VwGH vom 27.01.2011, 2010/06/0242
Betreff
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Kail und die Hofräte Dr. Bernegger und Dr. Waldstätten als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Schmidt, über die Beschwerde des H K in Y, vertreten durch Hohenberg Strauss Buchbauer Rechtsanwälte GmbH in 8010 Graz, Hartenaugasse 6, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates für die Steiermark vom , Zl. UVS 30.17-105/2010-2, betreffend Übertretung des Baugesetzes (weitere Partei: Steiermärkische Landesregierung), zu Recht erkannt:
Spruch
Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.
Der Beschwerdeführer hat dem Land Steiermark Aufwendungen in der Höhe von EUR 610,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
Die Vorgeschichte des Beschwerdefalles ist dem hg. Erkenntnis vom , Zl. 2009/06/0211, zu entnehmen. Daraus ist hervorzuheben:
Der Beschwerdeführer ist Miteigentümer eines Hauses in Graz, an welchem Wohnungseigentum begründet ist; er ist "Wohnungseigentümer" von Räumlichkeiten, die an die X-GmbH vermietet sind.
In einem Amtsbericht über eine am erfolgte baubehördliche Überprüfung wurde festgestellt, dass diese Räumlichkeiten im Ausmaß von ca. 200 m2, welche als Büroräume bewilligt seien, als Fitnessstudio genutzt würden. Es seien sechs Power Plates aufgestellt worden. Der Beginn der konsenswidrigen Nutzung werde mit der 45. Kalenderwoche 2008 festgehalten.
In den Verwaltungsakten befindet sich eine Äußerung der X-GmbH an die Baubehörde, wonach die Räumlichkeiten von ihr als Mieterin zum Betrieb einer Einrichtung für Gesundheitsberatungen, Ernährungsberatungen, kosmetische Anwendungen, Entspannungs- und Massageübungen (Power Plate), Stressbewältigung (Alpha-Liege) sowie gesunde Lebensführung verwendet werden. Die gegenständlichen Flächen seien von jeher (auch von der Rechtsvorgängerin) gewerblich genutzt worden. Bauliche Veränderungen seien nicht vorgenommen worden. Es komme zu keinen außergewöhnlichen statischen Belastungen und auch Nachbarrechte würden nicht berührt. Der Kundenverkehr habe keine höhere Frequenz als zuvor und überhaupt als bei einer Büronutzung im engeren Sinn. Die Personalbesetzung beschränke sich auf drei Personen. In den Räumlichkeiten würden folgende Tätigkeiten entfaltet:
Beratungsgespräche, Anamnesen, Gesundheitsanalysen (Bioimpedanz-Analyse), Entspannungsübungen, Massagen, kosmetische Anwendungen auf dem Power Plate.
Eine Baubewilligungspflicht im Sinne des § 19 Z. 2 Stmk. BauG sei nicht gegeben (gemeint: die dort genannten Kriterien lägen nicht vor).
Mit dem an den Beschwerdeführer gerichteten, erstinstanzlichen Bescheid des Stadtsenates vom wurde gemäß § 41 Abs. 4 Stmk. BauG die Unterlassung der vorschriftswidrigen Nutzung dieser Flächen "zu anderen Zwecken als die für Bürozwecke (genehmigte Nutzung), nämlich für Fitness- und Wellnesszwecke - Trainingsraum, mit sofortiger Wirkung" aufgetragen.
Die Berufung des Beschwerdeführers wurde mit Bescheid der Berufungskommission der Landeshauptstadt Graz vom als unbegründet abgewiesen.
Dagegen erhob der Beschwerdeführer Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof, der mit dem eingangs genannten Erkenntnis vom , Zl. 2009/06/0211, die Beschwerde als unbegründet abwies. Eine Baubewilligungspflicht sei (schon deshalb) zu bejahen, weil vier dieser Power Plates nah beisammen aufgestellt seien und angesichts des Gesamtgewichtes dieser Geräte und der damit verbundenen Bodenbelastung von rund einer Tonne nicht gesagt werden könne, dass dies keinen Einfluss auf die Festigkeit des Gebäudes im Sinne des § 19 Z 2 Stmk. BauG haben könnte.
Mit dem erstinstanzlichen Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Graz vom wurde dem Beschwerdeführer zur Last gelegt, er habe in der Zeit vom bis zum den Auftrag im erstinstanzlichen Bescheid vom und des Berufungsbescheides vom nicht erfüllt, weil die Nutzung der fraglichen Fläche in jenem Gebäude zu Fitness- und Wellnesszwecken sowie als Trainingsraum nicht unterlassen worden sei. Er habe hiedurch gegen § 118 Abs. 2 Z 11 Stmk. BauG verstoßen und er werde hiefür mit einer Geldstrafe von EUR 2.000,-- bestraft (im Falle der Uneinbringlichkeit mit einer Ersatzfreiheitsstrafe von zwei Tagen). Zur Begründung heißt es zusammengefasst, der objektive Tatbestand sei als verwirklicht anzusehen, zur subjektiven Tatseite sei anzuführen, dass es dem Beschwerdeführer zumutbar gewesen wäre, den ihm bekannten Unterlassungsauftrag zu erfüllen.
Der Beschwerdeführer erhob Berufung und brachte vor, eine Bestrafung könne nur dann möglich sein, wenn der Verpflichtete nicht alles in seinen Kräften stehende unternommen habe, um den baupolizeilichen Auftrag innerhalb einer gesetzten Frist zu entsprechen. Hier gehe es um die Ausschöpfung der tatsächlichen und rechtlichen Möglichkeiten. Er habe mit ein Ansuchen bei der Baubehörde auf Umwidmung der Nutzung der Räumlichkeiten gestellt, um einen rechtskonformen Zustand herzustellen. Man könne ihm daher nicht zum Vorwurf machen, gegen § 118 Abs. 1 Z 11 Stmk. BauG verstoßen zu haben. Auch gehe die Behörde hinsichtlich der subjektiven Tatseite davon aus, dass es ihm zumutbar gewesen wäre, den Unterlassungsauftrag zu erfüllen. Dem sei aber entgegenzuhalten, dass er beim besten Willen nicht seinen Bestandnehmer dazu zwingen könne, die konkrete geschäftliche Nutzung bei sonstiger Räumungsklage zu unterlassen. Ihm seien aus zivilrechtlicher Hinsicht die Hände gebunden (Hinweis auf die Entscheidung des Obersten Gerichtshofes vom , 6 Ob 4/09w). Die Behörde könne den Beschwerdeführer nicht unterstellen, dass er sich durch sein Verhalten der bestandsvertraglichen Verpflichtungen entziehen wolle.
Mit dem angefochtenen Bescheid hat die belangte Behörde die Berufung als unbegründet abgewiesen und den Beschwerdeführer zum Ersatz der Kosten des Berufungsverfahrens verpflichtet. Die belangte Behörde ging sachverhaltsmäßig (zusammengefasst) davon aus, dass ungeachtet der abweislichen Berufungsentscheidung vom die hier in Rede stehenden Räumlichkeiten unbestritten in der Zeit vom bis weiterhin zu Fitness- und Wellnesszwecken sowie als Trainingsraum genutzt worden seien. Der Beschwerdeführer habe zwar nach eigenen Angaben mit einer Eingabe vom die Erteilung einer Nutzungsänderungsbewilligung beantragt, jedoch sei bislang eine solche Genehmigung nicht erteilt worden. Er habe die konsenslose Nutzung dieser Räumlichkeiten durch Abschluss des Bestandvertrages aktiv ermöglicht und in der Folge den Fortbestand dieser konsenslosen Nutzung nicht unterbunden (Anmerkung: der unstrittige Beginn des Tatzeitraumes ergibt sich daraus, dass der Berufungsbescheid vom nach der Aktenlage mit Ablauf des in Rechtskraft erwachsen ist.)
Der Beschwerdeführer wäre als Adressat des baupolizeilichen Auftrages vom verpflichtet gewesen, dem Auftrag nachzukommen und alle möglichen und zumutbaren Vorkehrungen zu treffen um die konsenslose Nutzung der Räumlichkeiten zu unterbinden, zumal im erstinstanzlichen Bescheid ausdrücklich die aufschiebende Wirkung einer Berufung ausgeschlossen worden sei. Er sei dieser Verpflichtung jedoch auch nach Zustellung der Berufungsentscheidung vom und selbst nach Zustellung des abweisenden hg. Erkenntnisses vom nicht nachgekommen.
Die objektive Tatseite sei nicht bestritten, jedoch mangelndes Verschulden geltend gemacht worden. Nach seinem Vorbringen sehe der Beschwerdeführer das Hindernis, dem baupolizeilichen Auftrag Folge zu leisten, darin, dass er die widmungswidrig benutzten Räumlichkeiten an einen Dritten vermietet habe. Der Widerstand eines Dritten, der sich der Erfüllung eines baupolizeilichen Auftrages entgegenstelle, könne aber nur dann als Entlastung im Sinne des § 5 Abs. 1 VStG gewertet werden, wenn der Eigentümer beweise, dass er alle ihm zu Gebote stehenden Mittel angewandt habe, um diesen Widerstand zu brechen (Hinweis auf Judikatur). Welche Maßnahmen der Eigentümer ergreife, um den bauordnungsgemäßen Zustand gegen den Mieter so rasch wie möglich herzustellen, müsse grundsätzlich ihm überlassen bleiben, soferne diese nur geeignet seien, zu dem gewünschten Erfolg zu führen. Dies könne auch ein außergerichtlicher Vergleich sein, um den sich der Eigentümer zu bemühen habe, oder allenfalls auch eine Klage. Der Beschwerdeführer verkenne daher die Rechtslage, wenn er vermeine, dass er alleine im Wege einer Räumungsklage dem baupolizeilichen Auftrag Folge leisten könne. Der Ergreifung anderer, gelinderer Mittel um den bauordnungsgemäßen Zustand herzustellen, seien vom Beschwerdeführer nicht gesetzt, offensichtlich nicht einmal in Erwägung gezogen worden.
Der Beschwerdeführer sei dafür bestraft worden, weil er dem an ihn ergangenen und in Rechtskraft erwachsenen Untersagungsbescheid nicht nachgekommen sei. Der Verweis auf ein Erkenntnis des Obersten Gerichtshofes, wonach es einem Bestandgeber nicht möglich sei, sich bei einem durch Unterlassung des Ansuchens um baupolizeiliche Genehmigung provozierten Benützungsverbotes von der bestandvertraglichen Verpflichtung zu entziehen (gemeint sind nach dieser Darstellung sichtlich die Ausführungen im Beschluss des Obersten Gerichtshofes vom , 6 Ob 4/09w, mit dem eine Revision mangels erheblicher Rechtsfrage zurückgewiesen wurde) reiche nicht aus, eine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Straferkenntnisses aufzuzeigen (es folgen Erwägungen zur Strafzumessung).
Dagegen richtet sich die vorliegende Beschwerde wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften.
Die belangte Behörde hat die Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt und in einer Gegenschrift die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt.
Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
Im zugrundeliegenden Bauauftragsverfahren war das Steiermärkische Baugesetz 1995, LGBl. Nr. 59 (Stmk. BauG), in der Fassung LGBl. Nr. 88/2008, anzuwenden. Im Zuge des nunmehrigen Verwaltungsstrafverfahrens traten die Novellen LGBl. Nr. 13 und Nr. 49/2010 in Kraft, die aber hier nicht relevant sind.
§ 19 Stmk. BauG nennt die baubewilligungspflichtigen Vorhaben; Z. 2 lautet:
"2. Nutzungsänderungen, die auf die Festigkeit, den Brandschutz, die Hygiene, die Sicherheit von baulichen Anlagen oder deren Teilen von Einfluss sein können oder die Nachbarrechte berühren oder wenn Bestimmungen des jeweils geltenden Raumordnungsgesetzes, des Flächenwidmungsplanes, des Bebauungsplanes oder der Bebauungsrichtlinien berührt werden können;"
Gemäß § 39 Abs. 2 Stmk. BauG hat der Eigentümer eine bewilligungswidrige Nutzung zu unterlassen. Er trägt die Verantwortung, dass auch andere Verfügungsberechtigte keine bewilligungswidrige Nutzung ausüben.
Nach § 41 Abs. 4 leg. cit. hat, soweit hier erheblich, die Behörde die Unterlassung der vorschriftswidrigen Nutzung aufzutragen, wenn eine bewilligungspflichtige Änderung des Verwendungszweckes von baulichen Anlagen oder Teilen derselben ohne Bewilligung vorgenommen wurde.
Nach § 118 Abs. 2 Z. 11 Stmk. BauG begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe bis zu EUR 7.267,-- zu bestrafen, wer die in Bescheiden getroffenen Anordnungen nicht einhält.
Der Beschwerdeführer macht geltend, er sei im gesamten Verwaltungsverfahren unvertreten gewesen. Die belangte Behörde habe ihre Anleitungspflicht verletzt, weil sie es unterlassen habe, darauf hinzuwirken, dass er sein an sich schlüssiges Vorbringen entsprechend konkretisiere und Beweismittel beibringe. Hätte sie dies getan, hätte er vorgebracht und unter Beweis gestellt, dass er die Mieterin mit Schreiben vom aufgefordert habe, ihre vorschriftswidrige Nutzung einzustellen (es folgt die Wiedergabe des wesentlichen Inhaltes des im verwaltungsgerichtlichen Verfahren mit der Beschwerde vorgelegten Schreibens).
In diesem Schreiben heißt es, der Beschwerdeführer müsse die Mieter darüber informieren, dass er den beiliegenden Bescheid der Baubehörde vom erhalten habe. Das heiße, dass "wir" uns nunmehr mit der Situation konfrontiert sähen, dass "Ihnen" von Seiten der Behörde die Unterlassung der Nutzung für Fitness- und Wellnesszwecken sowie als Trainingsraum mit sofortiger Wirkung aufgetragen werde. Er bedauere es, die Mieterin auffordern zu müssen, bis zum Vorliegen einer rechtskräftigen Bewilligung der Nutzungsänderung die (gegenwärtige) Nutzung zu unterlassen. Er sei nach Auskunft seiner Rechtsvertretung verpflichtet alles zu unternehmen, um einen solchen behördlichen Auftrag zu erfüllen. Er ersuche die Mieterin daher um ihr Verständnis und fordere sie dazu auf, die Nutzung sogleich einzustellen.
Die Mieterin habe mit Schreiben vom ablehnend geantwortet (es folgt die Wiedergabe des wesentlichen Teiles des Schreibens, dass ebenfalls mit der Beschwerde vorgelegt wurde). Es heißt darin, der Mieterin sei im Mietvertrag vom ausdrücklich zugesichert worden, die gemieteten Geschäftsräumlichkeiten zum Zweck des Betriebes eines Gesundheitsstudios zu mieten. Der Geschäftszweck sei somit ausdrücklich im Mietvertrag verankert worden, weshalb die Mieterin nicht erkennen, geschweige denn anerkennen könne, weshalb sie nunmehr diese hier vertraglich zugesicherte Nutzung zu unterlassen habe. Selbst wenn sich der Beschwerdeführer nunmehr mit einem behördlichen Unterlassungsauftrag konfrontiert sähe, habe dieser nichts mit der Mieterin und nichts damit zu tun, dass er weiterhin an den Mietvertrag gebunden sei. Sie sei daher berechtigt, ihre, wie der Beschwerdeführer sage, vorschriftswidrige Nutzung aufrecht zu erhalten. Denn, soweit es sie betreffe, sei sie gerade nicht vorschriftwidrig. Vielmehr halte sie sich an dem im Mietvertrag ausdrücklich zugesicherten Geschäftszweck, nämlich den Betrieb eines Gesundheitsstudios. Sie gehe davon aus, dass der Beschwerdeführer eine entsprechende Bewilligung raschestmöglich erwirken werde. Jedenfalls werde sie den im Mietvertrag zugesicherten Geschäftsbetrieb nicht einstellen und könne daher dem Ersuchen unter Aufforderung des Beschwerdeführers nicht entsprechen.
Der Beschwerdeführer führt (zusammengefasst) aus, eine Klagsführung wäre aussichtslos gewesen (abermaliger Hinweis auf den Beschluss des Obersten Gerichtshofes vom , 6 Ob 4/09w), ihm seien zivilrechtlich "die Hände gebunden" (im Original unter Anführungszeichen), er habe alles unternommen, um dem Auftrag nachzukommen, ihn treffe kein Verschulden.
Dem ist Folgendes zu entgegnen:
Die Art der Nutzung der fraglichen Räumlichkeiten durch die Mieterin war mangels Baubewilligung rechtswidrig; deshalb ist ja der baubehördliche Unterlassungsauftrag ergangen. Der Beschwerdeführer hat gemäß § 39 Abs. 2 Stmk. BauG eine bewilligungswidrige Nutzung zu unterlassen und trägt die Verantwortung, dass auch andere Verfügungsberechtigte keine bewilligungswidrige Nutzung ausüben. Es kann keine Rede davon sein, wie man dem Schreiben der Mieterin vom entnehmen könnte, dass ihre Tätigkeit "nicht vorschriftswidrig" wäre, sie war nämlich, wie dargelegt, baurechtlich rechtswidrig. Der Mietvertrag vermag daran nichts zu ändern.
Hier war der Beschwerdeführer verhalten, bis zum Erwirken einer entsprechenden Baubewilligung die rechtswidrige Nutzung der Räumlichkeiten durch den Mieter zu unterbinden. Sein Standpunkt lässt sich dahin zusammenfassen, er könne dies auf Grund des abgeschlossenen Mietvertrages nicht bewerkstelligen, weshalb ihn kein Verschulden treffe. Dieser Standpunkt läuft geradezu darauf hinaus, dass sich ein Eigentümer durch Vermietung des Objektes seiner aus § 39 Abs. 2 Stmk. BauG ergebenden Verpflichtung entziehen könnte und demzufolge ihm erteilte baubehördliche Unterlassungsaufträge faktisch ins Leere gingen, weil sie sanktionslos wären. Es ist zwar richtig, dass ein Verpflichteter keine Maßnahmen setzen muss, die jedenfalls aussichtslos sind. Das bedeutet aber nicht, dass ein bloßes Aufforderungsschreiben an den Mieter, wie es nun vorgelegt wurde, angesichts der hierauf ergangenen negativen Antwort ausreichte. Vielmehr gibt es auch bei vermieteten Objekten eine Reihe von Möglichkeiten, wie in der hg. Judikatur bereits aufgezeigt wurde, also nicht nur das Einbringen einer Unterlassungsklage, sondern auch allfällige Abstandszahlungen (vgl. dazu beispielsweise die hg. Erkenntnisse vom , Zl. 96/06/0069, vom , Zl. 94/06/0262, vom , Zl. 93/06/0251, mwN; vgl. auch das hg. Erkenntnis vom , Zl. 93/06/0170).
Angesichts dessen kann nicht gesagt werden, dass der Beschwerdeführer alle rechtlich zulässigen Möglichkeiten ergriffen hat, die rechtswidrige Nutzung zu unterbinden.
Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.
Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 47 ff VwGG iVm der Verordnung BGBl. II Nr. 455/2008.
Wien, am