 13 Abs. 2 Z 1 EZG stehe, keine Bedenken aufzeigen, die den Verwaltungsgerichtshof zur Einleitung eines Verordnungsprüfungsverfahrens beim Verfassungsgerichtshof veranlassten.

Das von der Beschwerdeführerin ins Treffen geführte Spezifikum, wonach sie Gas als Brennstoff in ihrer Anlage mangels Anschluss ihres Standortes an eine Gasleitung nicht verwenden könne, vermag an dieser Beurteilung nichts zu ändern, zumal die Beschwerdeführerin auch nicht darlegt, weshalb sich aus diesem Umstand eine etwaige Gesetzwidrigkeit der ZuteilungsVO 2. Periode ergeben soll.

Die Beschwerdeführerin wendet weiters (zusammengefasst) ein, dass sie mangels Ausnützung der gesamten, ihr aufgrund des anlagenrechtlichen Genehmigungsbescheides zustehenden Produktionskapazität gegenüber jenen Betreibern von Anlagen benachteiligt werde, die noch rechtzeitig einen Antrag auf Erweiterung ihrer Betriebsanlage gestellt hätten. Diesen Betreibern würde eine zusätzliche Menge an kostenlosen Emissionszertifikaten zugeteilt, während die Beschwerdeführerin für ihre ungenützten, genehmigten Produktionskapazitäten keine zusätzliche Zuteilung erhalte. Dies widerspreche dem Gleichbehandlungsgebot und führe zu einer Wettbewerbsverzerrung im Weg der Gewährung staatlicher Beihilfen.

In seinem Erkenntnis vom heutigen Tag, Zl. 2010/07/0054, auf dessen Entscheidungsgründe gemäß § 43 Abs. 2 VwGG verwiesen wird, hat der Verwaltungsgerichtshof - unter Bezugnahme auf die Judikatur des Verfassungsgerichtshofes - dargelegt, dass die Beschwerdeführerin mit diesem Vorbringen keine Verfassungs- oder Gesetzeswidrigkeit der ZuteilungsVO 2. Periode aufzeigen kann.

Im Übrigen gleicht der gegenständliche Beschwerdefall in den wesentlichen Punkten jenem, der dem hg. Erkenntnis vom heutigen Tag zu Zl. 2010/07/0052 zugrunde liegt. Gemäß § 43 Abs. 2 VwGG wird auf die Entscheidungsgründe dieses Erkenntnisses verwiesen.

Der Verwaltungsgerichtshof hegt folglich keine Bedenken gegen die Gesetzeskonformität der ZuteilungsVO 2. Periode, die über jene, die bereits in seinem Beschluss vom 15. Oktober 2009, Zl. 2008/07/0052, an den Verfassungsgerichtshof herangetragen wurde, hinausgehen. Daher sieht sich der Verwaltungsgerichtshof nicht veranlasst, einen neuerlichen Antrag an den Verfassungsgerichtshof zu stellen, die Eintragung "IZE073 Lafarge Perlmooser Retznei 1.465.535" im Anhang 1 der ZuteilungsVO

2. Periode als gesetzwidrig aufzuheben.

Die Beschwerde erweist sich somit als unbegründet und war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 47 ff. VwGG iVm mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 455, insbesondere auf deren § 3 Abs. 2.

Wien, am 26. April 2012