VwGH vom 24.05.2012, 2012/07/0013

Betreff

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Bumberger und die Hofräte Dr. Hinterwirth, Dr. Enzenhofer, Dr. N. Bachler und Mag. Haunold als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Pühringer, über die Beschwerde

1. des Ing. AG, 2. der EG, 3. des DB, 4. der NW und 5. des CS, alle in Ö, alle vertreten durch Mag. Georg Derntl, Rechtsanwalt in 4320 Perg, Hauptplatz 11a/Herrenstraße 1, gegen den Bescheid des Landeshauptmannes von Niederösterreich vom 16. November 2011, Zl. WA1-W-43027/001-2011, betreffend wasserrechtliche Bewilligung (mitbeteiligte Parteien: 1. IR, 2. ER, beide in A, 3. GH in M, alle vertreten durch die Dr. Martin Brandstetter Rechtsanwalt GmbH in 3300 Amstetten, Bahnhofstraße 2), zu Recht erkannt:

Spruch

1. Die Beschwerden der drittbeschwerdeführenden Partei und der fünftbeschwerdeführenden Partei werden als unbegründet abgewiesen.

Die drittbeschwerdeführende Partei und die fünftbeschwerdeführende Partei haben zusammen dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 610,60 und den mitbeteiligten Parteien Aufwendungen in der Höhe von insgesamt EUR 1.106,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

2. Der angefochtene Bescheid wird, soweit mit ihm über die Berufungen der erstbeschwerdeführenden Partei, der zweitbeschwerdeführenden Partei und der viertbeschwerdeführenden Partei abgesprochen wurde, wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat der erstbeschwerdeführenden Partei, der zweitbeschwerdeführenden Partei und der viertbeschwerdeführenden Partei Aufwendungen in der Höhe von insgesamt EUR 1.326,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Mit Eingabe der Ingenieurkanzlei für Wasserwirtschaft V GmbH an die Bezirkshauptmannschaft A (im Folgenden: BH) vom 18. Oktober 2010 beantragten die erst- bis drittmitbeteiligten Parteien die wasserrechtliche Bewilligung für eine Aufschüttung im Hochwasserabflussgebiet der U mit Herstellung von Retentionsmaßnahmen zur Kompensation auf den im Eigentum der erst- und zweitmitbeteiligten Parteien stehenden Grst. Nrn. 32/1, 304/1 und 306, alle KG Ö, und auf dem im Eigentum der drittmitbeteiligten Partei stehenden Grst. Nr. 32/7, KG Ö.

Die Kundmachung der in weiterer Folge von der BH für den 21. Dezember 2010 anberaumten mündlichen Verhandlung wurde an der Amtstafel der Gemeinde O angeschlagen. Darüber hinaus erfolgte eine Veröffentlichung im Amtsblatt der BH. Der Erstbeschwerdeführer und die Zweitbeschwerdeführerin einerseits sowie der Drittbeschwerdeführer und die Viertbeschwerdeführerin andererseits wurden jeweils mit einem gemeinsamen Rückschein zur mündlichen Verhandlung persönlich geladen. Ebenso erfolgte eine persönliche Ladung des Fünftbeschwerdeführers.

Der Erstbeschwerdeführer, die Zweitbeschwerdeführerin und die Viertbeschwerdeführerin nahmen an der mündlichen Verhandlung teil. Der Fünftbeschwerdeführer wurde durch M.S. vertreten. Der Drittbeschwerdeführer erschien zur mündlichen Verhandlung nicht.

Im Zuge der mündlichen Verhandlung wurde ein vom Fünftbeschwerdeführer schriftlich verfasster "Einspruch" vom 9. Dezember 2010 verlesen und als Beilage zur Verhandlungsschrift genommen. Darin wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass im Gemeindegebiet von Ö genügend Grundstücke vorhanden seien, die nicht im Abflussgebiet der U bzw. "im 30- und 100-jährigen Hochwasser" lägen. Es sei daher unverständlich, dass über Aufschüttungen in Gebieten, in denen seitens der Niederösterreichischen Landesregierung ein Baustopp verhängt worden sei, verhandelt werde. Weiters werde auf Hangdrainagen, die in diesem Gebiet zum Abfluss gelangen würden, aufmerksam gemacht. Aus den genannten Gründen werde gegen das gegenständliche Projekt Einspruch erhoben und mitgeteilt, dass bei jeder Beeinträchtigung oder Verschlechterung bei seinem Anwesen Schadenersatzforderungen geltend gemacht würden. Im August 2002 sei der Hochwasserpegel 3 cm unter dem Kellerfußboden seines Grundstückes gelegen.

Hinsichtlich der Geltendmachung allfälliger Schadenersatzforderungen wurde der Fünftbeschwerdeführer von der Verhandlungsleiterin auf den Zivilrechtsweg verwiesen.

Der Erstbeschwerdeführer führte in der mündlichen Verhandlung aus, dass, sollte durch das gegenständliche Projekt oder durch daraus resultierende Folgeprojekte den betroffenen Anrainern eine Verschlechterung oder ein Schaden (Planungsfehler, Ausführungsfehler etc.) entstehen, der Verursacher für die daraus resultierenden Schäden hafte.

Der Vertreter des Fünftbeschwerdeführers schloss sich den Ausführungen des Erstbeschwerdeführers an und hielt die schriftlichen Einwände aufrecht. Weiters führte er aus, sollte Material zugeführt und der Massenausgleich nicht eingehalten werden, sei eine wesentliche Verschlechterung "unserer Grundstücke" bei Ansteigen des Hochwasserpegels über HQ 100 zu erwarten.

Die Zweitbeschwerdeführerin und die Viertbeschwerdeführerin schlossen sich den Einwänden des Fünftbeschwerdeführers an.

Die wasserbautechnische Amtssachverständige führte in ihrem in der mündlichen Verhandlung abgegebenen Gutachten u.a. Folgendes aus:

"(…)

Durch die Aufschüttung erfolgt gemäß den vorliegenden Projektsunterlagen ein Verlust an Retentionsraum in den Profilen von rund 130,7 m2 und wird dieser durch die Absenkung eines Grundstückstreifens entlang der Landesstraße Nr. 89 in einem Ausmaß von rund 137,9 m2 kompensiert.

Die Sohlkote des neu geschaffenen Retentionsraumes soll auf 290,0 m.ü.A. zu liegen kommen. Im südöstlichen Bereich des neu geschaffenen Retentionsraumes ist ein bestehendes Rohr DN 1000 zur Entwässerung jeder bestehenden Geländemulde vorhanden und liegt die Sohlkote dieses Ablaufrohres im Einlaufbereich bei 290,65 m.ü.A.

Der Projektsbereich der gegenständlichen Maßnahmen kommt in den Talfüllungen der U zu liegen und ist der Untergrund aufgebaut durch Sande, Kiese und Aulehme. Der Grundwasserspiegel wird auf einer Höhe von rund 289 m.ü.A. erwartet und ist auch eine Korrespondenz mit dem U-Wasserspiegel anzunehmen.

Zur Entwässerung des künftig tiefer liegenden Retentionsraumes wird ein neuer Auslaufkanal DN 300 zur U im Bereich der LH 89 grabungslos hergestellt. Die Sohlkote ist auf 289,90 m.ü.A. projektiert, im Bereich des Auslaufes in die U mit 289,30 m.ü.A. und wird dieser mit einer Froschklappe versehen.

Im Zuge der Verhandlung wurde ein Ortsaugenschein durchgeführt und wurden die Wasserspiegelhöhen im Hochwasserfall anhand von tatsächlichen Hochwassermarken bzw. Angaben der Konsenswerber unter den Anrainern verifiziert und werden aus fachlicher Sicht auch als plausibel erachtet.

Die Anschüttungen im Projektsbereich kommen in den Randbereichen eines 30- bzw. 100-jährigen Hochwassers zu liegen und sind die Fließgeschwindigkeiten in der derzeitigen Situation bei Hochwasserereignissen gemäß den vorliegenden Studien im Bereich von 0 bis 0,5 m/s ausgewiesen. Der Bereich kann sozusagen einer nahezu stehenden Retention zugeordnet werden und wird aus fachlicher Sicht erwartet, dass das Abflussverhalten der U durch die vorgesehenen Maßnahmen und insbesondere durch die im gleichen Ausmaß geschaffenen Kompensationsmaßnahmen nicht nachteilig beeinflusst wird.

Es wird aus fachlicher Sicht erwartet, dass durch die geplante Geländeabsenkung im südöstlichen bis südlichen Bereich der Grundstücke 32/7 und 32/1, KG Ö, sowie auf dem Grundstück 304/1 und 306, KG Ö, der verloren gegangene Retentionsraum für den Fall bis zu einem 100jährigen Hochwasserereignis rechnerisch kompensiert wird. Eine Beeinträchtigung Rechter Dritter über das Maß der Geringfügigkeit hinausgehend ist aus fachlicher Sicht somit nicht zu erwarten.

Seitens der Anrainer wurde die Befürchtung geäußert, dass es durch gegenständliche Anschüttung zu einer Störung des Abflussverhaltens der Straßenentwässerung der Gemeindestraße und der Hangwässer kommt. Die Entwässerung der Gemeindestraße, Gst. Nr. 40/8, KG Ö, erfolgt derzeit über den öffentlichen Mischwasserkanal. Hier wird auf die oben angeführte Erklärung des Herrn Bürgermeisters gemeinsam mit (zweitmitbeteiligte Partei) hingewiesen. Eine Ausmündung von Hangdrainagen im gegenständlichen Projektsbereich ist gemäß den vorliegenden Projektsunterlagen nicht ersichtlich. Eine Abdichtung gegen den Untergrund ist ebenfalls nicht vorgesehen.

Angemerkt wird, dass mit gegenständlicher Anschüttung eine Hochwasserfreiheit bis zu einem 100jährigen Ereignis rechnerisch nachgewiesen wurde. Zur Berücksichtigung von Wellenschlag, schwimmender Teile, bzw. im Zuge einer Restrisikobetrachtung wurde der projektierte Retentionsraum mit einem Freibord von rund 30 cm zu einem HQ 100 ausgewiesen.

Ein Restrisiko ist jedoch immer vorhanden, bzw. kann ein absoluter Schutz vor Ereignissen, die das Bemessungshochwasser übersteigen, nicht erreicht werden."

Dieses Gutachten wurde von der wasserbautechnischen Amtssachverständigen in einem Aktenvermerk vom 18. Februar 2011 wie folgt ergänzt:

"Der ggst. Projektsbereich befindet sich wie bereits im Gutachten festgehalten in den Randbereichen eines 30- bzw. 100- jährlichen Hochwassers und ist das Abflussverhalten vor allem geprägt durch die beiden Brückenbauwerke, welche gemäß Abflussuntersuchungen U bei km 5,925 (oberhalb) und bei km 5,690 (unterhalb) zu liegen kommen. Die unten liegende Brücke ist gemäß der vorliegenden Untersuchung in der Lage, ein HQ 100 inklusive einem Freibord von 80 cm abführen zu können. Die oben liegende Brücke stellt eine Engstelle dar und kommt es dadurch bedingt zu einem Rückstau im Bereich der Oberlieger. Der von den nunmehrigen Maßnahmen betroffene Bereich befindet sich zwischen diesen beiden Brückenbauwerken und ist eine Beeinträchtigung durch diese Maßnahme auf die Oberlieger, vor allem oberhalb der Brücke bei km 5,925, ausgeschlossen. Ebenso wird das Abflussverhalten, insbesondere im Hinblick auf die geschaffenen Ausgleichskubaturen nicht nachteilig beeinflusst und bleiben öffentliche Interessen an der schadlosen Abfuhr von Hochwasserereignissen im ausreichenden Umfang gewahrt."

Mit Bescheid vom 24. März 2011 erteilte die BH den mitbeteiligten Parteien gemäß § 38 Wasserrechtsgesetz 1959 (WRG 1959) unter Vorschreibung von Auflagen die beantragte wasserrechtliche Bewilligung. Begründend hielt die BH im Wesentlichen fest, das Verfahren habe ergeben, dass das Vorhaben weder öffentliche Interessen beeinträchtige noch bestehende Rechte verletze. Auf Grund des schlüssigen und nachvollziehbaren Gutachtens der wasserbautechnischen Amtssachverständigen sei den Einwänden der Anrainer nicht zu folgen. Eine nachhaltige Beeinträchtigung der im Sinne des WRG 1959 zu schützenden Interessen durch das gegenständliche Vorhaben könne bei Einhaltung der von der Amtssachverständigen vorgeschlagenen und spruchgemäß vorgeschriebenen Auflagen ausgeschlossen werden.

Gegen diesen Bescheid erhoben die erst- bis fünftbeschwerdeführenden Parteien in einem gemeinsamen Schriftsatz Berufung, in der sie u.a. eine Unrichtigkeit der Verhandlungsschrift vom 20. Dezember 2010 im Zusammenhang mit der vom Erstbeschwerdeführer abgegebenen Erklärung behaupteten. Ferner sei im Bescheid der BH nicht festgelegt worden, wer für die Wartung, Instandhaltung bzw. Pflege des Retentionsraumes und für die Aufrechterhaltung der Funktionsfähigkeit der beiden Abflussrohre verantwortlich sei, und wie der Retentionsraum ausgestaltet werde. Bei einer in welcher Form auch immer zu erwartenden Bebauung müsse eine weitere Verschlechterung des Abflusses der Hanggrundwässer befürchtet werden, die wiederum zu einer mehr als geringfügigen Beeinträchtigung führen würde.

Weiters liege ein Widerspruch insofern vor, als in der mündlichen Verhandlung von der Amtssachverständigen mehrfach betont worden sei, dass eine Verdichtung des Aufschüttmaterials nicht stattfinde, unter dem Auflagenpunkt 6a. jedoch u.a. eine Bestätigung der "Verdichtung des Schüttmaterials" gefordert werde. Durch die Aufschüttung und gleichzeitige Verdichtung des Schüttmaterials könne eine Grundwasserstromveränderung auftreten, die sich unter Umständen negativ für "grundwasserströmungsmäßig oberhalb der Aufschüttung" liegende Grundstücke auswirke.

Die Oberflächenwässer der Gemeindestraße würden derzeit nicht, wie in der Verhandlungsschrift und im Bescheid der BH festgehalten worden sei, in den Mischwasserkanal (fehlende Einläufe), sondern über das Bankett bzw. die Böschungsschulter auf die zur Aufschüttung vorgesehenen Grundstücke abgeleitet. Es fehle ein Entwässerungskonzept. Die Beschwerdeführer befürchteten, dass bei gleichzeitigem Anstieg des Grundwasserspiegels und des Hangwasserandranges der neu geschaffene Retentionsraum nicht ausreiche, um eine negative Beeinflussung im Bereich ihrer Liegenschaften zu verhindern. Es sei daher eine mehr als geringfügige Beeinträchtigung von Rechten Dritter zu erwarten.

Das Grst. Nr. 31/5 KG Ö des Fünftbeschwerdeführers bzw. die Kellersohle liege "auf HQ 100". Eine Auffüllung der im Projekt angegebenen Grundstücke um 30 cm über HQ 100 sei nur als Absicherung der neu geschaffenen Parzellenflächen zu sehen. Durch das Zuführen von Fremdmaterial sei für diese Kubatur kein Retentionsraum vorhanden. Ein vermehrtes Eintreten von Hochwasserereignissen bzw. eine damit im Zusammenhang stehende Erhöhung aller rechnerischen HQ-Werte sei auf Grund des Klimawandels in allen Fachkreisen als erwiesen zu betrachten.

Im Zusammenhang mit der in der mündlichen Verhandlung abgegebenen und in den Bescheid der BH aufgenommenen Erklärung des Vertreters der Gemeinde O und der zweitmitbeteiligten Partei, wonach die Oberflächenwässer bei Notwendigkeit über den neu zu schaffenden Kanal abgeführt werden könnten und die zweitmitbeteiligte Partei bei Notwendigkeit die Servitut für den Kanal zur Verfügung stelle, sei unklar, um welche Oberflächenwässer es sich dabei handle. Es stelle sich die Frage, ob diese Oberflächenwässer hydraulisch berechnet und im Bescheid berücksichtigt bzw. bewilligt worden seien.

Ferner verwiesen die Beschwerdeführer erneut auf die die projektsgegenständlichen Grundstücke betreffende Bausperre.

Mit dem angefochtenen Bescheid der belangten Behörde vom 16. November 2011 wurden die Berufungen der erst- bis viertbeschwerdeführenden Parteien als unzulässig zurückgewiesen. Die Berufung des Fünftbeschwerdeführers wurde hinsichtlich der Einwendungen in Bezug auf eine vorgebrachte Beeinträchtigung des Grundeigentums als unbegründet abgewiesen, hinsichtlich der restlichen Einwendungen als unzulässig zurückgewiesen.

In ihren Erwägungen führte die belangte Behörde aus, dass die erstinstanzliche mündliche Verhandlung durch Anschlag in der Gemeinde und Verlautbarung im Amtsblatt der BH in der gesetzlich vorgesehenen Form ordentlich kundgemacht worden sei. Da der Drittbeschwerdeführer die Ladung nachweislich übernommen, jedoch nicht an der mündlichen Verhandlung teilgenommen und auch keine schriftlichen Einwendungen vorgebracht habe, habe er seine Parteistellung verloren.

Eine persönliche Verständigung der Viertbeschwerdeführerin über die mündliche Verhandlung könne zwar nicht nachgewiesen werden, sei aber nicht Voraussetzung für das Eintreten der Präklusionswirkung. Aus der Teilnahme der Viertbeschwerdeführerin an der Verhandlung sei zu schließen, dass sie von derselben Kenntnis erlangt habe. Darüber hinaus habe sie sich bei der mündlichen Verhandlung der Einwendung des Erstbeschwerdeführers angeschlossen und sich somit auf das gegenständliche Verfahren eingelassen.

Die Einwendung des Erstbeschwerdeführers im Rahmen der mündlichen Verhandlung habe keine konkrete Beeinträchtigung eines geschützten subjektiv-öffentlichen Rechts erbracht. Da es sich bei der Einwendung des Erstbeschwerdeführers, der sich sowohl die Zweitbeschwerdeführerin als auch die Viertbeschwerdeführerin angeschlossen hätten, um keine zulässige Einwendung handle und die mündliche Verhandlung gemäß § 41 Abs. 1 zweiter Satz AVG und in einer in den Verwaltungsvorschriften vorgesehenen besonderen Form kundgemacht worden sei, hätten diese drei Personen ebenfalls ihre Parteistellung verloren. Die Berufung der genannten vier Personen sei daher als unzulässig zurückzuweisen. Die vorgebrachten zivilrechtlichen Ansprüche seien bereits im Rahmen der mündlichen Verhandlung auf den Zivilrechtsweg verwiesen worden. Zum Vorbringen, dass die mündlichen Ausführungen des Erstbeschwerdeführers in der Verhandlungsschrift nicht genau wiedergegeben worden seien, merkte die belangte Behörde an, dass die Verhandlungsschrift sowohl vom Erstbeschwerdeführer als auch von der Zweit- und der Viertbeschwerdeführerin unterschrieben und in keiner Weise beeinsprucht worden sei.

Der Fünftbeschwerdeführer habe mit seinem Vorbringen zusammengefasst eine allfällige Beeinträchtigung des Grundeigentums durch das gegenständliche Projekt vorgebracht. Dies stelle eine zulässige Einwendung dar. Der Umfang der Parteistellung sei aber auf diese Einwendung beschränkt, weil bezüglich aller anderen möglichen Einwendungen Präklusion eingetreten sei. Aus diesem Grund sei die Berufung zu den übrigen Punkten (Schadenersatz, Bausperre) als unzulässig zurückzuweisen.

Dem Vorbringen der Beeinträchtigung des Grundeigentums sei die Beurteilung des Vorhabens durch die Amtssachverständige für Wasserbau im Rahmen des erstinstanzlichen Verfahrens entgegenzuhalten, die aus fachlicher Sicht erwarte, dass das Abflussverhalten der U durch die vorgesehenen Maßnahmen, insbesondere durch die im gleichen Ausmaß geschaffenen Kompensationsmaßnahmen nicht nachteilig beeinflusst werde. Aus dieser gutachterlichen Stellungnahme sei abzuleiten, dass durch das Projekt keine Änderung der Hochwasserabfuhr erfolge und somit im Falle eines Hochwassers keine größeren Nachteile für fremde Rechte zu erwarten seien als zuvor. Im Gutachten werde bereits zur Thematik der Hangwässer Stellung genommen (keine Drainageeinmündungen im Projektsbereich). Eine Entgegnung auf gleicher fachlicher Ebene sei nicht erfolgt. Die Ausführungen des Fünftbeschwerdeführers seien auch nicht geeignet, das Gutachten ernsthaft in Zweifel zu ziehen.

Nach den logischen Denkgesetzen sei davon auszugehen, dass die Amtssachverständige in ihrem Gutachten davon ausgegangen sei, es habe eine Verdichtung des Aufschüttungsmaterials zu erfolgen. Sie habe auch die Auflage gefordert, wonach eine Bestätigung über die Verdichtung des Materials vorzulegen sei. Der Vorgang der Verdichtung sei somit in die Schlussfolgerungen der Amtssachverständigen eingeflossen, die in ihrem Gutachten festgehalten habe, dass durch das geplante Projekt keine Beeinträchtigungen zu erwarten seien. Im Gutachten werde auch auf die Entwässerungssituation eingegangen.

Zu den Bedenken hinsichtlich fehlender Bestimmungen betreffend die Wartung bzw. Instandhaltung des Retentionsraumes im Bewilligungsbescheid verwies die belangte Behörde auf § 50 Abs. 1 und 6 WRG 1959 und auf die gesetzliche Verpflichtung "des Konsenswerbers", die lt. Projektsunterlagen vorgesehenen Retentionsräume und die vorgesehenen Anlagen instand zu halten. Aus den Projektsunterlagen, die Bestandteil des Bewilligungsbescheides seien, gehe außerdem hervor, dass die Retentionsräume in Form einer Mulde, welche als Grünland definiert sei und in der kein Baumbewuchs stattfinde, auszuführen seien.

Schließlich hielt die belangte Behörde fest, dass eine mögliche zu erwartende Bebauung, die nach den Einwendungen eine weitere Verschlechterung des Abflusses der Hanggrundwässer befürchten ließe, nicht Gegenstand des Verfahrens sei.

Gegen diesen Bescheid richten sich die mit einem gemeinsamen Schriftsatz eingebrachten Beschwerden der erst- bis fünftbeschwerdeführenden Parteien mit dem Antrag, den angefochtenen Bescheid wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes oder Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und beantragte in ihrer Gegenschrift die Abweisung der Beschwerde.

Die mitbeteiligten Parteien beantragten in ihrer gemeinsamen Gegenschrift, die Beschwerde hinsichtlich der erst- bis viertbeschwerdeführenden Parteien zurückzuweisen und hinsichtlich des Fünftbeschwerdeführers als unbegründet abzuweisen, in eventu die Beschwerde hinsichtlich der erst- und drittbeschwerdeführenden Parteien zurückzuweisen und hinsichtlich der übrigen Beschwerdeführer als unbegründet abzuweisen, in eventu die Beschwerde hinsichtlich sämtlicher beschwerdeführenden Parteien als unbegründet abzuweisen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Die Beschwerdeführer behaupten eine Verletzung bestehender Rechte an ihrem Grundeigentum gemäß §§ 12 iVm 38 WRG 1959 und wenden sich gegen die Aberkennung der Parteistellung entgegen § 42 AVG.

1.1. § 41 AVG idF BGBl. I Nr. 158/1998 und § 42 Abs. 1 und 2 AVG idF BGBl. I Nr. 5/2008 lauten:

"§ 41. (1) Die Anberaumung einer mündlichen Verhandlung hat durch persönliche Verständigung der bekannten Beteiligten zu erfolgen. Wenn noch andere Personen als Beteiligte in Betracht kommen, ist die Verhandlung überdies durch Anschlag in der Gemeinde oder durch Verlautbarung in der für amtliche Kundmachungen der Behörde bestimmten Zeitung kundzumachen.

(2) Die Verhandlung ist so anzuberaumen, dass die Teilnehmer rechtzeitig und vorbereitet erscheinen können. Die Verständigung (Kundmachung) über die Anberaumung der Verhandlung hat die für Ladungen vorgeschriebenen Angaben einschließlich des Hinweises auf die gemäß § 42 eintretenden Folgen zu enthalten. Falls für Zwecke der Verhandlung Pläne oder sonstige Behelfe zur Einsicht der Beteiligten aufzulegen sind, ist dies bei der Anberaumung der Verhandlung unter Angabe von Zeit und Ort der Einsichtnahme bekanntzugeben.

§ 42. (1) Wurde eine mündliche Verhandlung gemäß § 41 Abs. 1 zweiter Satz und in einer in den Verwaltungsvorschriften vorgesehenen besonderen Form kundgemacht, so hat dies zur Folge, dass eine Person ihre Stellung als Partei verliert, soweit sie nicht spätestens am Tag vor Beginn der Verhandlung während der Amtsstunden bei der Behörde oder während der Verhandlung Einwendungen erhebt. Wenn die Verwaltungsvorschriften über die Form der Kundmachung nichts bestimmen, so tritt die im ersten Satz bezeichnete Rechtsfolge ein, wenn die mündliche Verhandlung gemäß § 41 Abs. 1 zweiter Satz und in geeigneter Form kundgemacht wurde. Eine Kundmachungsform ist geeignet, wenn sie sicherstellt, dass ein Beteiligter von der Anberaumung der Verhandlung voraussichtlich Kenntnis erlangt.

(2) Wurde eine mündliche Verhandlung nicht gemäß Abs. 1 kundgemacht, so erstreckt sich die darin bezeichnete Rechtsfolge nur auf jene Beteiligten, die rechtzeitig die Verständigung von der Anberaumung der Verhandlung erhalten haben.

…"

1.2. Die Bestimmungen des § 12 und des § 102 WRG 1959 lauten auszugsweise:

"§ 12. (1) Das Maß und die Art der zu bewilligenden Wasserbenutzung ist derart zu bestimmen, dass das öffentliche Interesse (§ 105) nicht beeinträchtigt und bestehende Rechte nicht verletzt werden.

(2) Als bestehende Rechte im Sinne des Abs. 1 sind rechtmäßig geübte Wassernutzungen mit Ausnahme des Gemeingebrauches (§ 8), Nutzungsbefugnisse nach § 5 Abs. 2 und das Grundeigentum anzusehen.

…

§ 102. (1) Parteien sind:

b) diejenigen, die zu einer Leistung, Duldung oder Unterlassung verpflichtet werden sollen oder deren Rechte (§ 12 Abs. 2) sonst berührt werden, sowie die Fischereiberechtigten (§ 15 Abs. 1) und die Nutzungsberechtigten im Sinne des Grundsatzgesetzes 1951 über die Behandlung der Wald- und Weidenutzungsrechte sowie besonderer Felddienstbarkeiten, BGBl. Nr. 103, sowie diejenigen, die einen Widerstreit (§§ 17, 109) geltend machen.

…"

Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes setzt die Parteistellung im wasserrechtlichen Bewilligungsverfahren gemäß § 102 Abs. 1 lit. b WRG 1959 voraus, dass eine Berührung geltend gemachter wasserrechtlich geschützter Rechte durch die projektsgemäße Ausübung des mit der behördlichen Bewilligung verliehenen Rechtes der Sachlage nach nicht auszuschließen ist. Aus der Umschreibung jener Umstände, die die Parteistellung im Sinn des § 102 Abs. 1 lit. b WRG 1959 im wasserrechtlichen Bewilligungsverfahren begründen, ergibt sich der Rahmen jener Einwendungen, die in einem solchen Verfahren von diesen Parteien mit Erfolg geltend gemacht werden können. Solche Einwendungen haben sich auf eine Verletzung jenes Rechtes zu beziehen, aus welchem die Parteistellung abgeleitet wird. Demnach liegt eine Einwendung immer nur dann vor, wenn die Partei die Verletzung eines subjektiven Rechtes geltend macht. Dem betreffenden Vorbringen muss jedenfalls entnommen werden können, dass überhaupt die Verletzung eines subjektiven Rechtes geltend gemacht wird und ferner, welcher Art dieses Recht ist (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 18. November 2010, Zl. 2010/07/0098, mwN).

2.1. Die Beschwerdeführer machen zunächst geltend, sie hätten bereits mit Schreiben vom 9. Juli 2010 Einwendungen gegen die verfahrensgegenständlichen Maßnahmen der Aufschüttung und Schaffung eines Retentionsbereiches wegen wesentlicher Beeinträchtigung ihrer Grundstücke erhoben. Diese am 13. Juli 2010 bei der BH eingelangten Einwendungen seien als rechtzeitig anzusehen.

Diesem Vorbringen ist zu entgegnen, dass Parteierklärungen, die vor der Anberaumung der mündlichen Verhandlung abgegeben werden, keine Einwendungen im Sinne des § 42 AVG darstellen (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 10. Juni 1999, Zl. 99/07/0073, mwN). Erst durch die Bekanntmachung der mündlichen Verhandlung wird der Verfahrensgegenstand bestimmt. Die für den Fall der Verschweigung vorgesehene Rechtsfolge erstreckt sich nur auf diesen kundgemachten Gegenstand. Zu früh erhobene Einwendungen müssen daher, um die Präklusionsfolgen zu verhindern, nach Anberaumung der mündlichen Verhandlung wiederholt werden (vgl. Hengstschläger/Leeb , AVG, Rz 34 zu § 42 AVG, mwN).

Die Anberaumung der mündlichen Verhandlung ist mit Erledigung der BH vom 17. November 2010 erfolgt. Nach Ausweis der Verwaltungsakten haben die Beschwerdeführer nach diesem Zeitpunkt aber nicht mehr konkret auf die in ihrer Eingabe vom 9. Juli 2010 erhobenen Einwendungen Bezug genommen. Zwar lag das genannte Schreiben auch der Berufung gegen den erstinstanzlichen Bescheid bei, dies jedoch lediglich zur Untermauerung des Vorbringens, dass das in Rede stehende Projekt bereits vor dem die Bausperre auf den projektsgegenständlichen Grundstücken betreffenden Gemeinderatsbeschluss vom 30. Juni 2010 in Auftrag gegeben worden sei.

2.2. Auch dem Beschwerdevorbringen, auf Grund der bekannten Verhältnisse der Verehelichung des Erstbeschwerdeführers und der Zweitbeschwerdeführerin sowie der Lebensgemeinschaft des Drittbeschwerdeführers und der Viertbeschwerdeführerin könnten die das Grundstück der beiden Erstgenannten betreffenden Einwendungen der Zweitbeschwerdeführerin und die das Grundstück der beiden Letztgenannten betreffenden Einwendungen der Viertbeschwerdeführerin als "einheitlicher Einwand aller Beschwerdeführer" angesehen werden, kann nicht gefolgt werden. Eine allgemeine gesetzliche ("automatische") Vertretungsmacht gibt es auch für Ehegatten nicht (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 1. Juni 2006, Zl. 2005/07/0035). Ferner befreit die Begünstigung des § 10 Abs. 4 AVG, wonach die Behörde bei der Vertretung durch amtsbekannte Familienmitglieder unter bestimmten Voraussetzungen von einer ausdrücklichen Vollmacht absehen kann, von einer Vollmachtsvorlage, aber nicht von der Offenlegung des Vertretungsverhältnisses durch den Handelnden, der somit behaupten muss, (auch) in Vertretung eines Beteiligten zu handeln (vgl. dazu auch das hg. Erkenntnis vom 29. Jänner 2008, Zl. 2005/05/0252, mwN). Dass die Zweitbeschwerdeführerin bzw. die Viertbeschwerdeführerin im Rahmen der mündlichen Verhandlung vor der BH vorgebracht hätten, den Erstbeschwerdeführer bzw. den Drittbeschwerdeführer zu vertreten, ist der Verhandlungsschrift nicht zu entnehmen und wird auch in der vorliegenden Beschwerde nicht behauptet. Schon deshalb zeigt auch das in diesem Zusammenhang erstattete Vorbringen, die BH habe ihre "diesbezügliche Manuduktionspflicht" verletzt, keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides auf.

3. Zur Beschwerde des Fünftbeschwerdeführers :

Mit dem angefochtenen Bescheid wurde die Berufung des auch persönlich zur mündlichen Verhandlung geladenen Fünftbeschwerdeführers gegen den erstinstanzlichen Bescheid hinsichtlich der Einwendungen in Bezug auf eine vorgebrachte Beeinträchtigung des Grundeigentums als unbegründet abgewiesen, hinsichtlich der "restlichen Einwendungen" als unzulässig zurückgewiesen. Wie sich aus der Begründung des angefochtenen Bescheides ergibt, ist mit den "restlichen Einwendungen" des Fünftbeschwerdeführers dessen Vorbringen zu den Punkten "Schadenersatz, Bausperre" angesprochen.

Gemäß der "Verhandlungsschrift" über die Sitzung des Gemeinderates der Marktgemeinde O vom 30. Juni 2010 stützte sich die mit Verordnung erlassene, u.a. die projektsgegenständlichen Grst. Nrn. 32/1 und 32/7 betreffende Bausperre auf § 23 Abs. 2 lit. b des NÖ Raumordnungsgesetzes 1976.

Fragen des Raumordnungs- oder Baurechts sind von den Wasserrechtsbehörden nicht zu beurteilen. Im wasserrechtlichen Bewilligungsverfahren lässt sich ein Projekt nicht nach raumordnungs- oder baurechtlichen Kategorien, sondern nur danach beurteilen, ob seine Verwirklichung öffentliche Interessen oder vom WRG 1959 geschützte fremde Rechte verletzt. Die Wahrung öffentlicher Interessen obliegt allein der Behörde. Die Nachbarn sind in ihrem Widerstand gegen ein nach dem WRG 1959 zu beurteilendes Vorhaben auf die Geltendmachung einer Verletzung ihrer wasserrechtlichen Rechte durch dieses Vorhaben beschränkt (vgl. das hg. Erkenntnis vom 25. März 2004, Zl. 2003/07/0131, mwN).

Das in Rede stehende Vorbringen des Fünftbeschwerdeführers betreffend eine "Bausperre" hatte daher keine Verletzung eines wasserrechtlich geschützten Rechtes zum Inhalt.

Hinsichtlich der Geltendmachung allfälliger Schadenersatzforderungen wurde der Fünftbeschwerdeführer bereits in der mündlichen Verhandlung vom 20. Dezember 2010 auf den Zivilrechtsweg verwiesen.

Durch die Zurückweisung seiner Berufung, soweit sich diese auf eine bestehende "Bausperre" und Schadenersatzforderungen bezog, wird der Fünftbeschwerdeführer somit nicht in Rechten verletzt.

Im Zusammenhang mit dem Vorbringen einer mehr als geringfügigen Beeinträchtigung des Grundeigentums wird in der Beschwerde eine wesentliche Veränderung des Grundwasserpegels und des Hangwasserandranges zu Lasten der Grundstücke u.a. des Fünftbeschwerdeführers geltend gemacht und dies zusammengefasst mit Verdichtungsmaßnahmen, einer Geländeerhöhung an den Grundstücken der mitbeteiligten Parteien sowie einer fehlenden Einbindung in den Mischwasserkanal an der Gemeindestraße und der Drainagen begründet.

Die Abweisung der diesbezüglichen, im Verwaltungsverfahren erhobenen Einwendungen des Fünftbeschwerdeführers stützte die belangte Behörde vor allem auf das in erster Instanz eingeholte Gutachten der wasserbautechnischen Amtssachverständigen.

In diesem Zusammenhang wird in der Beschwerde zunächst vorgebracht, es liege deshalb eine relevante Verletzung von Verfahrensvorschriften vor, weil die im Aktenvermerk vom 18. Februar 2011 festgehaltene Gutachtensergänzung der wasserbautechnischen Amtssachverständigen den Beschwerdeführern, somit auch dem Fünftbeschwerdeführer, nicht mitgeteilt worden sei.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes wird eine im erstinstanzlichen Verfahren aufgetretene Verletzung des Parteiengehörs durch die Zustellung des erstinstanzlichen Bescheides und durch die Möglichkeit, im Berufungsverfahren alles vorbringen zu können, in jenen Fällen geheilt, in denen der Partei durch die Begründung des Bescheides erster Instanz Kenntnis von den Beweisergebnissen verschafft worden ist, die ihr eigentlich im Rahmen des Parteiengehöres zu vermitteln gewesen wären (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 30. Oktober 2008, 2007/07/0106, mwN).

Die angesprochene Gutachtensergänzung wurde im erstinstanzlichen Bescheid der BH wörtlich wiedergegeben. Der behauptete Verfahrensmangel liegt daher nicht vor.

Wie bereits erörtert, wurde im wasserbautechnischen Gutachten näher begründend ausgeführt, aus fachlicher Sicht werde erwartet, dass das Abflussverhalten der U durch die vorgesehenen Maßnahmen und insbesondere durch die im gleichen Ausmaß geschaffenen Kompensationsmaßnahmen nicht nachteilig beeinflusst werde. Weiters werde durch die geplante Geländeabsenkung der verloren gegangene Retentionsraum bis zu einem hundertjährigen Hochwasserereignis rechnerisch kompensiert. Mehr als geringfügige Beeinträchtigungen von Rechten Dritter seien nicht zu erwarten.

Im Rahmen dieser gutachtlichen Ausführungen wurden auch die vorgetragenen Befürchtungen hinsichtlich einer Störung des Abflussverhaltens der Straßenentwässerung der Gemeindestraße und der Hangwässer berücksichtigt. Ebenso wurde - worauf die belangte Behörde zutreffend verwies - von der Amtssachverständigen u.a. der bereits in den erstinstanzlichen Bescheid aufgenommene Auflagenpunkt 6a., u.a. betreffend die Verdichtung des Schüttmaterials, gefordert.

Der Fünftbeschwerdeführer ist diesen gutachtlichen Ausführungen nicht auf gleicher fachlicher Ebene entgegengetreten. Das Beschwerdevorbringen ist auch nicht in der Lage, Unschlüssigkeiten dieses Gutachtens aufzuzeigen. Es trifft somit auf keine Bedenken, wenn die belangte Behörde gestützt auf das genannte Gutachten den in Rede stehenden Einwendungen des Fünftbeschwerdeführers keine Folge gegeben hat.

Hinsichtlich des Beschwerdevorbringens zur Ausgestaltung des Retentionsraumes genügt es, auf die entsprechenden Ausführungen der belangten Behörde zu verweisen.

Soweit der Fünftbeschwerdeführer schließlich auf das Fehlen eines Hochwasserschutzkonzeptes Bezug nimmt und in diesem Zusammenhang vorbringt, dass öffentliche Interessen der Erteilung der Bewilligung entgegenstünden, so macht er damit keine Verletzung eines subjektiven Rechtes geltend.

Die Beschwerde des Fünftbeschwerdeführers war daher als unbegründet abzuweisen.

4. Zu den Beschwerden der erst- bis viertbeschwerdeführenden Parteien :

Mit dem angefochtenen Bescheid wurden die Berufungen der erstbis viertbeschwerdeführenden Parteien als unzulässig zurückgewiesen und dies mit dem Verlust ihrer Parteistellung begründet. Die belangte Behörde verweigerte diesen beschwerdeführenden Parteien somit eine Sachentscheidung über ihre Berufung. Es war daher vorliegend allein die Frage zu prüfen, ob diese Verweigerung der Sachentscheidung Rechte dieser Parteien verletzte. Auf das darüber hinausgehende Beschwerdevorbringen war in Bezug auf diese beschwerdeführenden Parteien nicht einzugehen.

4.1. Zur Beschwerde des Drittbeschwerdeführers :

Eine an zwei Adressaten gemeinsam gerichtete Briefsendung, die nach einem Zustellversuch hinterlegt wurde, gilt gegenüber keinem der beiden Adressaten als zugestellt. Jedoch kann eine Heilung dieses Zustellmangels (nur) gegenüber jenem der beiden Adressaten erfolgen, dem das Schriftstück als ersten tatsächlich zukommt, weil nur dieser Vorgang der Heilung des Zustellmangels einem Verhalten der Behörde zurechenbar ist (vgl. für den Fall einer Hinterlegung der Briefsendung die hg. Erkenntnisse vom 24. Mai 1996, Zlen. 94/17/0320, 0321, und vom 4. Juli 2008, Zl. 2005/17/0170; vgl. ferner für den Fall der Übernahme einer an zwei Personen adressierten Briefsendung durch einen der Adressaten das hg. Erkenntnis vom 21. Februar 2005, Zl. 2004/17/0061, mwN).

Nach den unbestrittenen Feststellungen der belangten Behörde hatte der Drittbeschwerdeführer die an ihn und die Viertbeschwerdeführerin gemeinsam adressierte und zunächst hinterlegte Ladung zur mündlichen Verhandlung persönlich übernommen. An der mündlichen Verhandlung vom 20. Dezember 2010 nahm er jedoch nicht teil, er wurde dort auch nicht durch eine andere Person vertreten. Da er ferner nicht rechtzeitig schriftliche Einwendungen erhoben hatte, hat die belangte Behörde zutreffend seine Präklusion angenommen und seine Berufung zu Recht zurückgewiesen.

Die Beschwerde des Drittbeschwerdeführers war daher abzuweisen.

4.2. Zur Beschwerde des Erstbeschwerdeführers :

Ein Verlust der Parteistellung nach § 42 AVG kann nicht eintreten, wenn in der Verständigung (Kundmachung) über die Anberaumung der Verhandlung - entgegen § 41 Abs. 2 zweiter Satz AVG - nicht auf die in § 42 AVG vorgesehenen Rechtsfolgen verwiesen wird (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 18. Februar 2003, Zl. 2002/05/1389, mwN). Den in § 41 Abs. 2 AVG geforderten Inhalt - somit u.a. den Hinweis auf die Präklusionsfolgen - haben beide Kundmachungen (im Sinn des § 42 Abs. 1 erster Satz AVG) aufzuweisen (vgl. Hengstschläger/Leeb , AVG, Rz 12 zu § 42 AVG).

Die belangte Behörde ist - offenbar gestützt auf die Annahme, es liege eine ordnungsgemäße "doppelte Kundmachung" vor - von einer Präklusion des Erstbeschwerdeführers ausgegangen, weil dieser in der mündlichen Verhandlung keine konkrete Beeinträchtigung eines geschützten subjektiv öffentlichen Rechts geltend gemacht habe. Von einer ordnungsgemäßen "doppelten Kundmachung" im Sinne des § 42 Abs. 1 AVG kann vorliegend aber deswegen nicht gesprochen werden, weil die im Amtsblatt der BH enthaltene Verlautbarung über die Anberaumung der mündlichen Verhandlung überhaupt keinen Hinweis - u.a. - auf die Präklusionsfolgen gemäß § 42 AVG enthalten hat.

Dieser Mangel der "doppelten Kundmachung" wäre für die Frage einer Präklusion des Erstbeschwerdeführers nur dann ohne Relevanz, wenn dieser zur Verhandlung auch persönlich geladen worden wäre. Dazu enthält der angefochtene Bescheid jedoch keine Feststellungen. Ausgehend von der irrigen Auffassung, dass eine ordnungsgemäße "doppelte Kundmachung" vorliege, hat sich die belangte Behörde mit der Frage, ob bezüglich des Erstbeschwerdeführers eine gültige Zustellung der persönlichen Ladung vorliegt, nicht auseinandergesetzt. Eine solche gültige Zustellung erscheint aber fraglich, weil der Erstbeschwerdeführer und die Zweitbeschwerdeführerin mit einer an beide Ehegatten gemeinsam adressierten Sendung zur mündlichen Verhandlung geladen wurden, wobei die Zustellung der Ladung durch Ersatzzustellung an eine dritte Person - ohne Zusatz, für wen die Ladung übernommen wurde - erfolgte (vgl. zur nicht rechtswirksamen Ersatzzustellung bei Übernahme einer an zwei Adressaten gemeinsam gerichteten Sendung durch eine dritte Person ohne den erwähnten Zusatz das hg. Erkenntnis vom 4. November 1983, VwSlg. 11.211 A, sowie die darauf Bezug nehmenden Ausführungen im bereits zitierten hg. Erkenntnis, Zl. 94/17/0320, 0321).

Die rechtliche Problematik der gemeinsamen Ladung von Personen mit einem gemeinsamen Schriftstück hat auch die belangte Behörde erkannt, wenn sie im angefochtenen Bescheid - jedoch lediglich hinsichtlich der Viertbeschwerdeführerin - ausführte, deren persönliche Verständigung über die mündliche Verhandlung könne nicht nachgewiesen werden.

Hinsichtlich des Erstbeschwerdeführers fehlen im angefochtenen Bescheid hingegen entsprechende Feststellungen, obwohl auch dieser mit einer einzigen Briefsendung gemeinsam mit der Zweitbeschwerdeführerin zur Verhandlung geladen worden war. Die belangte Behörde hätte aber nicht ohne diese erforderlichen Feststellungen von einer Präklusion des Erstbeschwerdeführers ausgehen dürfen. Die Beschwerde des Erstbeschwerdeführers erweist sich deshalb als erfolgreich.

4.3. Zu den Beschwerden der Zweitbeschwerdeführerin und der Viertbeschwerdeführerin :

Es erübrigt sich, an dieser Stelle allfällige Rechtsfolgen einer mangelhaften persönlichen Verständigung der (gemeinsam mit dem Erstbeschwerdeführer zur mündlichen Verhandlung geladenen) Zweitbeschwerdeführerin und der (gemeinsam mit dem Drittbeschwerdeführer geladenen) Viertbeschwerdeführerin näher zu erörtern, weil sich die genannten Beschwerdeführerinnen in der mündlichen Verhandlung nicht (nur), wie die belangte Behörde annahm, den Einwendungen des Erstbeschwerdeführers, sondern (auch) den Einwendungen des Fünftbeschwerdeführers angeschlossen hatten. Dass der Fünftbeschwerdeführer aber rechtzeitig zulässige Einwendungen erhoben hat, hat auch die belangte Behörde festgestellt. Die Zweitbeschwerdeführerin und die Viertbeschwerdeführerin konnten schon deshalb nicht präkludiert sein.

Dadurch, dass die belangte Behörde hinsichtlich der Zweitbeschwerdeführerin und der Viertbeschwerdeführerin Präklusion angenommen hat und ihre Berufungen als unzulässig zurückgewiesen hat, wurden diese in ihren Rechten verletzt. Daran vermögen auch die Ausführungen der belangten Behörde in ihrer Gegenschrift, wonach im Ergebnis "kein anderslautender Berufungsbescheid ergangen" wäre, wenn deren Einwendungen völlig mit dem Vorbringen des Fünftbeschwerdeführers übereinstimmend angesehen würden, nichts zu ändern. Zum einen kann eine im Bescheid fehlende Begründung in der Gegenschrift nicht nachgeholt werden (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 22. Februar 2012, Zl. 2010/08/0031, mwN). Zum anderen liegt auch kein Fall eines "Vergreifens im Ausdruck" vor, bei dem der Verwaltungsgerichtshof bereits mehrfach dann, wenn die Entscheidung der Behörde mit einer Begründung versehen war, die bei inhaltlicher Richtigkeit eine Abweisung der Berufung trägt, keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides angenommen hat, obwohl die Berufung zurück- statt abgewiesen wurde (vgl. dazu etwa das hg. Erkenntnis vom 17. Februar 2011, Zl. 2009/07/0109, mwN). Im vorliegenden Fall lässt die Begründung des angefochtenen Bescheides keinen Zweifel offen, dass mit diesem - u.a. - der zweit- und der viertbeschwerdeführenden Partei eine Sachentscheidung verwehrt wurde.

5. Die belangte Behörde belastete somit hinsichtlich der erst- , der zweit- und der viertbeschwerdeführenden Partei den angefochtenen Bescheid mit Rechtswidrigkeit des Inhaltes. Er war insoweit gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG aufzuheben.

Die Kostenentscheidung stützt sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. II Nr. 455/2008.

Wien, am 24. Mai 2012