VwGH vom 29.04.2015, 2012/06/0085
Betreff
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Pallitsch sowie die Hofrätin Dr. Bayjones und den Hofrat Dr. Moritz als Richter, im Beisein der Schriftführerin MMag. Lehner, über die Beschwerde des E B in F, vertreten durch Dr. Farhad Paya, Rechtsanwalt in 9020 Klagenfurt, Herrengasse 12/I, gegen den Bescheid der Kärntner Landesregierung vom , Zl. 07-B-BRM-1190/1-2012, betreffend einen Bauauftrag (mitbeteiligte Partei: Gemeinde S), zu Recht erkannt:
Spruch
Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.
Der Beschwerdeführer hat dem Land Kärnten Aufwendungen in der Höhe von EUR 610,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
1. Mit Schreiben des Bürgermeisters der mitbeteiligten Gemeinde vom wurde dem Beschwerdeführer mitgeteilt, dass im Bereich seines Anwesens W 65 ohne Vorliegen einer Baubewilligung mehrere Objekte (Gartenhäuser) errichtet worden seien; es wurde darauf hingewiesen, dass die Baubehörde verpflichtet sei, mittels baupolizeilicher Aufträge die Wiederherstellung des rechtmäßigen Zustandes zu verfügen.
Mit Schreiben vom teilte der Beschwerdeführer mit, dass "das betreffende Objekt" auf dem Grundstück Nr. 994/3, KG W, in Leichtbauweise errichtet worden sei und einen Grundriss von 4,9 m x 4,7 m sowie eine Firsthöhe von 2,8 m bzw. 3 m aufweise. Die Errichtung, die Änderung und der Abbruch eines überdachten Stellplatzes pro Wohngebäude bis zu 25 m2 Grundfläche und 3,50 m Höhe seien nach § 7 Kärntner Bauordnung 1996 - K-BO 1996 bewilligungsfrei, weshalb kein Anlass bestehe, ein Bauansuchen nachzureichen. Das Objekt habe weder Fenster noch Tür, werde als Unterstellplatz für PKW - Anhänger sowie für Brennholz verwendet und habe aufgrund der Ausführung eine beschränkte Lebensdauer.
Mit Schreiben des Bürgermeisters der mitbeteiligten Gemeinde vom wurde dem Beschwerdeführer mitgeteilt:
"Das gegenständliche Bauvorhaben "Errichtung eines Gartenhauses" mit Ihrer Mitteilung vom auf dem Grundstück Nr. 994/3, Baufläche der Katastralgemeinde W (...),
entspricht dem Flächenwidmungsplan
Das Bauvorhaben entspricht dem Bebauungsplan
Die Prüfung der geplanten Bauvorhaben (gemeint wohl: des geplanten Bauvorhabens) hat ergeben, dass die Vorhaben (gemeint wohl: das Vorhaben) den Bestimmungen des § 7 Abs. 3 der Kärntner Bauordnung entspricht und es kann mit den Bauarbeiten begonnen werden."
2. Mit Bescheid des Bürgermeisters vom wurde dem Beschwerdeführer gemäß § 36 Abs. 3 K-BO 1996 aufgetragen, bei dem entgegen der Bestimmung des § 7 Abs. 3 leg. cit. auf der Parzelle Nr. 994/3, KG W, ausgeführten bewilligungsfreien Vorhaben
den rechtmäßigen Zustand durch Einbringung eines Baubewilligungsantrages innerhalb von 2 Monaten ab Rechtskraft dieses Bescheides herzustellen oder innerhalb einer weiteren Frist von 6 Monaten den rechtmäßigen Zustand durch Beseitigung des gegenständlich errichteten Gebäudes wieder herzustellen. In der Begründung wurde u.a. dargelegt, bei einer baupolizeilichen Überprüfung sei festgestellt worden, dass das gegenständlich errichtete Objekt nicht der Mitteilung des Beschwerdeführers gemäß § 7 K-BO 1996 vom entspreche. Da es an allen vier Seiten von Wänden umschlossen sei, handle es sich entgegen der vorzitierten Mitteilung um ein Gebäude mit mehr als 16 m2 Grundfläche, sodass die Baumaßnahme als bewilligungspflichtig nach den Bestimmungen der K-BO 1996 anzusehen sei.
In seiner Berufung vom , näher ausgeführt mit Schreiben vom , machte der Beschwerdeführer u. a. geltend, das gegenständliche Gebäude sei kein Autoabstellplatz, sondern eine bloße "Brennstoffhütte", die an drei Seiten geschlossen und an einer Seite offen bzw. halboffen ausgeführt sei.
Diese Berufung wurde mit Bescheid des Gemeindevorstandes vom als unbegründet abgewiesen.
Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer die Vorstellung vom . Mit Bescheid der belangten Behörde vom wurde der Bescheid des Gemeindevorstandes der mitbeteiligten Gemeinde vom aufgehoben (1. Vorstellungsbescheid).
In ihren tragenden Aufhebungsgründen führte die belangte Behörde im Wesentlichen aus, es mache für den Bescheidbetroffenen einen Unterschied, ob ein Bauvorhaben als bewilligungspflichtig oder bewilligungsfrei beurteilt werde und ob bei Vorliegen der Voraussetzungen ein Beseitigungsauftrag nach § 36 Abs. 1 oder Abs. 3 K-BO 1996 ergehe. Werde die Wiederherstellung des rechtmäßigen Zustandes nach § 36 Abs. 1 leg. cit. verfügt, bestehe für den Adressaten des Beseitigungsauftrages - auch wenn ein unbedingter Auftrag nach Satz 2 dieser Bestimmung erlassen worden sei - die Möglichkeit, nachträglich um eine Baubewilligung anzusuchen; damit wäre die Vollstreckung eines Beseitigungsauftrages nicht zulässig, solange ein Baubewilligungsverfahren anhängig sei. Ergehe ein Beseitigungsauftrag nach § 36 Abs. 3 leg. cit., weil ein bewilligungsfreies Vorhaben entgegen § 7 Abs. 3 leg. cit. ausgeführt worden sei, habe die Wiederherstellung des rechtmäßigen Zustandes ausschließlich die Beseitigung der errichteten baulichen Anlage zum Gegenstand. Gegenständlich sei der baupolizeiliche Auftrag der Baubehörde erster Instanz vom ausdrücklich auf die Bestimmung des § 36 Abs. 3 K-BO 1996 gestützt worden. Ein Bauauftrag nach dieser Bestimmung habe jedoch nur zu ergehen, wenn das betreffende Vorhaben ein bewilligungsfreies Vorhaben iSd § 7 Abs. 1 leg. cit. darstelle. Da die Baubehörde erster Instanz die Tatbestände des § 36 Abs. 1 und 3 leg. cit. verbunden habe, sei der Beschwerdeführer in seinen subjektivöffentlichen Rechten verletzt worden.
3. Mit Bescheid vom gab der Gemeindevorstand der mitbeteiligten Gemeinde der Berufung des Beschwerdeführers gegen den Bescheid des Bürgermeisters der mitbeteiligten Gemeinde vom insoweit Folge, als der Spruch des angefochtenen Bescheides nunmehr lautete (Hervorhebungen im Original):
" Gemäß § 36 Abs. 1 der Kärntner Bauordnung 1996 , LGBl. Nr 62, wird dem Grundeigentümer (Beschwerdeführer), wohnhaft in (...), vertreten durch (...) aufgetragen, bei dem Vorhaben nach den Bestimmungen des § 6, welches ohne Baubewilligung auf der Parzelle Nr. 994/3, KG 72343 W(...), ausgeführt und vollendet wurde, (...), nachträglich innerhalb von 2 Monaten ab Rechtskraft dieses Bescheides einen Baubewilligungsantrag (...) gem. Kärntner Bauordnung 1996 einzubringen oder innerhalb einer weiteren Frist von 6 Monaten den rechtmäßigen Zustand durch Beseitigung des gegenständlichen , im südöstlichen Bereich des Wohngebäudes W (...) 65, mit den Außenmaßen im Grundriss an den Außenkanten der Außenwände gemessen von ca. 5,13 m x ca. 5,11 m x ca. 4,85 m x ca. 5,07 m errichteten Gebäudes , wieder herzustellen."
Die gegen diesen Bescheid erhobene Vorstellung vom wurde mit dem angefochtenen Bescheid vom als unbegründet abgewiesen (2. Vorstellungsbescheid).
Begründend führte die belangte Behörde im Wesentlichen aus, das Ermittlungsverfahren sei im Berufungsverfahren im zweiten Rechtsgang durch die Einholung eines hochbautechnischen Amtssachverständigengutachtens ergänzt worden. In diesem Gutachten vom komme der Amtssachverständige X in schlüssiger und aufgrund der Lichtbilder nachvollziehbarer Weise zum Schluss, dass es sich bei der gegenständlichen Baulichkeit um ein Gebäude handle, weil dieses an der Nordwest-, Nordost-, und Südostseite vollständig sowie an der Südwestseite überwiegend umschlossen sei. Der Amtssachverständige gebe die Abmessungen detailliert an und komme nachvollziehbar zum Schluss, dass das Gebäude eine Grundfläche von etwa 25,40 m2 aufweise, wobei die Dachüberstände richtigerweise nicht einbezogen worden seien. Die maximale Firsthöhe werde mit etwa 3,55 m angegeben. Aufgrund der Qualifikation der vorliegenden Baulichkeit als Gebäude, der Fläche von 25,40 m2 und der Höhe von 3,55 m sei die Anwendbarkeit des § 7 Abs. 1 lit a K-BO 1996 und damit die Bewilligungsfreiheit des vorliegenden Gebäudes auszuschließen. Die Errichtung eines Gebäudes wäre nur dann als bewilligungsfreies Vorhaben gemäß § 7 Abs. 1 lit. a K-BO 1996 zu qualifizieren, wenn - von den weiteren Tatbestandsvoraussetzungen abgesehen - die Grundfläche nicht größer als 16 m2 wäre. Damit scheide gegenständlich ein Rückgriff auf § 7 Abs. 1 lit. m leg. cit., aber auch auf den Auffangtatbestand des § 7 Abs. 1 lit. q leg. cit. aus. Bewilligungsfreie Vorhaben im Sinne dieser Gesetzesstelle setzten voraus, dass es sich um Gebäude, Gebäudeteile, eine sonstige bauliche Anlage oder Teile von solchen handle, die mit den in den lit. a bis p des § 7 Abs. 1 K-BO 1996 genannten Vorhaben im Hinblick auf ihre Größe und die Auswirkungen auf die Anrainer vergleichbar seien. Die in § 7 Abs. 1 lit. q leg. cit. geforderte Vergleichbarkeit eines Bauvorhabens beziehe sich auf die in den lit. a bis p des § 7 Abs. 1 leg. cit. genannten Vorhaben und nicht - wie der Beschwerdeführer vermeine - nur auf die in diesen Tatbeständen erwähnten Flächen, Kubatur-, Höhen-, Längen- und Breitenausmaße oder Nennwärmeleistungen solcher Vorhaben allein (Hinweis auf das hg. Erkenntnis vom , Zl. 2006/05/0236).
4. Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes sowie Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften.
Die belangte Behörde hat die Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt und in einer Gegenschrift die Abweisung der Beschwerde als unbegründet beantragt.
Der Beschwerdeführer replizierte.
Die mitbeteiligte Gemeinde hat sich am verwaltungsgerichtlichen Verfahren nicht beteiligt.
5. Der Verwaltungsgerichtshof hat in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z. 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:
5.1. Auf den vorliegenden, mit Ablauf des beim Verwaltungsgerichtshof anhängigen Beschwerdefall sind nach § 79 Abs. 11 letzter Satz VwGG die bis zum Ablauf des geltenden Bestimmungen des VwGG weiter anzuwenden.
Im Beschwerdefall ist folgende Rechtslage im Hinblick auf den Zeitpunkt der Beschlussfassung des Berufungsbescheides des Gemeindevorstandes der mitbeteiligten Gemeinde von Bedeutung:
Kärntner Bauordnung 1996 - K-BO 1996, LGBl. Nr. 62/1996 (WV) idF LGBl. Nr. 16/2009:
"§ 6
Baubewilligungspflicht
Sofern es sich nicht um ein bewilligungsfreies Vorhaben nach § 7 handelt, bedarf einer Baubewilligung:
a) die Errichtung von Gebäuden und sonstigen baulichen Anlagen;
...
§ 7
Bewilligungsfreie Vorhaben,
baubehördliche Aufträge
(1) Keiner Baubewilligung bedürfen folgende Vorhaben:
a) die Errichtung, die Änderung und der Abbruch von Gebäuden ohne Abwasseranlagen und ohne Feuerungsanlagen bis zu 16 m2 Grundfläche und 3,50 m Höhe;
...
m) die Errichtung, die Änderung und der Abbruch eines überdachten Stellplatzes pro Wohngebäude bis zu 25 m2 Grundfläche und 3,50 m Höhe;
...
q) die Errichtung, die Änderung und der Abbruch von Gebäuden, Gebäudeteilen, sonstigen baulichen Anlagen oder Teilen von solchen, sofern das Vorhaben mit den in lit. a bis p angeführten Vorhaben im Hinblick auf seine Größe und die Auswirkungen auf Anrainer vergleichbar ist;
...
§ 36
Herstellung des rechtmäßigen Zustandes
(1) Stellt die Behörde fest, daß Vorhaben nach § 6 ohne Baubewilligung oder abweichend von der Baubewilligung ausgeführt werden oder vollendet wurden, so hat sie - unbeschadet des § 35 - dem Inhaber der Baubewilligung, bei Bauführungen ohne Baubewilligung dem Grundeigentümer, mit Bescheid aufzutragen, entweder nachträglich innerhalb einer angemessen festzusetzenden Frist die Baubewilligung zu beantragen oder innerhalb einer weiters festzusetzenden angemessenen Frist den rechtmäßigen Zustand herzustellen. Die Möglichkeit, nachträglich die Baubewilligung zu beantragen, darf nicht eingeräumt werden, wenn der Flächenwidmungsplan - ausgenommen in den Fällen des § 14 - oder der Bebauungsplan der Erteilung einer Baubewilligung entgegensteht.
(2) Wird fristgerecht die nachträgliche Erteilung der Baubewilligung beantragt und wird dieser Antrag entweder zurückgewiesen oder abgewiesen oder zieht der Antragsteller den Antrag zurück, so wird der Auftrag zur Herstellung des rechtmäßigen Zustandes (Abs. 1) rechtswirksam. Die im Bescheid nach Abs. 1 festgesetzte Frist zur Herstellung des rechtmäßigen Zustandes beginnt in diesem Fall mit der Rechtswirksamkeit der Zurückweisung oder Abweisung oder der Zurückziehung des nachträglichen Baubewilligungsantrages.
(3) Stellt die Behörde fest, daß Vorhaben nach § 7 entgegen § 7 Abs. 3 ausgeführt werden oder vollendet wurden, so hat sie dem Grundeigentümer mit Bescheid die Herstellung des rechtmäßigen Zustandes innerhalb einer angemessen festzusetzenden Frist mit Bescheid aufzutragen.
..."
5.2. Der Beschwerdeführer bringt im Wesentlichen vor, die belangte Behörde habe sich mit seinem Vorbringen nicht ausreichend auseinandergesetzt; er habe bereits in seiner Stellungnahme vom zum Sachverständigengutachten ausdrücklich die unrichtigen Breiten- und Längenangaben geltend gemacht. Ausgehend von einer Länge von jeweils 5,08 m (Südwest- und Nordwestseite) könne nämlich eine Grundfläche von maximal 24,6 m2 (gerundet) gegeben sein. Der richtigen Ermittlung von Länge, Breite und Höhe einer baulichen Anlage komme erhebliche Bedeutung zu. Bei Feststellung einer Grundfläche von höchstens 25 m2 und einer Höhe von 3,50 m hätte die Behörde davon ausgehen müssen, dass die gegenständliche bauliche Anlage bewilligungsfrei gemäß § 7 Abs. 1 lit. m K-BO 1996 sei.
Das Schreiben des Bürgermeisters der mitbeteiligten Gemeinde vom stelle einen Bescheid dar. Der Inhalt dieses Schreibens/Bescheides regle die darin umschriebene Verwaltungssache abschließend. Es handle sich vorliegendenfalls um einen Feststellungsbescheid, weil der Bürgermeister der mitbeteiligten Gemeinde als Baubehörde erster Instanz eindeutig und völlig unmissverständlich festgestellt habe, dass das auf dem Grundstück Nr. 994/3 befindliche Bauvorhaben sowohl dem Flächenwidmungsplan als auch dem Bebauungsplan und auch § 7 Abs. 3 K-BO 1996 entspreche.
Die belangte Behörde unterstelle, dass es sich bei dieser baulichen Anlage um ein bewilligungspflichtiges Gebäude handle. Vor Bejahung der Bewilligungspflicht sei zu prüfen, ob nicht ein bewilligungsfreies Bauvorhaben gemäß § 7 K-BO 1996 gegeben sei. Die belangte Behörde sei in Verkennung der Rechtslage vom Vorliegen eines Gebäudes ausgegangen und habe die Baubewilligungsfreiheit gemäß § 7 Abs. 1 lit. a K-BO 1996 nur deshalb verneint, weil die Grundfläche völlig unstrittig 16 m2 übersteige. Allerdings habe es die belangte Behörde verabsäumt darzulegen, weshalb sie nicht von der Bewilligungsfreiheit gemäß § 7 Abs. 1 lit. m leg. cit. ausgehe. Der Rechtsprechung des VwGH zufolge bedeute der Begriff des Gebäudes einen nach den Regeln der Baukunst umschlossenen Raum. Ein Gebäude sei eine bauliche Konstruktion zur Herstellung eines abgeschlossenen Raumes.
Die verfahrensgegenständliche bauliche Anlage sei weder ein nach den Regeln der Baukunst umschlossener Raum noch stelle sie eine bauliche Konstruktion zur Herstellung eines abgeschlossenen Raumes dar. Sie diene der Einlagerung von Holz und dem Einstellen von Anhängern ohne Fahrzeuge. Dem festgestellten Sachverhalt zufolge liege eine nur dreiseitig geschlossene Anlage vor, sodass das Qualifikationsmerkmal allseitig umschlossener Raum fehle. Die belangte Behörde hätte bei richtiger rechtlicher Beurteilung die vorliegende Konstruktion als überdachten Stellplatz qualifizieren und somit von einem bewilligungsfreien Bauvorhaben gemäß § 7 Abs. 1 lit. m K-BO 1996 ausgehen müssen.
5.3. Es kann dahingestellt bleiben, ob es sich bei dem Schreiben des Bürgermeisters der mitbeteiligten Gemeinde vom um einen Feststellungsbescheid gehandelt hat, weil darin ausdrücklich auf die Mitteilung des Beschwerdeführers vom Bezug genommen und davon ausgehend die Rechtmäßigkeit des Bauvorhabens bestätigt wurde. Der verfahrensgegenständliche Bauauftrag wurde aber - wie im Bescheid des Bürgermeisters der mitbeteiligten Gemeinde vom dargelegt - gerade deswegen erlassen, weil bei einer baupolizeilichen Überprüfung festgestellt worden sei, dass das gegenständlich errichtete Objekt nicht der Mitteilung des Beschwerdeführers vom entspreche, sodass eine nach den Bestimmungen der K-BO 1996 bewilligungspflichtige Baumaßnahme vorliege. Der Beschwerdeführer beschreibt in seiner Mitteilung vom das Objekt als überdachten Stellplatz, dessen Errichtung, Änderung und Abbruch pro Wohngebäude bis zu 25 m2 Grundfläche und 3,50 m Höhe nach § 7 K-BO 1996 bewilligungsfrei sei. Gegenständlicher Bauauftrag wird ausdrücklich darauf gestützt, dass ein derartiger Stellplatz (§ 7 Abs. 1 lit. m leg. cit.) nicht vorliegt, sondern ein Gebäude.
Die K-BO 1996 enthält keine Definition des Begriffes "Gebäude". Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes bedeutet der Begriff des Gebäudes einen nach den Regeln der Baukunst umschlossenen Raum, der mit dem Boden in eine gewisse Verbindung gebracht worden ist (vgl. das hg. Erkenntnis vom , Zl. 2007/05/0158).
Auch wenn in die Außenwand eines Gebäudes eine mehr oder weniger große Öffnung gebrochen wird, so ändert das nichts daran, dass der durch die Außenwände gebildete Raum von diesen nach wie vor "nach allen Seiten umschlossen" bleibt (vgl. dazu das hg. Erkenntnis vom , Zl. 2009/10/0213).
Die belangte Behörde hat sich der Auffassung der Gemeindebehörden angeschlossen, dass im Beschwerdefall von einem Gebäude auszugehen sei, weil die gegenständliche bauliche Anlage an drei Seiten vollständig und an einer Seite überwiegend umschlossen ist. Die Gemeindebehörden konnten sich zu der für diese Beurteilung maßgeblichen Frage der baulichen Ausführung der in Rede stehenden Konstruktion auf ein hochbautechnisches Sachverständigengutachten stützen. Es ist nicht als rechtswidrig zu erkennen, dass die belangte Behörde in einer nicht als unschlüssig zu beanstandenden Beweiswürdigung (zur diesbezüglichen Kontrollbefugnis des Verwaltungsgerichtshofes siehe das Erkenntnis eines verstärkten Senates vom , Zl. 85/02/0053, VwSlg 11.894A/1985) das Gutachten des Amtssachverständigen diesbezüglich ihren Erwägungen zu Grunde gelegt hat. Entgegen der vom Beschwerdeführer vertretenen Ansicht nimmt die Zugangsöffnung in der südwestseitigen Außenwand der vorliegenden Baulichkeit nicht die Gebäudeeigenschaft. Es ist der belangten Behörde daher nicht entgegenzutreten, wenn sie die Baubewilligungspflicht für das vorliegende Gebäude gemäß § 6 lit. a K-BO 1996 bejaht hat.
Selbst bei Zutreffen der Behauptungen in der Beschwerde, dass die gegenständliche bauliche Anlage eine Grundfläche von "maximal 24,60 m2 (gerundet)" aufweise, liegt kein bewilligungsfreies Vorhaben gemäß § 7 Abs. 1 lit. a K-BO 1996 vor, weil die in dieser Bestimmung genannte Grundfläche "bis zu 16 m2" jedenfalls überschritten wird. Es liegt auch keine Baubewilligungsfreiheit gemäß § 7 Abs. 1 lit. m leg. cit. vor, weil, wie bereits dargestellt, die bauliche Anlage nicht als überdachter Stellplatz zu qualifizieren ist.
Damit scheidet im Beschwerdefall, wie bereits die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid unter Hinweis auf Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vom , Zl. 2006/05/0236; auf die Entscheidungsgründe dieses Erkenntnisses wird gemäß § 43 Abs. 2 VwGG verwiesen) ausgeführt hat, ein Rückgriff auf den Auffangtatbestand des § 7 Abs. 1 lit. q K-BO 1996 aus.
Dass hinsichtlich des gegenständlichen Bauwerks keine Bewilligung nach der K-BO vorliegt, hat der Beschwerdeführer nicht in Abrede gestellt. Daraus folgt im Zusammenhang mit den obigen Ausführungen aber, dass Rechte des Beschwerdeführers durch die Erteilung des Bauauftrages nicht verletzt wurden.
6. Die Beschwerde erweist sich damit als unbegründet und war gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.
7. Die Entscheidung über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 455/2008 (siehe § 3 Z. 1 VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014 idF BGBl II Nr. 8/2014).
Wien, am