VwGH vom 26.01.2005, 2004/12/0084

Betreff

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Höß und die Hofräte Dr. Zens, Dr. Schick, Dr. Hinterwirth und Dr. Pfiel als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Lamprecht, über die Beschwerde des Dr. B in G, vertreten durch Dr. Wolfgang Vacarescu, Rechtsanwalt in 8010 Graz, Jakominiplatz 16/II, gegen den Bescheid der Steiermärkischen Landesregierung vom 19. April 2004, Zl. A5-21757-04, betreffend Verwendungsänderung,

Spruch

1. den Beschluss gefasst:

Die Beschwerde wird, soweit sie sich gegen die durch Abweisung der Berufung zum Gegenstand des angefochtenen Bescheides gemachte, im ersten Satz des erstinstanzlichen Bescheides getroffene Feststellung richtet, zurückgewiesen;

2. zu Recht erkannt:

Im Übrigen wird der angefochtene Bescheid wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Das Land Steiermark hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.171,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Der Beschwerdeführer steht in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Land Steiermark (Dienstzweig:

Wissenschaftlicher Dienst; Verwendungsgruppe A/VII). Auf Grund des Bedienstetenzuweisungsvertrages vom 20. Dezember 2002 wurde der Beschwerdeführer gemäß § 3 Abs. 1 und Abs. 2 Z. 1 des Steiermärkischen Zuweisungsgesetzes, LGBl. Nr. 64/2002 (im Folgenden: Stmk. ZuweisungsG), mit Wirksamkeit vom 1. Jänner 2003 der Landesmuseum Joanneum GmbH (im Folgenden: L GmbH) zur Dienstleistung zugewiesen, wo er als Leiter des Referates Alte Galerie verwendet wurde.

Mit Schreiben vom 6. November 2003 teilte die Geschäftsführung der L GmbH dem Beschwerdeführer mit, dass die mit Weisung vom 5. November 2003 erfolgte Abberufung von seiner Funktion als Referatsleiter der Alten Galerie und Zuweisung als Projektleiter zum Bild- und Tonarchiv gemäß § 20 des Gesetzes über das Dienst- und Besoldungsrecht der Bediensteten des Landes Steiermark, LGBl. Nr. 29/2003 (im Folgenden: Stmk. L-DBR) eine Verwendungsänderung darstelle, die einer Versetzung gleichzuhalten sei. Das nach § 18 Abs. 2 Stmk. L-DBR notwendige dienstliche Interesse liege vor, da die beabsichtigte Übersiedlung der Sammlung sowie der Mitarbeiter der Alten Galerie in die Räumlichkeiten des Schlosses Eggenberg vom Beschwerdeführer nicht mitgetragen werde. So habe er seine Mitarbeiterin, Dr. H, beauftragt, beim Stift Lambrecht, einem wichtigen Leihgeber der L GmbH, dahingehend einzuwirken, bei der Landeshauptfrau für einen Verbleib der Alten Galerie im Gebäude Neutorgasse einzutreten. Zudem habe eine von seinem Telefon an den Intendanten P übermittelte SMS am 27. September 2003 auf Grund des beleidigenden Inhaltes das Vertrauen der Geschäftsführung der L GmbH in die Loyalität des Beschwerdeführers gegenüber dem Unternehmen und seinen Zielen tiefst erschüttert. Es sei daher keine Vertrauensbasis für eine weitere Zusammenarbeit bei Projekten in dieser für das Unternehmen wichtigen Restrukturierung der Alten Galerie gegeben, weshalb der Beschwerdeführer von der Referatsleitung der Alten Galerie auf Dauer zu entbinden sei. Dem Beschwerdeführer wurde die Möglichkeit eingeräumt binnen einer Frist von zwei Wochen Einwendungen vorzubringen.

Mit Schreiben vom 10. November 2003 beantragte der Beschwerdeführer die Erlassung eines Feststellungsbescheides "über die Versetzung". Begründend führte er dazu im Wesentlichen aus, bei der gegenständlichen Verwendungsänderung handle es sich um eine qualifizierte Verwendungsänderung, welche nicht mittels Weisung, sondern nur in Bescheidform vorgenommen werden könne. Eine diesbezügliche Weisung sei daher rechtswidrig. Die vorgenommene Verwendungsänderung bringe zwangsläufig eine Laufbahnverschlechterung mit sich. So sei mit der Einstellung entsprechender Zulagen eine Schlechterstellung anzunehmen. Die Gebühren, welche ihm in Form einer Aufwandsentschädigung gewährt würden, seien verwendungsabhängig, sodass diese mit der Verwendungsänderung wegfallen würden. Die im Schreiben vom 6. November 2003 dargestellten Umstände würden kein wichtiges dienstliches Interesse begründen. Die Verwendungsänderung sei auch unzulässig, da er gewählter Betriebsrat sei und die Versetzung von Personalvertretern bzw. Betriebsräten in dieser Form unzulässig sei.

Am 4. Dezember 2003 erging sodann folgende - als Bescheid bezeichnete - Erledigung, die im Kopf das "Landesmuseum Joanneum, Direktion" nennt und von den Geschäftsführern der L GmbH ("P, Geschäftsführer" und "Mag. Dr. M, Geschäftsführer") unterfertigt ist:

"Es wird festgestellt, dass die mit Weisung vom 06.11.2003 erfolgte Zuweisung zum Bild- und Tonarchiv der Landesmuseum Joanneum GmbH eine Verwendungsänderung im Sinne des § 20 Abs. 2 Zi. 1 Steiermärkisches Landesdienstrecht und Besoldungsrecht, LGBl. Nr. 29/2003, darstellt. Diese Verwendungsänderung wird mit 01.01.2004 wirksam.

In Ihrer dienst- und besoldungsrechtlichen Stellung tritt dadurch keine Änderung ein."

Begründend wurde dazu im Wesentlichen ausgeführt, die Ausübung der Diensthoheit gegenüber zugewiesenen Landesbeamten erfolge für die Dauer der Zuweisung gemäß § 5 Abs. 1 Stmk. ZuweisungsG durch das für Personalangelegenheiten zuständige Mitglied der Geschäftsführung der L GmbH. In dieser Eigenschaft sei der Geschäftsführer der L GmbH grundsätzlich für alle Personalangelegenheiten der zugewiesenen Landesbeamten zuständig, somit auch für Verwendungsänderungen. Bei der mit Verfügung vom 6. November 2003 erfolgten Zuweisung zum Bild- und Tonarchiv handle es sich um eine Dienstzuteilung, die grundsätzlich in der Form der Weisung ergehe. Nach § 19 Abs. 2 Stmk L-DBR könne eine Dienstzuteilung ohne Zustimmung des Bediensteten für die Dauer von insgesamt 90 Tagen im Kalenderjahr ausgesprochen werden. Die Abberufung von seiner Funktion als Referatsleiter der Alten Galerie und die Zuweisung als Projektleiter zum Bild- und Tonarchiv stelle keine Versetzung, sondern eine Verwendungsänderung im Sinne des § 20 Stmk. L-DBR dar, da die L GmbH organisationsrechtlich als Unternehmen eine Einheit darstelle. Die Abberufung eines Beamten von seiner bisherigen Verwendung sei aber nach § 20 Abs. 2 Z. 1 Stmk. L-DBR einer Versetzung gleichzuhalten, wenn die neue Verwendung der bisherigen Verwendung des Beamten nicht mindestens gleichwertig sei. Durch die Änderung der Funktion vom Referatsleiter zum Projektleiter sei eine Änderung der Wertigkeit eingetreten, die jedoch zu keiner Änderung der dienst- und besoldungsrechtlichen Stellung des Beschwerdeführers führe. Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes könne der durch ein pflichtwidriges Verhalten eingetretene Vertrauensverlust zwischen dem Dienststellenleiter (Geschäftsführung) und dem Beamten ein wichtiges dienstliches Interesse an der Verwendungsänderung darstellen. Die Geschäftsführung der L GmbH beabsichtige mit der Neuaufstellung und möglichen Übersiedlung der Sammlung sowie der Mitarbeiter der Alten Galerie in Räumlichkeiten des Schlosses Eggenberg eine Organisationsänderung, die vom Beschwerdeführer nicht mitgetragen werde. Das Verhalten des Beschwerdeführers (er habe seine Mitarbeiterin, Dr. H, beauftragt, beim Stift Lambrecht, einem wichtigen Leihgeber der L GmbH, dahingehend einzuwirken, bei der Landeshauptfrau für einen Verbleib der Alten Galerie im Gebäude Neutorgasse einzutreten) sei sachlich nicht gerechtfertigt und für die L GmbH geschäftsschädigend. Zudem habe eine vom Telefon des Beschwerdeführers an den Geschäftsführer P der L GmbH am 27. September 2003, dem Tag der Eröffnung des Kunsthauses, übermittelte SMS auf Grund des beleidigenden Inhaltes ("Na habts scho a Million Besucher, ös Koffer?") das Vertrauen der Geschäftsführung der L GmbH in die Loyalität des Beschwerdeführers gegenüber dem Unternehmen und seinen Zielen tiefst erschüttert. Eine Entschuldigung sei erst am 5. Oktober 2003 in sehr formloser Art und Weise erfolgt. Das Verhalten des Beschwerdeführers habe dazu geführt, dass das notwendige Vertrauensverhältnis zwischen dem Beschwerdeführer und der Geschäftsführung nicht mehr gegeben sei. Neben dem Beschränkungs- und Benachteiligungsverbot des § 115 Abs. 3 Arbeitsverfassungsgesetzes, BGBl. Nr. 22/1974 (im Folgenden: ArbVG), gelte auch bei einer Versetzung eines Betriebsrates der allgemeine Versetzungsschutz des § 101 ArbVG, wonach die Zustimmung des Betriebsrates nur bei Versetzungen einzuholen sei, die zu einer Verschlechterung der Entgelt- oder sonstiger Arbeitsbedingungen führten. Da der Beschwerdeführer durch die verfügte Verwendungsänderung weder in seiner Tätigkeit als Betriebsrat noch hinsichtlich des Entgeltes, der Aufstiegsmöglichkeiten und sonstiger Arbeitsbedingungen beschränkt werde, sei die Einholung der Zustimmung des Betriebsrates nicht erforderlich.

Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer Berufung, in welcher er im Wesentlichen vorbrachte, die vorliegende Entscheidung erfülle nicht die Voraussetzungen, welche gemäß § 18 AVG von einem Bescheid gefordert würden. So sei dem gegenständlichen Bescheid nicht zu entnehmen, welche Behörde ihn erlassen habe. Aus der Unterfertigung lasse sich lediglich entnehmen, dass der Bescheid von P, Geschäftsführer, sowie Mag. Dr. M, Geschäftsführer, unterfertigt worden sei. Der Bescheidkopf trage lediglich den Vermerk "Landesmuseum Joanneum". Eine solche Behörde sei jedoch nicht existent. Es sei im gegenständlichen Fall auch nicht aus dem Zusammenhalt mit dem Bescheidabspruch und im Zusammenhang mit der Fertigungsklausel die bescheiderlassende Behörde eindeutig zu entnehmen. Unklar sei auch, als was die Geschäftsführer P und Mag. Dr. M den gegenständlichen "Bescheid" unterfertigt hätten und insbesondere aus welchem Grund P den gegenständlichen Bescheid unterfertigt habe. Tatsächlich liege somit kein Bescheid vor.

Durch die gegenständliche Versetzung (Verwendungsänderung) würden seine Aufstiegsmöglichkeiten und Arbeitsbedingungen beschränkt werden, sodass eine Zustimmung des Betriebsrates erforderlich gewesen wäre. Er sei an einem anderen Arbeitsplatz tätig und werde bereits allein durch die örtliche Absonderung in seinen Tätigkeiten, die er als Personalvertreter wahrzunehmen habe, beschränkt. So sei es beabsichtigt, die Alte Galerie in den Räumlichkeiten des Schlosses Eggenberg anzusiedeln. Er selbst habe seine Tätigkeit im Rahmen des Projekts Bild- und Tonarchiv in der Neutorgasse wahrzunehmen. Bereits aus diesen örtlichen Gegebenheiten ergebe sich, dass eine Zustimmung des Betriebsrates einzuholen gewesen wäre, da allein seine Vertretungstätigkeiten als Betriebsrat evident verschlechtert würden. Die Versetzung von Betriebsratsmitgliedern an einen anderen Arbeitsplatz oder zu anderen Arbeitsaufgaben sei dann unzulässig, wenn sie dem Betreffenden die Ausübung seines Mandats erschweren würden. Durch die vorgenommene Versetzung sei auch das Benachteiligungsverbot des § 115 Abs. 3 ArbVG verletzt worden, da auch die Beschränkung von Aufstiegsmöglichkeiten als Benachteiligung eines Betriebsrates anzusehen seien. Durch die Versetzung könne er in absehbarer Zeit keine höhere Position erreichen, was auch zwangsläufig mit besoldungsrechtlichen Konsequenzen verbunden wäre. Seine neue Arbeitsstelle als Projektleiter sei ein völlig neues Arbeitsgebiet, welches seinen eigenen Fähigkeiten (hochwertige qualifizierte Ausbildung) und Interessen widerspreche. Es könne kein Grund für eine Verwendungsänderung (Versetzung) darstellen, wenn ein Beamter mit fachlich fundierten Gründen Kritik an geplanten Maßnahmen darlege. Er habe in äußerst sachlicher Form auf die Gründe hingewiesen, warum eine Verbesserung der Situation der Alten Galerie im Schloss Eggenberg nicht zu erwarten sei und es sogar zu einer Verschlechterung kommen würde. Darin, dass er fachliche Bedenken klargestellt habe, könne kein Vertrauensbruch gesehen werden. Dass er sich bei Leihgaben an den Eigentümer gewandt habe, um auf die bevorstehende Änderung hinzuweisen, sei seine Pflicht gewesen. Die Sendung des SMS, für welches er sich ohnedies bereits mehrfach entschuldigt habe, könne nur als Scheinbegründung für die Versetzung (Verwendungsänderung) angesehen werden.

Im Rahmen des von der Berufungsbehörde durchgeführten Ermittlungsverfahrens wurde die Mitarbeiterin des Beschwerdeführers Dr. H am 26. Februar 2004 persönlich einvernommen. Dort gab sie an, vom Beschwerdeführer beauftragt worden zu sein, beim Stift St. Lambrecht anzurufen und darauf einzuwirken, dass die vom Stift zur Verfügung gestellten Leihobjekte in der Neutorgasse verbleiben und zu diesem Zweck auch um Unterstützung bei der Landeshauptfrau zu ersuchen. Das Ergebnis dieser Beweisaufnahme wurde dem Beschwerdeführer mit Schreiben vom 2. März 2004 mitgeteilt und ihm Gelegenheit zur Stellungnahme eingeräumt. Mit Schriftsatz vom 12. März 2004 nahm der Beschwerdeführer zu den Vorwürfen Stellung und beantragte zum Beweis dafür, dass er keinerlei Maßnahmen gesetzt habe, die den Interessen des Dienstgebers entgegen gerichtet gewesen wären, die Einvernahme des Zeugen Pater Dr. P, Prior des Stiftes St. Lambrecht.

Am 19. April 2004 erließ die belangte Behörde den nunmehr angefochtenen Bescheid, dessen Spruch wie folgt lautet:

"Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen.

Die mit Bescheid vom 4. Dezember 2003 erfolgte Zuweisung zum Referat Bild- und Tonarchiv der Landesmuseum Joanneum GmbH mit Wirkung zum 1. Jänner 2004 stellt eine Verwendungsänderung im Sinne des § 20 Abs. 2 Z. 1 Steiermärkisches Landes-Dienstrecht und Besoldungsrecht - Stmk. L-DBR, LGBl. Nr. 29/2003, dar, die einer Versetzung gleichzuhalten ist. Ein wichtiges dienstliches Interesse im Sinne des § 18 Abs. 2 Stmk. L-DBR liegt vor, sodass die Versetzung zulässig ist.

Der Antrag auf Einvernahme von Pater Dr. P, Prior des Stiftes St. Lambrecht, als Zeuge wird abgewiesen."

Begründend führte die belangte Behörde nach Wiedergabe des Verwaltungsgeschehens im Wesentlichen aus, gemäß § 5 Stmk. ZuweisungsG erfolge die Ausübung der Diensthoheit durch das für Personalangelegenheiten zuständige Mitglied des Vorstandes oder der Geschäftsführung des Rechtsträgers. In einem bestimmten Umfang werde somit auf Grundlage des Stmk. ZuweisungsG der für Personalangelegenheiten zuständige Geschäftsführer der L GmbH als Dienstbehörde tätig. Der erstinstanzliche Bescheid sei auf dem offiziellen Briefpapier der L GmbH ausgedruckt worden. Dieses enthalte rechts oben im Briefkopf die Bezeichnung "Landesmuseum Joanneum - Direktion", rechts unten seien Adresse, Telefonnummer etc. angeführt. Schließlich enthalte der Bescheid die Fertigungsklausel des Museumsdirektors Mag. Dr. M sowie des Intendanten P, beide mit Hinweis auf ihre Funktion als Geschäftsführer. Aus dem erstinstanzlichen Bescheid sei somit eindeutig erkennbar, dass der für Personalangelegenheiten zuständige Geschäftsführer Mag. Dr. M bescheiderlassende Behörde sei.

Zur Rechtsnatur der getroffenen Personalmaßnahme führte die belangte Behörde im Wesentlichen aus, für Beamte, die nicht optiert hätten und im Dienstklassensystem verblieben seien, gelte § 249 Stmk. L-DBR, wonach § 20 Abs. 2 Stmk. L-DBR mit der Maßgabe anzuwenden sei, dass die Abberufung von der bisherigen Verwendung auch dann einer Versetzung gleichzuhalten sei, wenn durch die neue Verwendung in der Laufbahn des Beamten eine Verschlechterung zu erwarten sei. Nach der ständigen Rechtssprechung des Verwaltungsgerichtshofes müsse die zu erwartende Laufbahnverschlechterung, soll ihretwegen eine Verwendungsänderung einer Versetzung gleichzuhalten sein, deren unmittelbare und mit Wahrscheinlichkeit zu gewärtigende Folge sein. Eine allenfalls mit einer Personalmaßnahme verbundene Verringerung der Hoffnungen auf zukünftige "Laufbahnaussichten" reiche nicht aus, die Verwendungsänderung zu einer qualifizierten zu machen. Vielmehr müsste die Laufbahnverschlechterung bereits in den Bereich der konkreten Möglichkeiten gerückt sein oder aber eine Verschlechterung in der Vorrückung eingetreten sein. Das Bestehen einer derart konkreten Laufbahnerwartung habe der Beschwerdeführer jedoch nicht behauptet. Da der Beschwerdeführer bereits die höchste Dienstklasse seiner Laufbahn (A/VII) erreicht habe, liege keine Laufbahnverschlechterung im Sinne des § 249 Stmk. L-DBR vor. Der Beschwerdeführer sei bis zum 31. Dezember 2003 als Leiter des Referates Alte Galerie verwendet worden. Seit dem 1. Jänner 2004 sei er als Projektleiter dem Referat Bild- und Tonarchiv zugeordnet. Selbst wenn dadurch in seiner dienst- und besoldungsrechtlichen Stellung keine Änderung eingetreten sei, sei davon auszugehen, dass dem Beschwerdeführer in seiner neuen Verwendung als Projektleiter nicht dieselben Leitungsbefugnisse zukommen wie in seiner alten Verwendung als Referatsleiter. Es sei daher davon auszugehen, dass zwischen alter und neuer Verwendung keine Gleichwertigkeit bestehe, die erfolgte Verwendungsänderung somit einer Versetzung im Sinne des § 20 Abs. 2 Z. 1 Stmk. L-DBR gleichzuhalten sei.

Zum wichtigen dienstlichen Interesse führte die belangte Behörde aus, durch das Verhalten des Beschwerdeführers (das bewusste Unterlaufen der unternehmerischen Entscheidung, die Sammlung und Mitarbeiter der Alten Galerie vom Gebäude Neutorgasse in die Räumlichkeiten des Schlosses Eggenberg zu übersiedeln; das Absenden des SMS an den Intendanten P mit dem Inhalt "Na habts scho a Million Besucher, ös Koffer?") habe die Geschäftsführung das Vertrauen in die Person des Beschwerdeführers verloren (ausführliche Begründung im angefochtenen Bescheid).

Zur Stellung als Mitglied des Betriebsrates führte die belangte Behörde im Wesentlichen aus, die L GmbH bestehe aus 6 "Departments" und insgesamt 26 Referaten, die auf 8 Standorte in und außerhalb von Graz verteilt seien. Der Beschwerdeführer sei seit seiner Wahl zum Betriebsrat nicht nur für die arbeitsverfassungsrechtlichen Belange im Referat Alte Galerie, wo er bislang verwendet worden sei, zuständig, sondern für die der gesamten Dienststelle. Er sei somit auch schon in der Vergangenheit damit konfrontiert gewesen, in einer Dienststelle als Betriebsrat tätig zu sein, die sich auf mehrere Standorte, zum Großteil innerhalb des Stadtgebietes von Graz, verteile. Wenn er nunmehr geltend mache, der Ortswechsel von der Alten Galerie in der Neutorgasse in das Schloss Eggenberg würde zu einer Verschlechterung seiner Arbeitsbedingungen als Betriebsrat führen und damit die Ausübung seines Mandates erschweren, verkenne er, dass diese betriebliche Gegebenheiten auch schon bisher geherrscht hätten und weder in seiner bisherigen noch in seiner gegenwärtigen Verwendung zu einer Beschränkung bzw. Benachteiligung geführt hätten. Im Hinblick auf die Bestimmung des § 101 ArbVG führte die belangte Behörde aus, durch die Verwendungsänderung sei in der dienst- und besoldungsrechtlichen Stellung des Beschwerdeführers keine Änderung eingetreten.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, in der die Aufhebung des angefochtenen Bescheides wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes bzw. wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften begehrt wird.

Die belangte Behörde hat die Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt und eine Gegenschrift erstattet, in der sie die Abweisung der Beschwerde als unbegründet beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

§§ 3 und 5 des Stmk. ZuweisungsG, LGBl. Nr. 64/2002, lauten

auszugsweise:

"§ 3

Zuweisung

(1) Landesbedienstete können unter den in Abs. 2 genannten Voraussetzungen unter Wahrung ihrer Rechte und Pflichten als Landesbedienstete an juristische Personen des öffentlichen oder privaten Rechtes sowie an Personengesellschaften des Handelsrechtes zugewiesen werden (Rechtsträger).

(2) Eine Zuweisung ist zulässig, wenn sie im Interesse des Landes liegt und wenn

1. Tätigkeiten, die bisher in einer beim Land eingerichteten Organisationseinheit besorgt worden sind, in einer anderen Organisationsform besorgt werden sollen;

...

§ 5

Dienstbehörden

(1) Die Ausübung der Diensthoheit gegenüber den dem Rechtsträger im Sinne des § 3 Abs. 1 zugewiesenen Landesbeamten erfolgt durch das für Personalangelegenheiten zuständige Mitglied des Vorstandes oder der Geschäftsführung des Rechtsträgers.

(2) In dieser Funktion ist das zuständige Mitglied des Vorstandes oder der Geschäftsführung des Rechtsträgers für alle Personalangelegenheiten der zugewiesenen Landesbeamten zuständig, mit Ausnahme folgender Angelegenheiten:

1. generelle Richtlinienkompetenz für dienst- und

besoldungsrechtliche Maßnahmen,

2. eine allfällige Überstellung, Rücküberstellung oder

Beförderung,

3. die Gewährung

a) eines Karenzurlaubes nach § 54 Abs. 6

Dienstpragmatik 1914 in der als Landesgesetz geltenden Fassung,

b) eines Sonderurlaubes nach § 53 Dienstpragmatik 1914

in der als Landesgesetz geltenden Fassung, mit Ausnahme jener

Anlassfälle, für die der Rechtsträger eine Ermächtigung erhalten hat,

4. den Übertritt oder die Versetzung in den Ruhestand,

5. die Einleitung und Durchführung eines

Disziplinarverfahrens nach § 87ff. Dienstpragmatik 1914 in der als Landesgesetz geltenden Fassung.

Die Landesregierung ist Dienstbehörde zweiter Instanz.

...

(4) Das für Personalangelegenheiten zuständige Mitglied des Vorstandes oder der Geschäftsführung des Rechtsträgers unterliegt bei Ausübung der Funktion gemäß Abs. 1, 2 und 3 dem Aufsichts- und Weisungsrecht der Landesregierung."

Punkt VIII des Bedienstetenzuweisungsvertrages vom 20. Dezember 2002, abgeschlossen zwischen der L GmbH als Beschäftiger und dem Land Steiermark als zuweisender Rechtsträger, lautet:

"VIII.

Gesetzliche Interessensvertretung

Unabhängig von der Zuweisung, wird die Interessensvertretung der unter Pkt. I. Z. 1 lit. a) und b) angeführten Bediensteten in dienst- und besoldungsrechtlichen Angelegenheiten weiterhin von der jeweils zuständigen Personalvertretung des Landes auf der Grundlage der geltenden Gesetze wahrgenommen."

Die maßgebenden Bestimmungen des Stmk. L-DBR, LGBl. Nr. 29/2003, lauten auszugsweise:

"§ 18

Versetzung

(1) Eine Versetzung liegt vor, wenn der Beamte/die Beamtin einer anderen Dienststelle zur dauernden Dienstleistung zugewiesen wird.

(2) Die Versetzung ist von Amts wegen zulässig, wenn ein wichtiges dienstliches Interesse daran besteht. Das Vorliegen eines wichtigen dienstlichen Interesses ist nicht erforderlich für Versetzungen während eines provisorischen Dienstverhältnisses.

(3) Ein wichtiges dienstliches Interesse liegt insbesondere vor

1. bei Änderungen der Verwaltungsorganisation

einschließlich der Auflassung von Stellen oder

2. bei Besetzung einer freien Stelle einer anderen

Dienststelle, für die keine geeigneten Bewerber/ Bewerberinnen

vorhanden sind, wenn der Beamte/die Beamtin die für diese Stelle

erforderliche Ausbildung und Eignung aufweist,

3. wenn über den Beamten/die Beamtin eine

Disziplinarstrafe rechtskräftig verhängt wurde und wegen der Art und Schwere der von ihm/ihr begangenen Dienstpflichtverletzung die Belassung des Beamten/der Beamtin in der Dienststelle nicht vertretbar erscheint.

(4) Bei einer Versetzung an einen anderen Dienstort von Amts wegen sind die persönlichen, familiären und sozialen Verhältnisse des Beamten/der Beamtin zu berücksichtigen. Eine Versetzung ist unzulässig, wenn sie für den Beamten/die Beamtin einen wesentlichen wirtschaftlichen Nachteil bedeuten würde und ein anderer geeigneter Beamter/eine andere geeignete Beamtin, bei dem/der dies nicht der Fall ist, zur Verfügung steht.

(5) Ist die Versetzung eines Beamten/einer Beamtin von Amts wegen in Aussicht genommen, so ist der Beamte/die Beamtin hievon schriftlich unter Bekanntgabe seiner/ihrer neuen Dienststelle und Verwendung mit dem Beifügen zu verständigen, dass es ihm/ihr freisteht, gegen die beabsichtigte Maßnahme binnen zwei Wochen nach Zustellung Einwendungen vorzubringen. Werden innerhalb der angegebenen Frist solche Einwendungen nicht vorgebracht, so gilt dies als Zustimmung zur Versetzung.

(6) Die Versetzung eines Beamten/einer Beamtin ist mit Bescheid zu verfügen.

(7) Im Falle der Versetzung an einen anderen Dienstort ist dem Beamten/der Beamtin eine angemessene Übersiedlungsfrist zu gewähren.

...

§ 19

Dienstzuteilung

(1) Eine Dienstzuteilung liegt vor, wenn der/die Bedienstete vorübergehend einer anderen Dienststelle zur Dienstleistung zugewiesen und für die Dauer dieser Zuweisung mit der Wahrnehmung von Aufgaben einer Stelle dieser Dienststelle betraut wird.

(2) Eine Dienstzuteilung ist nur aus dienstlichen Gründen zulässig. Sie darf ohne schriftliche Zustimmung des/der Bediensteten höchstens für die Dauer von insgesamt 90 Tagen in einem Kalenderjahr ausgesprochen werden.

...

§ 20

Verwendungsänderung

(1) Wird der Beamte/die Beamtin von seiner/ihrer bisherigen Verwendung abberufen, so ist ihm/ihr gleichzeitig, wenn dies jedoch aus Rücksichten des Dienstes nicht möglich ist, spätestens zwei Monate nach der Abberufung eine neue Verwendung in seiner/ihrer Dienststelle zuzuweisen.

(2) Die Abberufung des Beamten/der Beamtin von seiner/ihrer

bisherigen Verwendung ist einer Versetzung gleichzuhalten, wenn

1. die neue Verwendung der bisherigen Verwendung des

Beamten/der Beamtin nicht mindestens gleichwertig ist oder

2. dem Beamten/der Beamtin keine neue Verwendung

zugewiesen wird.

(3) Die neue Verwendung ist der bisherigen Verwendung gleichwertig, wenn sie derselben Gehaltsklasse zugeordnet ist.

...

Hauptstück IV

Übergangsbestimmungen für Beamte/Beamtinnen

und Vertragsbedienstste

§ 245

Anwendungsbereich

(1) Dieses Hauptstück gilt für Beamte/Beamtinnen und Vertragsbedienstete, die am 31. Dezember 2002 im Dienststand stehen und nicht in das Besoldungsschema St. optiert haben ... .

...

§ 249

Verwendungsänderung

§ 20 Abs. 2 ist mit der Maßgabe anzuwenden, dass die Abberufung des Beamten/der Beamtin von seiner/ihrer bisherigen Verwendung auch dann einer Versetzung gleichzuhalten ist, wenn durch die neue Verwendung in der Laufbahn des Beamten/der Beamtin eine Verschlechterung zu erwarten ist."

Art. 21 Abs. 1 und 2 B-VG, Abs. 1 in der Fassung BGBl. I Nr. 121/2001, Abs. 2 in der Fassung BGBl. I Nr. 8/1999 lauten:

"Artikel 21. (1) Den Ländern obliegt die Gesetzgebung und Vollziehung in den Angelegenheiten des Dienstrechtes und des Personalvertretungsrechtes der Bediensteten der Länder, der Gemeinden und der Gemeindeverbände, soweit für alle diese Angelegenheiten in Abs. 2, in Art. 14 Abs. 2, Abs. 3 lit. d und Abs. 5 lit. c und in Art. 14a Abs. 2 lit. e und Abs. 3 lit. b nicht anderes bestimmt ist. Über Streitigkeiten aus vertraglichen Dienstverhältnissen entscheiden die Gerichte.

(2) Den Ländern obliegt die Gesetzgebung und Vollziehung in den Angelegenheiten des Arbeitnehmerschutzes der Bediensteten (Abs. 1) und der Personalvertretung der Bediensteten der Länder, soweit die Bediensteten nicht in Betrieben tätig sind. Soweit nach dem ersten Satz nicht die Zuständigkeit der Länder gegeben ist, fallen die genannten Angelegenheiten in die Zuständigkeit des Bundes."

§ 1 des Steiermärkischen

Landespersonalvertretungsgesetzes 1999, LGBl. Nr. 64,

(Stmk. LPVG 1999), lautet auszugsweise:

"Geltungsbereich

§ 1

(1) Dieses Gesetz gilt, soweit im Abs. 2 nichts anderes bestimmt ist, für alle in einem öffentlich-rechtlichen oder privatrechtlichen Dienstverhältnis zum Land Steiermark stehenden Personen (Bediensteten).

(2) Dieses Gesetz gilt nicht für:

1. Bedienstete in Betrieben, die unter die Bestimmungen des II. Teiles des Arbeitsverfassungsgesetzes, BGBl. Nr. 22/1974, zuletzt geändert durch Artikel III des Bundesgesetzes vom 23. März 1988, BGBl. Nr. 196, fallen; ..."

Die maßgebenden Bestimmungen des ArbVG, BGBl. Nr. 22/1974, §§ 33 Abs. 1 und 2 Z. 2, 34 Abs. 1 und 36 Abs. 1 in der Stammfassung der wiedergegebenen Teile der Bestimmungen, §§ 101 und 115 Abs. 3 in der Fassung BGBl. Nr. 394/86, lauten:

"II. TEIL

Betriebsverfassung

1. HAUPTSTÜCK

ALLGEMEINE BESTIMMUNGEN

Geltungsbereich

§ 33. (1) Die Bestimmungen des II. Teiles gelten für Betriebe aller Art. 2) Unter die Bestimmungen des II. Teiles fallen nicht

...

2. die Behörden, Ämter und sonstigen Verwaltungsstellen des Bundes, der Länder, Gemeindeverbände und Gemeinden;

...

Betriebsbegriff

§ 34. (1) Als Betrieb gilt jede Arbeitsstätte, die eine organisatorische Einheit bildet, innerhalb der eine physische oder juristische Person oder eine Personengemeinschaft mit technischen oder immateriellen Mitteln die Erzielung bestimmter Arbeitsergebnisse fortgesetzt verfolgt, ohne Rücksicht darauf, ob Erwerbsabsicht besteht oder nicht.

...

Arbeitnehmerbegriff

§ 36. (1) Arbeitnehmer im Sinne des II. Teiles sind alle im Rahmen eines Betriebes beschäftigten Personen, einschließlich der Lehrlinge und der Heimarbeiter ohne Unterschied des Alters.

...

Mitwirkung bei Versetzungen

§ 101. Die dauernde Einreihung eines Arbeitnehmers auf einen anderen Arbeitsplatz ist dem Betriebsrat unverzüglich mitzuteilen; auf Verlangen ist darüber zu beraten. Eine dauernde Einreihung liegt nicht vor, wenn sie für einen Zeitraum von voraussichtlich weniger als 13 Wochen erfolgt. Ist mit der Einreihung auf einen anderen Arbeitsplatz eine Verschlechterung der Entgelt- oder sonstigen Arbeitsbedingungen verbunden, so bedarf sie zu ihrer Rechtswirksamkeit der Zustimmung des Betriebsrates. Erteilt der Betriebsrat die Zustimmung nicht, so kann sie durch Urteil des Gerichts ersetzt werden. Das Gericht hat die Zustimmung zu erteilen, wenn die Versetzung sachlich gerechtfertigt ist.

...

4. Hauptstück

RECHTSTELLUNG DER MITGLIEDER DES BETRIEBSRATES

Grundsätze der Mandatsausübung, Verschwiegenheitspflicht

§ 115.

...

(3) Die Mitglieder des Betriebsrates dürfen in der Ausübung ihrer Tätigkeit nicht beschränkt und wegen dieser, insbesondere hinsichtlich des Entgelts und der Aufstiegsmöglichkeiten, nicht benachteiligt werden. Das Beschränkungs- und Benachteiligungsverbot gilt auch hinsichtlich der Versetzung eines Betriebsratsmitgliedes."

Der Beschwerdeführer erachtet sich durch den angefochtenen Bescheid in seinem Recht, nicht versetzt zu werden bzw. seinen Versetzungsschutz in Anspruch nehmen zu können, und in seinem Recht, mittels Bescheid festgestellt zu erhalten, dass seine Zuweisung zum Referat Bild- und Tonarchiv der L GmbH eine Versetzung oder aber eine Verwendungsänderung darstelle, verletzt.

Vorab ist auf die Frage einzugehen, wem der erstinstanzliche Bescheid zuzurechnen ist bzw. ob überhaupt ein wirksamer Bescheid vorliegt.

Nach § 5 Abs. 1 Stmk. ZuweisungsG erfolgt die Ausübung der Diensthoheit gegenüber den dem Rechtsträger im Sinne des § 3 Abs. 1 zugewiesenen Landesbeamten durch das für Personalangelegenheiten zuständige Mitglied des Vorstandes oder der Geschäftsführung des Rechtsträgers. Die Diensthoheit umfasst - soweit dies hier von Interesse ist - alle Dienstgeberbefugnisse gegenüber den öffentlich-rechtlichen Bediensteten; darunter fällt auch die Erlassung von Bescheiden. Der Gesetzgeber hat die Erlassung von (dienstrechtlichen) Bescheiden nach § 5 Abs. 2 Stmk ZuweisungsG nicht ausschließlich der Landesregierung vorbehalten (vgl. in diesem Zusammenhang auch Satz 2 des § 5 Abs. 2 leg. cit.). Dem für die Personalangelegenheiten zuständigen Mitglied der Geschäftsführung der L GmbH kommt somit die Behördeneigenschaft zu.

Unstrittig ist zunächst, dass die erstinstanzliche Erledigung (auch) die Unterschrift des für Personalangelegenheiten zuständigen Mitgliedes der Geschäftsführung der L GmbH aufweist. Im Kopf derselben wird auf diese GmbH auch Bezug genommen. Daraus ist zu entnehmen, dass der für Personalangelegenheiten zuständige Geschäftsführer nicht etwa im eigenen Namen, sondern in seiner Eigenschaft als Geschäftsführungsmitglied dieser Gesellschaft handeln wollte. Darüber hinaus folgt aus Form und Inhalt der Erledigung, dass diese in Ausübung der Diensthoheit über den Beschwerdeführer ergehen sollte. In ihrer Begründung erfolgt auch ausdrücklich eine Berufung auf die Zuständigkeit des für Personalangelegenheiten zuständigen Mitgliedes der Geschäftsführung der L GmbH zur Ausübung der Diensthoheit über den Beschwerdeführer als zugewiesener Beamter. Damit ist aber nach Auffassung des Verwaltungsgerichtshofes mit hinreichender Deutlichkeit zum Ausdruck gebracht, dass das für Personalangelegenheiten zuständige Mitglied der Geschäftsführung die vorliegende Erledigung in seiner Eigenschaft als erstinstanzliche Dienstbehörde genehmigen wollte.

Nach § 18 Abs. 4 zweiter Satz AVG in der hier maßgeblichen Fassung nach dem Bundesgesetz BGBl. I Nr. 158/1998 ist aber nur die Unterschrift des Genehmigenden für die Bescheidqualität erforderlich. Damit ist es aber im Beschwerdefall auch unerheblich, dass der erstinstanzliche Bescheid zusätzlich von jemand anderem (und nicht nur von dem für die Personalangelegenheiten zuständigen Geschäftsführer) unterfertigt worden ist (vgl. hiezu das hg. Erkenntnis vom 15. Dezember 1994, Zl. 93/09/0164).

Auf Grund des Antrages des Beschwerdeführers vom 10. November 2003 stellte die erstinstanzliche Behörde im ersten Satz ihres Bescheides vom 4. Dezember 2003 fest, dass die mit Weisung vom 6. November 2003 erfolgte Zuweisung des Beschwerdeführers zum Bild- und Tonarchiv der L GmbH eine Verwendungsänderung im Sinne des § 20 Abs. 2 Z. 1 Stmk. L-DBR darstellt. Jedenfalls im Kontext mit dem zweiten Satz dieses Bescheides ist dieser Ausspruch nicht etwa dahingehend auszulegen, dass festgestellt werden sollte, die in Rede stehende Verwendungsänderung sei bereits im November 2003 als solche wirksam geworden, sondern vielmehr, dass lediglich zum Ausdruck gebracht wurde, es handle sich von ihrem Inhalt her um eine derartige (nach dem Gesetz in Bescheidform vorzunehmende) Maßnahme.

Weiters ergibt sich aus der Aktenlage als Datum der maßgeblichen Weisung der 5. November 2003 (lediglich ein auf diese Weisung Bezug nehmendes Schreiben stammt vom 6. November 2003). Der Verwaltungsgerichtshof geht insoweit von einem offenkundigen Irrtum über das Datum der Weisung aus.

Schließlich fällt auf, dass die erstinstanzliche Behörde in der Begründung ihres Bescheides ausführt, dass es sich bei der im November erfolgten Zuweisung zum Bild- und Tonarchiv um eine Dienstzuteilung handelt; darauf ist jedoch nicht Bedacht zu nehmen, da der Spruch des erstinstanzlichen Bescheides für sich allein beurteilt jedenfalls insoweit keine Zweifel offen lässt, als eine derartige Feststellung nicht getroffen wurde, sodass die beigegebene Begründung insoweit nicht als Auslegungsbehelf für den Inhalt des Spruches herangezogen werden kann.

Der zweite Satz des erstinstanzlichen Bescheides ist nun dahin zu deuten, dass (erst) durch seine Erlassung die - im ersten Satz als qualifiziert festgestellte - Verwendungsänderung mit Wirksamkeit zu dem dort genannten Zeitpunkt angeordnet werden sollte. Er hat somit die Verfügung der auf Grund der Feststellung im ersten Satz gebotenen bescheidförmigen Verwendungsänderung zum Inhalt. Ein solcher Bescheidwille ergibt sich überdies aus der Begründung des erstinstanzlichen Bescheides.

Durch den ersten Satz im Spruch des angefochtenen Bescheides ("Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen") hat die belangte Behörde sowohl die Feststellung als auch die Verwendungsänderung zum Inhalt ihres Bescheidspruches gemacht. Die weiteren Sätze des Spruches des angefochtenen Bescheides stellen lediglich die Übernahme von Begründungselementen in den Bescheidspruch dar und sind als solche nicht normativ.

Durch die Übernahme der erstgenannten Feststellung in den Spruch des angefochtenen Bescheides konnte der Beschwerdeführer aber in seinem in diesem Zusammenhang als Beschwerdepunkt formulierten Recht, mittels Bescheides festgestellt zu erhalten, dass seine Zuweisung eine Versetzung oder aber eine Verwendungsänderung darstelle, nicht verletzt worden sein.

Die Beschwerde war somit, soweit sie sich gegen die durch Übernahme des ersten Satzes des erstinstanzlichen Bescheides getroffene Feststellung richtet, mangels Beschwerdeberechtigung gemäß § 34 Abs. 1 VwGG zurückzuweisen.

Nach § 101 ArbVG bedarf die dauernde Einreihung eines Arbeitnehmers auf einen anderen Arbeitsplatz zu ihrer Rechtswirksamkeit der Zustimmung des Betriebsrates, wenn mit der Einreihung auf einen anderen Arbeitsplatz eine Verschlechterung der Entgelt- oder sonstigen Arbeitsbedingungen verbunden ist. Nach § 115 Abs. 3 ArbVG dürfen die Mitglieder des Betriebsrates in der Ausübung ihrer Tätigkeit nicht beschränkt und wegen dieser, insbesondere hinsichtlich des Entgelts und der Aufstiegsmöglichkeiten, nicht benachteiligt werden. Das Beschränkungs- und Benachteiligungsverbot gilt auch hinsichtlich der Versetzung eines Betriebsratsmitgliedes.

Im vorliegenden Fall wird die grundsätzliche Anwendbarkeit des ArbVG auf die hier in Rede stehende Verwendungsänderung von der belangten Behörde nicht bestritten. Auch der Verwaltungsgerichtshof geht davon aus, dass das ArbVG im vorliegenden Fall anzuwenden ist.

Nach § 33 Abs. 1 ArbVG gelten die Bestimmungen des II. Teiles des ArbVG (§§ 33 bis 134b) für Betriebe aller Art. Nach § 33 Abs. 2 Z. 2 ArbVG sind Behörden, Ämter und sonstige Verwaltungsstellen des Bundes, der Länder, Gemeindeverbände und Gemeinden von der Anwendung der Bestimmungen des II. Teiles des ArbVG ausgenommen.

Da der Gesetzgeber die Verwaltungsstellen in einem Zuge mit den Behörden und Ämtern nennt und außerdem von "sonstigen" Verwaltungsstellen spricht, ist davon auszugehen, dass es sich hier um Dienststellen handelt, die mit den Behörden und Ämtern eng verwandt sind. Das ist immer dann der Fall, wenn die Verwaltungsstelle im Rahmen der Hoheitsverwaltung tätig ist, ohne dass sie einem besonderen Amtsträger oder einer Behörde unmittelbar zugeordnet ist. Kriterium für die Abgrenzung von den unter das ArbVG fallenden Betrieben der Gebietskörperschaft ist daher die Frage, ob die im Rahmen der Verwaltungsstelle ausgeübte Tätigkeit auch von einer Privatperson oder von einer privaten Institution ausgeübt werden könnte. Ist dies nicht der Fall, handelt es sich um eine "sonstige Verwaltungsstelle", andernfalls um einen unter den II. Teil des ArbVG fallenden Betrieb (vgl. Strasser in Strasser/Jabornegg/Resch, Kommentar zum Arbeitsverfassungsgesetz, 3. Lfg., Rz. 11 zu § 33 ArbVG). Bei einer GmbH, die keine hoheitsrechtlichen, sondern privatrechtliche Aufgaben zu erfüllen hat, kann es sich nicht um eine "sonstige Verwaltungsstelle des Landes" handeln (vgl. dazu Dittrich-Tades, ArbR, 82. Erg.-Lfg., E. 30 zu § 33 ArbVG).

Die einzigen hoheitsrechtlichen Befugnisse, deren Wahrnehmung allenfalls der Tätigkeit der L GmbH zugerechnet werden könnten, wäre die Wahrnehmung dienstrechtlicher Angelegenheiten der ihr zugewiesenen Beamten. Deren Ausübung, reicht für sich alleine jedoch keinesfalls aus, um die L GmbH in ihrer Gesamtheit als eine "sonstige Verwaltungsstelle" des Landes Steiermark im Sinne des § 33 Abs. 2 Z. 2 ArbVG zu qualifizieren. Die L GmbH ist vielmehr Rechtsträger eines unter den II. Teil des ArbVG fallenden Betriebes. Nach § 34 Abs. 1 ArbVG gilt als Betrieb jede Arbeitsstätte, die eine organisatorische Einheit bildet, innerhalb der eine physische oder juristische Person oder eine Personengemeinschaft mit technischen oder immateriellen Mitteln die Erzielung bestimmter Arbeitsergebnisse fortgesetzt verfolgt, ohne Rücksicht darauf, ob Erwerbsabsicht besteht oder nicht. Ein Betrieb im Sinne des § 34 ArbVG muss - neben den anderen dort genannten Voraussetzungen - aber auch über Arbeitnehmer im Sinne des ArbVG verfügen (vgl. dazu Dittrich-Tades, a.a.O., E. 19 zu § 34 ArbVG). Auf Grund des weiten Arbeitnehmerbegriffes des § 36 Abs. 1 ArbVG, wonach es grundsätzlich nur auf ein faktisches Beschäftigungsverhältnis, das durch persönliche und wirtschaftliche Abhängigkeit gegenüber dem Betriebsinhaber gekennzeichnet ist, im Rahmen eines Betriebes ankommt, sind sohin auch Beamte Arbeitnehmer im Sinne der Betriebsverfassung, wenn sie in einem Betrieb eingegliedert sind, der in den Geltungsbereich des II. Teiles des ArbVG fällt (vgl. Goricnik, Betriebsverfassungsrechtlicher Versetzungsschutz für "ausgegliederte" Beamte?, RdW 2003/170, m.w.H.).

Da im Beschwerdefall davon auszugehen ist, dass der Beschwerdeführer in einem Betrieb beschäftigt ist, der in den Geltungsbereich des II. Teiles des ArbVG fällt, unterliegt er somit auch grundsätzlich den Bestimmungen des II. Teiles des ArbVG. Fraglich ist jedoch, ob alle Bestimmungen des II. Teiles des ArbVG (insbesondere die §§ 101 und 115 Abs. 3 ArbVG) uneingeschränkt auf Beamte angewendet werden können.

Eine dem § 115 Abs. 3 ArbVG vergleichbare Bestimmung, wonach Mitglieder des Betriebsrates in der Ausübung ihrer Tätigkeit nicht beschränkt werden dürfen, enthielt § 16 Abs. 1 Betriebsrätegesetz, BGBl. Nr. 97/1947 (im Folgenden: BRG; an die Stelle des BRG ist seit 1. Juli 1974 der II. Teil des ArbVG getreten). Mit hg. Erkenntnis vom 27. Jänner 1958, Zl. 692/57, Slg. 4539/A, hat der Verwaltungsgerichtshof die Anwendbarkeit des § 16 Abs. 1 BRG auf einen Beamten, der in einem Salinenbetrieb zum Betriebsrat gewählt worden war und sodann von der Dienstbehörde in einen anderen Salinenbetrieb versetzt wurde, bejaht und ausgeführt, dass die Bestimmungen des BRG grundsätzlich auf privatrechtliche Dienstverhältnisse abgestimmt seien; sie seien jedoch - sofern der Betrieb dem BRG unterliege - auch auf öffentlich-rechtliche Bedienstete insoweit anwendbar, als dies nicht durch den grundsätzlich andersartigen Charakter dieser Dienstverhältnisse und das Fehlen entsprechender Sondernormen ausgeschlossen erscheine. Letzteres treffe insbesondere bei der Kündigung von Beamten hinsichtlich der Kündigungsschutzbestimmungen zu.

Auf einen Beamten, der in einem Betrieb im Sinne des § 34 ArbVG beschäftigt ist, ist die Bestimmung des § 115 Abs. 3 ArbVG somit grundsätzlich anzuwenden. Gleiches gilt nach Ansicht des Verwaltungsgerichtshofes auch hinsichtlich des Mitwirkungsrechtes des Betriebsrates bei einer dauernden Einreihung eines Arbeitnehmers auf einen anderen Arbeitsplatz gemäß § 101 ArbVG (vgl. auch Goricnik, a.a.O., sowie die Rechtsprechung der Berufungskommission zur Anwendbarkeit des § 101 ArbVG auf Versetzungen und Verwendungsänderungen von Bundesbeamten, welche der Österreichischen Post AG zugewiesen wurden, zur Rechtslage vor Inkrafttreten des § 17a Abs. 9a des Poststrukturgesetzes, etwa den Bescheid vom 12. Februar 2002, Zl. 454/7-BK/01).

§ 1 Abs. 2 Stmk. LPVG 1999 bestimmt, dass dieses Gesetz nicht für Bedienstete in Betrieben gilt, die unter die Bestimmungen des II. Teiles des ArbVG fallen. Daran vermag auch Punkt VIII des zwischen der L GmbH und dem Land Steiermark abgeschlossenen Bedienstetenzuweisungsvertrages vom 20. Dezember 2002, wonach die Interessensvertretung der zugewiesenen Bediensteten in dienst- und besoldungsrechtlichen Angelegenheiten weiterhin von der jeweils zuständigen Personalvertretung des Landes auf der Grundlage der geltenden Gesetze wahrgenommen wird, nichts zu ändern, weil das Stmk. ZuweisungsG - soweit dies kompetenzrechtlich überhaupt zulässig wäre - keine Ermächtigung enthält, durch einen nach seinem § 6 geschlossenen Vertrag gesetzliche Regelungen außer Kraft zu setzen.

Die belangte Behörde vertritt jedoch die Ansicht, dass die Voraussetzungen für das Zustimmungserfordernis des Betriebsrates gemäß § 101 ArbVG im Beschwerdefall nicht erfüllt seien.

Gemäß § 101 ArbVG ist die dauernde Einreihung eines Arbeitnehmers auf einen anderen Arbeitsplatz dem Betriebsrat unverzüglich mitzuteilen; auf Verlangen ist darüber zu beraten. Eine dauernde Einreihung liegt nicht vor, wenn sie für einen Zeitraum von voraussichtlich weniger als 13 Wochen erfolgt. Betriebsverfassungsrechtlich wird von einer Versetzung sohin dann gesprochen, wenn entweder der Arbeitsort oder der inhaltliche oder zeitliche Arbeitsbereich des Arbeitnehmers verändert wird. Eine Änderung des Tätigkeitsbereiches ist dann gegeben, wenn sich nicht nur der Umfang, sondern auch Art und Inhalt der Tätigkeit verändern (vgl. dazu Dittrich-Tades, a.a.O., E. 1a. und E 3. zu § 101 ArbVG). Ist mit der Einreihung auf einen anderen Arbeitsplatz eine Verschlechterung der Entgelt- oder sonstigen Arbeitsbedingungen verbunden, so bedarf sie zu ihrer Rechtswirksamkeit der Zustimmung des Betriebsrates. Voraussetzung für die Zulässigkeit einer verschlechternden Versetzung ist somit nicht nur die rechtzeitige Verständigung des Betriebsrates zur Ausübung seines Beratungsrechtes, sondern vor allem die Einholung einer Zustimmungserklärung, die für die "Rechtswirksamkeit" der nachfolgenden individuellen Maßnahme des Dienstgebers (im vorliegenden Fall die nach dienstrechtlichen Kriterien durchzuführende qualifizierte Verwendungsänderung) konstitutiv ist. Diese Voraussetzung ist für den Bereich öffentlichrechtlicher Bediensteter wohl als Rechtmäßigkeitsvoraussetzung für eine bescheidförmig zu verfügende Personalmaßnahme zu deuten. Voraussetzung des Zustimmungserfordernisses des Betriebsrates ist aber eine durch die Versetzung bewirkte Verschlechterung der Entgelt- oder sonstigen Arbeitsbedingungen. Verschlechterung ist jede Änderung zum Nachteil des Arbeitnehmers. In diesem Zusammenhang kommen materielle, aber auch immaterielle Nachteile in Betracht. Eine Verschlechterung der "sonstigen Arbeitsbedingungen" bei gleich bleibenden Lohn liegt beispielsweise bereits dann vor, wenn mit der Versetzung der Verlust einer Leiterfunktion verbunden ist oder die Versetzung mit einer Minderung des Ansehens verbunden ist, also gewissermaßen einer "Degradierung" des Arbeitnehmers gleichkommt (vgl. beispielsweise das Erkenntnis des OGH vom 6. Dezember 1977, Zl. 4 Ob 119/77, aber auch Dittrich-Tades, a.a.O., E. 80. zu § 101 ArbVG). Hingegen liegt eine Verschlechterung der Arbeitsbedingungen nicht vor, wenn durch die Versetzung die Ausübung der Betriebsratstätigkeit erschwert wird (vgl. dazu Dittrich-Tades, a.a.O., E. 109. zu § 101 ArbVG).

Im vorliegenden Fall vertritt die belangte Behörde die Auffassung, dass eine Zustimmung des Betriebsrates gemäß § 101 ArbVG nicht erforderlich gewesen sei, da durch die gegenständliche Verwendungsänderung in der dienst- und besoldungsrechtlichen Stellung des Beschwerdeführers keine Änderung eingetreten sei. Konkrete Feststellungen bezüglich des Arbeits- und Tätigkeitsbereiches des Beschwerdeführers (Art und Inhalt der Tätigkeit, dienstrechtliche/organisatorische Hierarchie) vor und nach der getroffenen Personalmaßnahme fehlen jedoch zur Gänze. Für die Beurteilung der Frage, ob eine verschlechternde Versetzung im Sinne des § 101 ArbVG vorliegt oder nicht, ist nach dem Vorgesagten ein Vergleich der Gesamtsituation des Arbeitnehmers vor und nach der Versetzung erforderlich, wobei nach objektiven Kriterien abzuwägen ist, ob der neue Arbeitsplatz für den betroffenen Arbeitnehmer ungünstiger ist. Dieser maßgebende Vergleich der Situation des Beschwerdeführers vor der qualifizierten Verwendungsänderung mit der Lage, die infolge der qualifizierten Verwendungsänderung eingetreten ist, wurde von der belangten Behörde unterlassen. Darüber hinaus steht die Feststellung der belangten Behörde, die erfolgte Zuweisung des Beschwerdeführers stelle eine Verwendungsänderung im Sinne des § 20 Abs. 2 Z. 1 Stmk. L-DBR dar, in einem Spannungsverhältnis zu ihrer Auffassung betreffend die Unanwendbarkeit des § 101 ArbVG. So führt die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid aus, dass durch die Zuweisung des Beschwerdeführers zum Referat Bild- und Tonarchiv zwar keine Änderung in seiner dienst- und besoldungsrechtlichen Stellung eingetreten sei, dass dem Beschwerdeführer in seiner neuen Verwendung als Projektleiter jedoch nicht dieselben Leitungsbefugnisse zukommen wie in seiner alten Verwendung als Referatsleiter, sodass davon auszugehen sei, dass zwischen alter und neuer Verwendung keine Gleichwertigkeit bestehe. Träfe diese Geamtbeurteilung zu, läge jedoch eine Verschlechterung der "sonstigen Arbeitsbedingungen" vor, sodass für die Rechtswirksamkeit der im Beschwerdefall getroffenen Maßnahme jedenfalls die Zustimmung des Betriebsrates einzuholen gewesen wäre.

Indem die belangte Behörde in Verkennung dieser Rechtslage konkrete Feststellungen bezüglich des Arbeits- und Tätigkeitsbereiches des Beschwerdeführers vor und nach der getroffenen Personalmaßnahme unterließ, belastete sie den angefochtenen Bescheid mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit, sodass er aus diesem Grunde gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG aufzuheben war. Von der Durchführung der beantragten mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 39 Abs. 2 Z. 1 und 6 VwGG abgesehen werden.

Für das fortgesetzte Verfahren wird darüber hinaus noch Folgendes angemerkt:

Im Hinblick auf die Bestimmung des § 115 Abs. 3 ArbVG bringt der Beschwerdeführer vor, sein Betriebsratsmandat werde bereits allein dadurch erschwert, dass ein Hauptteil der Bediensteten an einen anderen Dienstort angesiedelt werde und er infolge der Verwendungsänderung von seinen zu vertretenden Mitarbeitern getrennt werde. Sollten die Ausführungen der belangten Behörde in der Gegenschrift zutreffen, wonach in der L GmbH insgesamt 200 Landesbedienstete beschäftigt seien, die bereits auf insgesamt 11 Standorten in und außerhalb von Graz verteilt seien, wobei es in der Alten Galerie lediglich 9 Bedienstete gebe, so wird die Ausübung des Betriebsratsmandates des Beschwerdeführers durch seine Abberufung von der Alten Galerie und Zuweisung zum Bild- und Tonarchiv nicht erschwert. Darüber hinaus verfolgt die Bestimmung des § 115 Abs. 3 ArbVG ausschließlich den Zweck, Betriebsratsmitglieder vor nachteiligen Handlungen des Betriebsinhabers zu schützen, die in der Absicht gesetzt werden, ihr Eintreten für betriebsrätliche Angelegenheiten zu "ahnden" oder andere Arbeitnehmer von einem solchen Engagement abzuschrecken. § 115 Abs. 3 ArbVG verbietet nämlich nicht die Benachteiligung als solche, sondern nur die verpönt motivierte Benachteiligung. Eine Benachteiligungsabsicht fehlt jedenfalls dann, wenn die Tätigkeit des Betroffenen als Betriebsratsmitglied für die Entschließung des Betriebsinhabers nicht wesentlich war. Das Betriebsratsmitglied muss im Sinne des analog heranzuziehenden § 105 Abs. 5 ArbVG glaubhaft machen, dass die Betriebsratstätigkeit eine conditio sine qua non für die eingetretene Benachteiligung war (vgl. das hg. Erkenntnis vom 24. Jänner 1996, Zl. 95/12/0178, sowie Sablating, Handbuch der Arbeitsverfassung5, 259 f.). Dass die Betriebsratstätigkeit des Beschwerdeführers eine unerlässliche Bedingung für die getroffene Personalmaßnahme war, wird vom Beschwerdeführer jedoch nicht behauptet.

Das für die Vornahme einer Verwendungsänderung im Sinne des § 20 Abs. 2 Z. 1 Stmk. L-DBR notwendige dienstliche Interesse wird von der belangen Behörde damit begründet, dass die Geschäftsführung durch das Verhalten des Beschwerdeführers das Vertauen in seine Person verloren habe.

Der Verwaltungsgerichtshof teilt die Ansicht der belangten Behörde, wonach das Absenden eines SMS an den Geschäftsführer P mit dem Inhalt "Na habts scho a Million Besucher, ös Koffer?", einen Vertrauensverlust der Dienstvorgesetzten darstellen kann, der geeignet erscheint, ein wichtiges dienstliches Interesse an der qualifizierten Verwendungsänderung zu begründen. Dahingestellt bleiben kann, ob das Übrige im angefochtenen Bescheid dargestellte Verhalten des Beschwerdeführers ebenfalls einen derartigen Vertrauensverlust bewirken kann, der eine qualifizierte Verwendungsänderung rechtfertigen würde. Bemerkt wird freilich, dass durch die getroffene Personalmaßnahme nicht bewirkt wurde, dass der Beschwerdeführer nun nicht mehr jenen Personen unterstellt wäre, die das Vertrauen in seine Person verloren haben. Zumindest wird im angefochtenen Bescheid nicht ausreichend dargelegt, dass der Beschwerdeführer auf Grund der qualifizierten Verwendungsänderung nun nicht mehr unmittelbar mit Personen in Kontakt tritt, die das Vertrauen in seine Person verloren haben (etwa durch Änderung der Hierarchieebene) oder dass sich der Tätigkeitsbereich des Beschwerdeführers auf Grund des Vertrauensverlustes der Geschäftsführung derart geändert hat, dass er nunmehr Aufgaben wahrzunehmen hat, die mit verminderter Verantwortung, Selbstständigkeit und Eigeninitiative verbunden sind. Läge jedoch eine derartige Änderung des Tätigkeitsbereiches des Beschwerdeführers vor, so wäre dadurch eine Verschlechterung der "sonstigen Arbeitsbedingungen" anzunehmen, sodass für die Rechtswirksamkeit der getroffenen Maßnahme wiederum die Zustimmung des Betriebsrates gemäß § 101 ArbVG einzuholen gewesen wäre.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz stützt sich auf die §§ 47 ff, insbesondere § 50 VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2003, BGBl. II Nr. 333.

Wien, am 26. Jänner 2005