VwGH vom 16.05.2013, 2012/06/0036

Betreff

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Pallitsch und die Hofrätin Dr. Bayjones, den Hofrat Dr. Moritz, die Hofrätin Mag. Merl und den Hofrat Mag. Haunold als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Zöchling, über die Beschwerde des M S in T, vertreten durch Dr. Ewald Jenewein, Rechtsanwalt in 6020 Innsbruck, Brixner Straße 2, gegen den Bescheid der Tiroler Landesregierung vom 22. Dezember 2011, Zl. RoBau-8-1/549/8-2011, betreffend Einwendungen gegen ein Bauvorhaben (mitbeteiligte Partei: A T, vertreten durch die Tinzl und Frank Rechtsanwälte-Partnerschaft in 6020 Innsbruck, Museumstraße 21), zu Recht erkannt:

Spruch

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Land Tirol Aufwendungen in der Höhe von EUR 610,60 und dem Mitbeteiligten Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.106,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Das Mehrbegehren des Mitbeteiligten wird abgewiesen.

Begründung

Dem Beschwerdeführer wurde mit Bescheid des Bürgermeisters der Gemeinde T. vom 17. Juli 2007 die Errichtung eines Schwimmteiches mit Pergola auf seinem Grundstück in T. genehmigt. Da er die Anlage jedoch nicht bescheidkonform errichtet hatte, trug ihm der Bürgermeister mit Bescheid vom 14. Mai 2008 auf, innerhalb einer Frist bis 14. Juni 2008 die erforderlichen Genehmigungen einzuholen bzw. näher bezeichnete Mängel zu beheben. Als Mängel wurden unter anderem festgestellt, dass die Zustimmung des Nachbarn nur hinsichtlich der Einfriedungsmauer mit einer Höhe von 2 m, nicht jedoch für die geplante Geländeaufschüttung eingeholt worden sei; es Höhendiskrepanzen zwischen den Teichoberkanten in den verschiedenen Plandokumenten gebe und die vom Nachbarn anerkannte Höhe baulich herzustellen sei; vom südlichen Nachbarn keine ausdrückliche Zustimmung zum Bauvorhaben vorliege; der nachträglich errichtete Umgang um den Badeteich eine bauliche Anlage darstelle, die derart in den Mindestabstandsflächen nicht zulässig sei; das geplante Rankgerüst ebenso eine bauliche Anlage darstelle, welche in den Mindestabstandsflächen nicht zulässig sei; die bereits errichtete Bank entlang der südseitigen Grundgrenze eine bauliche Anlage darstelle, die in den Mindestabstandsflächen nicht zulässig sei.

Laut angefochtenem Bescheid (diese Unterlagen liegen den vorgelegten Verwaltungsakten nicht bei) legte der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 10. Dezember 2009 und Ergänzung vom 9. März 2010 Pläne für eine offenbar beabsichtigte nachträgliche Erteilung der Baubewilligung vor; es sei vorgesehen, die bereits getätigten Planabweichungen, nämlich die Überdachung, die Holzterrasse, die Nebengebäude im nordwestlichen Eckbereich, die Verbindungsbrücke, den Wasserfall, die geschlossene Wandscheibe, die Gehtüre/den Abgang, den Steg, die Sitzbank sowie die Sandbank in der bestehenden Bauausführung in einen baurechtskonformen Zustand zu versetzen.

Die Baubehörde erster Instanz holte dazu eine Stellungnahme des hochbautechnischen Sachverständigen Architekt S. vom 22. Februar 2010 ein, worin dieser ausführte, dass die überdachte Fläche nordseitig und ostseitig eine bauliche Anlage darstelle, die im ostseitigen Mindestabstandsbereich ausschließlich dem Schutz von Sachen und Tieren gemäß § 6 Tiroler Bauordnung (TBO) dienen dürfe. Die Zustimmung des östlichen Nachbarn zur Errichtung einer Einfriedungsmauer mit einer größeren Wandhöhe als 2 m gemessen ab natürlichem Gelände liege schriftlich vor. Der ostseitige Steg sei laut Plandarstellung nicht mit dem Erdreich verbunden; aus Sicht des Architekten S. handle es sich um einen Badesteg gemäß § 1 lit. p TBO, auf den die Bauordnung nicht anzuwenden sei. Die im Abstandsbereich errichtete Sitzbank sei laut Plan nicht mit dem Erdreich verbunden, daher handle es sich um ein Möbelstück, das jederzeit und ohne technische Hilfsmittel in seiner Lage veränderbar sei; daher finde die Bauordnung keine Anwendung. Die eingereichten Planunterlagen seien um Ansichten von Westen und Süden zu ergänzen. Ansonsten entspreche das eingereichte Bauvorhaben in seiner formalen Ausfertigung den Bestimmungen und könne ohne projektspezifische Auflagen genehmigt werden.

Der Bürgermeister erteilte mit Bescheid vom 12. Juli 2010 dem Beschwerdeführer die Genehmigung und verwies in der Begründung im Wesentlichen auf die Stellungnahme des Architekten S. vom 22. Februar 2010.

Der Mitbeteiligte ist Eigentümer eines direkt an das Baugrundstück angrenzenden Grundstücks und berief (mit Schreiben vom 26. Juli 2010) gegen den erstinstanzlichen Bescheid. Seiner Ansicht nach stellten der Steg und die Sitzbank sehr wohl bauliche Anlagen im Sinn der TBO dar. Dabei bezog er sich auf ein Gutachten von Ing. S. (welches den Verfahrensunterlagen nicht beiliegt) vom 12. Dezember 2008. Er habe für die Höhenführung im Mindestabstandsbereich für die beiden baulichen Anlagen keine Zustimmung erteilt, er stimme dieser Erhöhung keinesfalls zu und bestehe auf deren Entfernung. Auch hinsichtlich der Nutzung der Pergola begehre er die "Einhaltung des Bescheides".

Die Berufungsbehörde holte eine neuerliche Stellungnahme des Architekten S. vom 27. Jänner 2011 ein. Darin führte dieser aus, die Oberkante der Wasserfläche des Badeteiches liege bei + 640,80 üNN und entspreche somit "der abgeführten Vereinbarung mit dem östlichen Nachbarn"; die Oberkante des östlichen Steges liege bei + 640,85 üNN und entspreche ebenfalls der Vereinbarung mit dem östlichen Nachbarn; im Osten sei eine 100 cm hohe Absturzsicherung gemessen ab dem Böschungsfuß der ostseitigen Böschungsmauer bis zur Oberkante des Geländers (ostseitig auf Einfriedungsmauer aufsitzend) gegeben, ohne durch eine derartige Ausführung der angeführten Übereinkunft mit dem östlichen Nachbarn zu widersprechen oder im Widerspruch zu § 6 Abs. 2 lit. f TBO (zulässige Maximalhöhe von Stütz- oder Einfriedungsmauern 200 cm gemessen ab Oberkante natürliches Geländer) zu stehen; der ostseitig an der Grundstücksgrenze gelegene Lagerraum stelle eine bauliche Anlage dar, die gemäß § 6 Abs. 2 lit. a TBO zulässig sei, sofern die der Grundstücksgrenze zugekehrte Wand eine mittlere Höhe von 280 cm nicht überschreite bzw. - ohne ausdrückliche Zustimmung des Grundnachbarn - nicht mehr als 50% der gemeinsamen Grundgrenze betreffe (Hinweis auf § 6 Abs. 6 TBO). Diese Bestimmungen würden eingehalten. Ansonsten entspreche das Projekt den Maßgaben der relevanten Baugesetzgebung und könne ohne Auflagen genehmigt werden.

Der Mitbeteiligte äußerte sich in seiner Stellungnahme vom 17. Februar 2011 ablehnend zu den gutachterlichen Äußerungen des Architekten S. Dieser beziehe sich offenbar auf eine angebliche Übereinkunft vom 20. Mai 2007. Eine solche Übereinkunft gebe es jedoch nicht. Vielmehr habe der Beschwerdeführer mit Vereinbarung vom 3. April 2007 dem Mitbeteiligten ausdrücklich zugesichert, innerhalb des Abstandsbereiches keine Wand bzw. Mauer zu errichten, die im Widerspruch zur TBO stehe. Der Mitbeteiligte habe am 20. Mai 2007 einen "Schnitt" unterfertigt, der ihm vom Beschwerdeführer übergeben worden sei. Mit der Unterschrift auf dieser Urkunde habe er jedoch keinesfalls eine Zustimmung erteilt, die der Vereinbarung vom 3. April 2007 widerspreche oder diese abändere. Es sei weiterhin davon auszugehen, dass sich der Beschwerdeführer gegenüber dem Mitbeteiligten verpflichtet habe, in der Mindestabstandsfläche keine Bauwerke zu errichten, die einen Widerspruch zur TBO darstellten. Weder der Badeteich noch der Steg oder die Absturzsicherung stünden daher im Einklang mit der zwischen dem Beschwerdeführer und dem Mitbeteiligten bestehenden Vereinbarung. Die Absturzsicherung entspreche auch nicht den Anforderungen der Richtlinie des Österreichischen Institutes für Bautechnik (OIB-Richtlinie) und die Grenzmauer sei nicht wie im "Schnitt" vom 20. Mai 2007 dargestellt, sondern wesentlich höher ausgeführt und somit konsenslos errichtet worden. Anstatt des beschriebenen Lagerraums sei eine offene Pergola errichtet worden. Entgegen der Ausführungen des Architekten S. weise die Wand eine Höhe von mehr als 280 cm auf.

In einer weiteren Stellungnahme vom 13. April 2011 führte Architekt S. neuerlich aus, dass die Wasseroberfläche, der Steg Ost sowie der Lagerraum, die Absturzsicherung Ost, die Sitzbank Süd und die Absturzsicherung Süd nicht der Vereinbarung vom 20. Mai 2007 widersprächen. Das Projekt entspreche in seiner formalen Aufbereitung den Maßgaben der relevanten Baugesetzgebung und könne ohne Auflagen genehmigt werden.

Darauf wies der Gemeindevorstand mit Bescheid vom 26. Mai 2011 die Berufung des Mitbeteiligten ab und verwies in seiner Begründung im Wesentlichen auf die Ausführungen des Architekten S. In rechtlicher Hinsicht führte die Berufungsbehörde aus, der Mitbeteiligte habe sich lediglich gegen die Feststellungen betreffend den Steg, die Sitzbank und die Höhenführung im Mindestabstandsbereich für die beiden baulichen Anlagen gewandt, die restlichen Genehmigungsinhalte seien zwischenzeitlich in Teilrechtskraft erwachsen. Die Berufungsbehörde habe bei ihrer Beurteilung von der Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt ihrer Entscheidung auszugehen; diese beziehe sich auf die aktuellen und verbesserten Baupläne und den beantragten Sachverhalt. Sollte das Bauvorhaben in der Natur davon abweichend ausgeführt werden, wäre dies von der Baubehörde erster Instanz gesondert aufzugreifen.

Gegen diesen Bescheid brachte der Mitbeteiligte eine Vorstellung vom 14. Juni 2011 ein und wiederholte darin sein Vorbringen, keine Zustimmungserklärung abgegeben zu haben. Selbst wenn man davon ausginge, sei das Vorhaben in zahlreichen Punkten planwidrig und nicht der seinerzeitigen Baubewilligung entsprechend ausgeführt worden, sodass eine allfällige Zustimmung zwischenzeitlich jedenfalls erloschen sei. Eine Teilrechtskraft des erstinstanzlichen Bescheides sei nicht anzunehmen, weil es im nunmehrigen Verfahren völlig neuer Pläne und eines vollständig neuen baurechtlichen Genehmigungsverfahrens bedurft habe. Es bestünden auch erhebliche Diskrepanzen zwischen den Aussagen des beigezogenen Sachverständigen Ing. S. und des nunmehr hinzugezogenen Bausachverständigen Architekt S. Ersterer habe zahlreiche Unzulänglichkeiten auch hinsichtlich der neuen Planunterlagen festgestellt, die den Ausführungen des Architekten S. widersprächen. Die Berufungsbehörde wäre verpflichtet gewesen, diese Diskrepanzen aufzuklären.

Mit dem angefochtenen Bescheid (vom 22. Dezember 2011) gab die belangte Behörde der Vorstellung des Mitbeteiligten Folge, behob den Berufungsbescheid und verwies die Angelegenheit zur neuerlichen Entscheidung an den Gemeindevorstand. Begründend führte sie aus, es sei davon auszugehen, dass die Ausführung des Lagerraumes, des Schwimmteiches und der Nebenanlagen nicht der ursprünglich erteilten Baubewilligung entspreche, weshalb der Beschwerdeführer aufgefordert worden sei, neuerlich um eine Baubewilligung anzusuchen. Dieser Aufforderung sei er "2009/2010 (Nachreichung von Unterlagen)" auch nachgekommen.

Das entsprechende Verfahren sei jedoch mangelhaft geblieben, weil die Gutachten des Architekten S. vom 27. Jänner 2011 und 13. April 2011 als ergänzungsbedürftig zu qualifizieren seien und insgesamt nicht den Erfordernissen des AVG entsprächen. Es fehlten insbesondere konkrete Ausführungen zu den baulichen Anlagen im Mindestabstandsbereich zum östlichen Grundstück hin; dort befänden sich laut den der Aufsichtsbehörde übermittelten Plänen zumindest Teile des Schwimmteiches, der Beckeneinfassung (Steg) und der Aufschüttung (Sandbank). Die Auffassung des Architekten S., wonach die Beckeneinfassung (Steg) aus dem Geltungsbereich der TBO 2001 ausgenommen sei, könne nicht nachvollzogen werden. Es müsse auch eine Verankerung des Umganges mit dem Boden geben, sodass es sich auch ohne Betonfundament um eine bauliche Anlage gemäß § 2 TBO 2001 handeln dürfte. Der Sachverständige müsse sein Gutachten umfassend ergänzen und die Berufungsbehörde werde das Gutachten auf Schlüssigkeit und Vollständigkeit hinsichtlich der eingereichten Planunterlagen zu überprüfen und sodann Parteiengehör einzuräumen haben. Auf die Stellungnahme des Amtssachverständigen Ing. S. werde Bedacht zu nehmen sein. Es werde auch zu prüfen sein, ob die Verbauung im Mindestabstandsbereich (Lagerraum/Umgang des Baubereiches) den relevanten Bestimmungen der TBO 2001 entspreche, und es müsse geklärt werden, welche Vereinbarung zwischen dem Beschwerdeführer und dem Mitbeteiligten getroffen worden sei. Die Vereinbarung vom 20. Mai 2007 erscheine in dieser Hinsicht zumindest auslegungsbedürftig, weil auch in dieser Unterlage handschriftliche Korrekturen vorgenommen worden seien. Schriftliche Erläuterungen dazu fehlten, daher könne derzeit daraus kein Hinweis auf einen allfälligen Inhalt einer Zustimmung/Vereinbarung abgeleitet werden.

Sollten die derzeitigen Pläne nicht mit der Natur übereinstimmen, sei die Behörde gehalten, ein weiteres Verfahren gemäß § 39 TBO 2011 durchzuführen.

Des Weiteren liege laut Aktenlage kein Antrag des Bauwerbers aus dem Jahr 2009/2010 auf Genehmigung der bereits errichteten baulichen Anlagen vor, sondern nur Pläne. Sollte kein entsprechender Antrag vorliegen, hätte die Erstbehörde einen antragsbedürftigen Bescheid ohne Vorliegen des notwendigen Antrages erlassen, der von der Berufungsbehörde gemäß § 66 Abs. 4 AVG ersatzlos zu beheben gewesen wäre.

Dagegen richtet sich die vorliegende Beschwerde wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und beantragte in ihrer Gegenschrift - ebenso wie der Mitbeteiligte - die Abweisung der Beschwerde.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Die Beschwerde bringt vor, das Berufungsverfahren sei nicht mangelhaft geblieben und die Gutachten des Architekten S. seien nicht als ergänzungsbedürftig zu qualifizieren. Letzterer habe sehr wohl ein Gutachten nach den Bestimmungen des AVG erstellt und darin den für das Gutachten wesentlichen Sachverhalt angeführt sowie auf dessen Grundlage sodann entsprechende gutachterliche Schlussfolgerungen gezogen. Beispielsweise habe er ausgeführt, dass der Wasserspiegel des Badeteichs bei + 640,8 üNN liege, und daraus den Schluss gezogen, dass dessen planmäßige Ausführung der Vereinbarung mit dem östlichen Nachbarn entspreche. In seiner Ergänzung vom 13. April 2011 habe er "ausführlich und ganz konkret zu den allenfalls im Mindestabstandsbereich befindlichen baulichen Anlagen Stellung genommen". Auch die Oberkante des Steges innerhalb der Abstandsfläche bei einer Höhe + 640,85 üNN entspreche der Vereinbarung mit dem östlichen Nachbarn. Wenn die belangte Behörde ausführe, für den Steg sei eine Verankerung mit dem Boden erforderlich, sodass es sich auch ohne Betonfundament um eine bauliche Anlage gemäß § 2 TBO 2011 handle, basiere dies schlichtweg auf Mutmaßungen, weil Architekt S. ausdrücklich ausgeführt habe, dass keine feste Verankerung mit dem Boden bestehe, und daher vollkommen zu Recht eine Ausnahme von der TBO 2011 angenommen habe.

Auf Grund der Teilrechtskraft des erstinstanzlichen Bescheides sei die Sandbank nicht mehr Gegenstand des Verfahrens gewesen, was die belangte Behörde verkannt habe.

Auf die Stellungnahme des Amtssachverständigen Ing. S. sei ausreichend Rücksicht genommen worden. In einem Projektgenehmigungsverfahren seien ausschließlich das Bauansuchen und die beigeschlossenen Baupläne zu beurteilen; die konkreten Umstände an Ort und Stelle seien für dieses Verfahren rechtlich ohne Belang. Architekt S. habe diese Unterlagen beurteilt, Ing. S. habe hingegen die tatsächliche Ausführung in Abweichung von den vorliegen Plänen beurteilt. Die Ausführungen von Ing. S. hätten somit an den Schlussfolgerungen des Architekten S. nichts zu ändern vermocht, weil dieser seine Schlussfolgerungen auf Grundlage der eingereichten Pläne gezogen habe.

Eine Zustimmung des Nachbarn für die Errichtung der Grenzmauer sei nicht erforderlich, weil diese Teil des Gebäudes sei und ein Gebäude sich über maximal 50% der gemeinsamen Grenze ohne Zustimmung des Nachbarn erstrecken dürfe, sofern die mittlere Wandhöhe von 2,80 m zum betroffenen Nachbarn nicht überschritten werde. Im Übrigen sei auch diesbezüglich Teilrechtskraft des erstinstanzlichen Baubescheides eingetreten. Die eigenhändige Unterfertigung des Bauplanes durch den Mitbeteiligten am 20. Mai 2007 stelle jedenfalls eine den gesetzlichen Bestimmungen genügende Form der Erteilung einer Zustimmung zur Höhenüberschreitung dar. Diese sei Grundlage für den Bescheid vom 17. Juli 2000 gewesen, der unbekämpft geblieben sei. Hätte der Mitbeteiligte keine Zustimmungserklärung abgegeben, hätte er diesen Bescheid aus dem Jahr 2007 bekämpft. Es sei auch in keiner Weise nachvollziehbar, weshalb die Zustimmungserklärung auf Grund von handschriftlichen Korrekturen auslegungsbedürftig sein solle.

Damit gelingt es dem Beschwerdeführer nicht, eine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides aufzuzeigen.

Im vorliegenden Fall ist die Tiroler Bauordnung 2001, LGBl. Nr. 94/2001, in der Fassung LGBl. Nr. 40/2009, anzuwenden. Dessen § 6 Abs. 1 bis 6 und § 25 Abs. 1 bis 4 lauten (auszugsweise):

"§ 6

Abstände baulicher Anlagen

von den übrigen Grundstücksgrenzen

und von anderen baulichen Anlagen

(1) Sofern nicht aufgrund der in einem Bebauungsplan festgelegten geschlossenen oder besonderen Bauweise oder aufgrund von darin festgelegten Baugrenzlinien zusammenzubauen bzw. ein anderer Abstand einzuhalten ist, muss jeder Punkt auf der Außenhaut von baulichen Anlagen gegenüber den Grenzen des Bauplatzes zu den angrenzenden Grundstücken mindestens einen horizontalen Abstand aufweisen, der

(2) Bei der Berechnung der Mindestabstände nach Abs. 1 bleiben außer Betracht und dürfen innerhalb der entsprechenden Mindestabstandsflächen errichtet werden:

a) untergeordnete Bauteile, sofern sie nicht mehr als 1,50 m in die Mindestabstandsflächen ragen und ein ausreichender Brandschutz zum angrenzenden Grundstück gewährleistet ist;

b) Kamine sowie Dachkapfer bis zu einer Länge von insgesamt 33 v. H. der Wandlänge auf der betreffenden Gebäudeseite und bis zu einer Höhe von 1,40 m, wo bei vom lotrechten Abstand zwischen dem untersten Schnittpunkt des Dachkapfers mit der Dachhaut und dem höchsten Punkt des Dachkapfers auszugehen ist.

(3) Folgende bauliche Anlagen oder Bauteile dürfen in die Mindestabstandsflächen von 3 bzw. 4 m ragen oder innerhalb dieser errichtet werden:

a) oberirdische bauliche Anlagen, die ausschließlich dem Schutz von Sachen oder Tieren dienen und deren mittlere Wandhöhe bzw. Höhe auf der der Grundstücksgrenze zugekehrten Seite 2,80 m, im Gewerbe- und Industriegebiet 3,50 m, nicht übersteigt, wenn sie in den Mindestabstandsflächen keine Rauchfang-, Abgasfang- oder Abluftfangmündungen aufweisen, einschließlich der Zufahrten; oberirdische bauliche Anlagen, die dem Schutz von Tieren dienen, dürfen in den Mindestabstandsflächen auch keine sonstigen Öffnungen ins Freie aufweisen; die Ausstattung von oberirdischen baulichen Anlagen mit begehbaren Dächern ist nur zulässig, wenn diese höchstens 1,50 m über dem anschließenden Gelände liegen oder wenn der betroffene Nachbar dem nachweislich zustimmt; begehbare Dächer dürfen mit einer höchstens 1 m hohen Absturzsicherung ausgestattet sein;

b) oberirdische bauliche Anlagen, die dem Aufenthalt von Menschen dienen, wie Terrassen, Pergolen und dergleichen, wenn sie überwiegend offen sind, sowie offene Schwimmbecken;

c) Stützmauern, Geländer, Brüstungen, Einfriedungen und dergleichen bis zu einer Höhe von insgesamt 2 m, im Gewerbe- und Industriegebiet bis zu einer Höhe von insgesamt 2,80 m, jeweils vom höheren anschließenden Gelände gemessen, außer der betroffene Nachbar stimmt einer größeren Höhe nachweislich zu;

(4) …

(6) Die Mindestabstandsflächen von 3 bzw. 4 m dürfen insgesamt nur im Ausmaß von höchstens 15 v. H. der Fläche des Bauplatzes mit oberirdischen baulichen Anlagen im Sinne des Abs. 2 lit. a und Abs. 3 verbaut werden. Dabei bleiben bauliche Anlagen nach Abs. 3 lit. c und d sowie Plasterungen und dergleichen unberücksichtigt. Oberirdische bauliche Anlagen nach Abs. 3 lit. a und b dürfen überdies nur in einem solchen Ausmaß errichtet werden, dass gegenüber den angrenzenden Grundstücken zu jeder Seite hin mindestens die Hälfte der gemeinsamen Grenze von baulichen Anlagen frei bleibt, außer der betroffene Nachbar stimmt einer weitergehenden Verbauung nachweislich zu. Gemeinsame Grenzen von weniger als 3 m Länge auf einer Seite bleiben unberücksichtigt.

(7) …

§ 25

Parteien

(1) Parteien im Bauverfahren sind der Bauwerber und die Nachbarn.

(2) Nachbarn sind die Eigentümer der Grundstücke, die unmittelbar an den Bauplatz angrenzen oder deren Grenzen zumindest in einem Punkt innerhalb eines Abstandes von 15 m zu einem Punkt der Bauplatzgrenze liegen. Nachbarn sind weiters jene Personen, denen an einem solchen Grundstück ein Baurecht zukommt.

(3) Nachbarn, deren Grundstücke unmittelbar an den Bauplatz angrenzen oder deren Grenzen zumindest in einem Punkt innerhalb eines Abstandes von 5 m zu einem Punkt der Bauplatzgrenze liegen, sind berechtigt, die Nichteinhaltung folgender bau- und raumordnungsrechtlicher Vorschriften geltend zu machen, soweit diese auch ihrem Schutz dienen:

a) der Festlegungen des Flächenwidmungsplanes, soweit damit ein Immissionsschutz verbunden ist;

(4) Die übrigen Nachbarn sind berechtigt, die Nichteinhaltung der im Abs. 3 lit. a und b genannten Vorschriften geltend zu machen, soweit diese auch ihrem Schutz dienen.

(5) …"

Ein Gutachten, das sich in der Abgabe eines Urteils erschöpft, aber weder die Tatsachen, auf die sich dieses Urteil gründet, noch die Art, wie sie beschafft wurden, erkennen lässt, ist als Beweismittel unbrauchbar. Eine Behörde, die eine so geartete Äußerung ihrer Entscheidung zugrunde legt, wird ihrer Pflicht zur Erhebung und Feststellung des maßgeblichen Sachverhaltes nicht gerecht (vgl. dazu die bei Hengstschläger/Leeb , AVG (2005), § 52 AVG Rz 59 wiedergegebene hg. Rechtsprechung).

Die Rüge des mangelhaften Ermittlungsverfahrens trifft zu. Die umstrittene Zustimmungserklärung des Mitbeteiligten vom 20. Mai 2007 bezog sich unbestritten auf den ursprünglichen Antrag des Beschwerdeführers, über den mit Bescheid vom 17. Juli 2007 entschieden wurde. Weiters ist unbestritten, dass die tatsächliche Bauführung nicht konsensgemäß ausgeführt wurde und der Beschwerdeführer daher mit Bescheid vom 14. Mai 2008 aufgefordert wurde, nachträglich um die erforderliche Genehmigung anzusuchen. Diese Abweichungen betrafen unter anderem Bereiche, die geeignet sind, wesentliche Interessen des Mitbeteiligten zu berühren, wie beispielsweise seine mangelnde Zustimmung zu der Geländeaufschüttung, die Höhendiskrepanzen zwischen der Teichoberkante und der von ihm anerkannten Höhe, den nachträglich errichteten Umgang um den Badeteich, das Rankgerüst und die Errichtung einer Bank in den Mindestabstandsflächen sowie die Absturzsicherung auf der Betonumfriedungsmauer im Osten der Teichanlage. Weder die Baubehörde erster Instanz noch jene der zweiten Instanz trafen nachvollziehbare Feststellungen dazu, ob diese Mängel im gegenständlichen Genehmigungsverfahren beseitigt wurden. Dies kann weder den vorliegenden Planunterlagen noch den - kursorischen - Ausführungen des Architekten S. entnommen werden. Aus dessen Stellungnahmen geht nicht einmal hervor, auf welche Planunterlagen Architekt S. seine Ausführungen konkret stützte oder ob er sich - wie die Beschwerde behauptet - mit den Ausführungen von Ing. S. auseinandersetzte. Allein der Umstand, dass er in seinen Stellungnahmen zweimal eine Höhenangabe anführte, macht seine Ausführungen - worauf die belangte Behörde zutreffend hinwies - noch nicht nachvollziehbar. Da keine Feststellungen getroffen wurden, ob die im Bescheid vom 14. Mai 2008 angeführten Mängel im gegenständlichen Genehmigungsverfahren beseitigt wurden, kann nicht beurteilt werden, ob die vom Mitbeteiligten allenfalls im Jahr 2007 zum damaligen Projekt erteilte Zustimmungserklärung auch für das gegenständliche Vorhaben noch gültig sein könnte. Dies wäre jedoch erforderlich, um beurteilen zu können, ob etwa eine Verletzung der Abstandsvorschriften gemäß § 6 TBO 2001 vorliegt.

Da somit der tragende Aufhebungsgrund der belangten Behörde, nämlich die mangelhaften Ermittlungen hinsichtlich der Zustimmungserklärung des Mitbeteiligten und der Stellungnahmen des Architekten S., vorliegt, kann deren Entscheidung nicht als rechtswidrig erkannt werden.

Mangels entsprechender Feststellungen im Berufungsbescheid kann auch nicht beurteilt werden, ob der Bescheid erster Instanz tatsächlich in Teilrechtskraft erwachsen konnte (vgl. zur "Sache" des Berufungsverfahrens etwa das hg. Erkenntnis vom 9. September 2008, Zl. 2008/06/0087, mit Literaturhinweisen).

Die Beschwerde war schon aus diesen Gründen - ohne dass auf das weitere Beschwerdevorbringen einzugehen gewesen wäre - gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 47 ff VwGG iVm der Verordnung BGBl. II Nr. 455/2008. Das Mehrbegehren des Mitbeteiligten war abzuweisen, weil die Umsatzsteuer in den Pauschalbeträgen der genannten Verordnung bereits berücksichtigt ist.

Wien, am 16. Mai 2013