VwGH vom 22.01.2003, 99/08/0055

Betreff

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Bernard sowie die Hofräte Dr. Müller, Dr. Sulyok, Dr. Strohmayer und Dr. Köller als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Müller, über die Beschwerde des M in W, vertreten durch DDr. Wolfgang Doppelbauer, Rechtsanwalt in 4600 Wels, Eisenhowerstraße 26/3, gegen den Bescheid der Bundesministerin für Arbeit, Gesundheit und Soziales vom 2. März 1999, Zl. 121.508/2-7/97, betreffend Versicherungspflicht nach ASVG und AlVG (mitbeteiligte Parteien: 1. P GmbH in W;

2. Wiener Gebietskrankenkasse, vertreten durch Dr. Heinz Edelmann, Rechtsanwalt in 1060 Wien, Windmühlgasse 30;

3. Pensionsversicherungsanstalt, Friedrich-Hillegeiststraße 1, 1021 Wien; 4. Allgemeine Unfallversicherungsanstalt, Adalbert Stifterstraße 65, 1200 Wien; 5. Arbeitsmarktservice, Landesgeschäftsstelle Wien, Weihburggasse 30, 1011 Wien), zu Recht erkannt:

Spruch

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund (Bundesminister für soziale Sicherheit und Generationen) Aufwendungen von EUR 41,-- und der mitbeteiligten Gebietskrankenkasse Aufwendungen von EUR 908,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Mit Schreiben vom 16. August 1996 teilte der Beschwerdeführer der mitbeteiligten Gebietskrankenkasse mit, er halte die "Werkvertragsregelung" für verfassungswidrig; er melde aber "vorsichtshalber" eine vom ihm für die erstmitbeteiligte Gesellschaft (in der Folge: Erstmitbeteiligte) durchgeführte Tätigkeit als Technischer Zeichner an. Gleichzeitig legte der Beschwerdeführer eine Kopie der seiner Tätigkeit zu Grunde liegenden und als "Wertkontrakt" bezeichneten Vereinbarung vor und beantragte die "bescheidmäßige Feststellung" (offensichtlich über den Umstand, ob diese Tätigkeit (voll) versicherungspflichtig ist). In der genannten Vereinbarung zwischen dem Beschwerdeführer und der Erstmitbeteiligten heißt es u.a.:

"Laufzeit von 01.01.96 bis 31.12.96

Gesamtwert ca. 100.000,00 ATS...

Preis je Einheit (Stunde) 380,00

Pläne AO; Erstellen von Zeichnungen und Stücklisten

Besondere Bedingungen:

Diese Bestellung ersetzt unseren Vorjahresvertrag ... vom 23.02.1995

1. Bestandteile der Bestellung

Nachstehend angeführte Unterlagen sind integrierende Bestandteile dieser Bestellung und gelten im Falle von Widersprüchen in folgender Reihenfolge:

1.1 Der Werksvertrag vom 20. März 1991

1.2 Diese Bestellung samt den Ihnen bekannten Einkaufsbedingungen

1.3 Die beiliegenden ergänzenden Bedingungen zur Bestellung von Arbeitskräften nach dem Arbeitskräfteüberlassungsgesetz

1.4 Die Vorschriften für Arbeiten auf dem Werksgelände Nr. 08.60 (beiliegend)

1.5 Die Brandschutzordnung Nr. 08.61 (beiliegend)

2. Liefer- und/oder Leistungsumfang

2.1 Umfang

Erstellung von Zeichnungen, Plänen etc. wie unter Position 1 angeführt.

2.2 Arbeitszeit

Die Arbeitszeit richtet sich nach den jeweiligen TB-Arbeitszeiten, wobei Überstunden, soferne diese von uns angeordnet werden, durchzuführen sind.

2.3 Abrechnung

Die Verrechnung erfolgt auf Grund der von uns übernommenen Pläne zum vereinbarten Pauschalpreis pro Plan.

Die Originalrechnung ist mit 2 Kopien unter Beigabe der bestätigten Zeitausweise an unsere Zentrale, Abt. Buchhaltung, zu senden.

2.3 Geheimhaltung

Sie verpflichten sich, alle Unterlagen, Pläne und Informationen, die wir übergeben, nur für die Durchführung des jeweiligen Objektes zu verwenden und im Übrigen geheim zuhalten sowie Dritten nicht zugänglich zu machen oder Einsicht nehmen zu lassen. Bei Zuwiderhandlungen behalten wir uns jeglichen Schadensersatz aus diesem Titel vor.

3. Lohn- und Preisbasis

3.1. Der und/oder die angeführten Sätze basieren auf den heutigen Lohnkosten, sind nicht veränderlich und gelten als Festpreise bis 31.12.1996.

3.2. Der vorstehend angeführte Gesamtwert von ATS 100.000,-- ist ein fiktiver Betrag und kann daher wesentlich über- bzw. unterschritten werden.

4. Einsatzort

Jeweils genannter Ort/Abteilung

5. Zahlung

Die ordnungsgemäße Erfüllung Ihrer Liefer- und/oder Leistungsverpflichtung vorausgesetzt, werden wir die Zahlung 14 Tage nach Erhalt der Rechnung, netto an sie vornehmen.

6. Termine

Laufend für 1996

7. Rücktritt von der Bestellung

Wir sind berechtigt, den sofortigen Vertragsrücktritt zu erklären,

7.1.

wenn über ihr Vermögen das Ausgleichsverfahren eröffnet wird, und wir aus einem solchen Umstand wesentliche Nachteile zu erwarten haben,

7.2.

wenn über ihr Vermögen das Konkursverfahren eröffnet wird oder die Eröffnung mangels hinreichenden Vermögens abgelehnt wurde,

7.3.

wenn Umstände vorliegen, die die ordnungsgemäße Erfüllung des Auftrages offensichtlich unmöglich machen und solche von uns nicht selbst zu vertreten sind.

8. Erfüllungsort

Als Erfüllungsort für die Leistungen gilt der jeweilige Einsatzort.

..."

Zu seinem Bescheidantrag übersandte die mitbeteiligte Gebietskrankenkasse dem Beschwerdeführer eine als "Auskunftsbogen für Dienst- bzw. Auftragnehmer" überschriebene Fragenliste (in der Folge kurz: Auskunftsbogen), deren Fragen der Beschwerdeführer wie folgt beantwortet hat (waren bei einzelnen Fragen mehrere Antworten anzukreuzen, werden nur die vom Beschwerdeführer angekreuzten Antworten wiedergegeben; hat der Beschwerdeführer Antworten handschriftlich beigefügt, werden diese hervorgehoben):

"1. Welche Art von Leistungen regelt die von Ihnen abgeschlossene Vereinbarung?

Herstellung eines Werkes Erstellen von Zeichnungen u. Stücklisten

2. In welcher Form haben Sie die Vereinbarung abgeschlossen? schriftlich Wert-Kontrakt Nr. 010/91950005 Auftrags Nr. 0007005-01

3. Mit wem haben Sie diese Vereinbarung getroffen? (Erstmitbeteiligte)

1.1.95 - 31.12.95"

In einer der Erstmitbeteiligten ermöglichten Stellungnahme zu den vom Beschwerdeführer im Auskunftsbogen erteilten Auskünften, die nach dem Schreiben der mitbeteiligten Gebietskrankenkasse vom 23. September 1996 " eine Beschreibung der tatsächlichen Verhältnisse wiedergeben soll", bestätigte die Erstmitbeteiligte die Richtigkeit der Angaben des Beschwerdeführers mit Ausnahme jener über die eigene Betriebsstätte (Frage 40).

Mit Bescheid vom 23. Mai 1997 stellte die mitbeteiligte Gebietskrankenkasse fest, der Beschwerdeführer stehe auf Grund seiner Beschäftigung als Technischer Zeichner bei der Erstmitbeteiligten ab 1. Jänner 1995 in einem die Voll- (Kranken-, Unfall-, Pensions-) Versicherungspflicht gemäß § 4 Abs. 1 Z 1 ASVG iVm § 4 Abs. 2 ASVG und die Arbeitslosenversicherungspflicht gemäß § 1 Abs. 1 lit. a AlVG begründenden Beschäftigungsverhältnis, sowie dass er "bezüglich dieser Tätigkeit nicht der Vollversicherungspflicht "gemäß § 4 Abs. 4 ASVG auf Grund einer Verpflichtung zur Erbringung von Dienstleistungen und auch nicht" der Vollversicherungspflicht "gemäß § 4 Abs. 5 ASVG auf Grund einer regelmäßigen dienstnehmerähnlichen Tätigkeit" unterliege.

In der Begründung dieses Bescheides gab die mitbeteiligte Gebietskrankenkasse den wesentlichen Inhalt der genannten Vereinbarung sowie des Auskunftsbogens wieder und zog daraus in rechtlicher Hinsicht den Schluss, dass der Beschwerdeführer bei seiner Tätigkeit für die Erstmitbeteiligte an einen bestimmten Arbeitsort, an bestimmte Arbeitszeiten und an Weisungen in Bezug auf das arbeitsbezogene Verhalten gebunden sei; zudem könne sich der Beschwerdeführer nicht vertreten lassen und sei zur Geheimhaltung verpflichtet; daraus ergebe sich bei der Beschäftigung des Beschwerdeführers ab 1. Jänner 1995 ein Überwiegen der Merkmale der persönlichen und wirtschaftlichen Abhängigkeit.

Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer einen als "Berufung" bezeichneten Einspruch, in dem er das Fehlen von Feststellungen aus dem Auskunftsbogen rügt und ergänzend vorbringt, dass der Beschwerdeführer an keinen Arbeitsort und, abgesehen von zeitlichen Vorgaben für die Abwicklung eines Projekts, an keine Arbeitszeit gebunden sei. Das Führen von Zeitausweisen sei für die Nachvollziehbarkeit der Abrechnungen erforderlich, es bestehe auch kein uneingeschränktes Weisungsrecht der Erstmitbeteiligten. Der zeitliche Ablauf der Tätigkeit werde dem Beschwerdeführer in Umrissen vorgegeben, als Technischer Zeichner sei ihm auch eine gewisse Gestaltungsfreiheit in der Durchführung der Pläne gegeben; der Beschwerdeführer schulde einen Erfolg, weshalb ein Werkvertrag, allenfalls ein freier Dienstvertrag vorliege. Als Beweismittel für dieses Vorbringen nannte der Beschwerdeführer seine eigene Einvernahme.

Ohne weitere Ermittlungen durchzuführen wies der Landeshauptmann von Wien den Einspruch des Beschwerdeführers mit Bescheid vom 15. Juli 1997 ab. Nach der Begründung sei die vom Beschwerdeführer im Auskunftsbogen beschriebene Beschäftigung in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit ausgeübt worden.

In der gegen diesen Bescheid erhobenen Berufung beantragte der Beschwerdeführer erneut seine Einvernahme zum Beweis dafür, dass er Werke in Form von Zeichnungen und Stücklisten schulde, es keine Sonderzahlungen, Überstunden, Entgeltfortzahlungen im Krankheitsfall oder Urlaub gebe, keine Konkurrenzklausel bestehe, er einer Gewährleistungspflicht unterliege, auch für andere Auftraggeber tätig werden könne und derzeit auch für andere Auftraggeber tätig sei, seinem Auftraggeber ein sofortiges Rücktrittsrecht bei Gefährdung des Arbeitszieles des Vertrages zustehe, die konkrete Durchführung und Zeiteinteilung bei einer Projektabwicklung seine alleinige Sache sei, es keine Überstunden, Nacht- oder Wochenendzuschläge gebe, er in freier Zeiteinteilung ohne Unterwerfung unter den Dienstbetrieb der Gesellschaft arbeiten könne und zu einem nicht unerheblichen Teil auch am Wohnort arbeite. Zu den maßgeblichen Kriterien des Arbeitsortes, der Arbeitszeit, des arbeitsbezogenen Verhaltens und der darauf gerichteten Weisungs- und Kontrollbefugnisse fehlten Feststellungen bzw. ließe sich der vom Landeshauptmann von Wien gezogene Schluss aus den getroffenen Feststellungen nicht ziehen. Lediglich die persönliche Arbeitspflicht des Beschwerdeführers werde zugestanden.

In einer Stellungnahme zur Berufung des Beschwerdeführers brachte die Erstmitbeteiligte vor, mit dem Beschwerdeführer sei keine Vereinbarung über die "zeitliche Lage und die Dauer der Arbeitsleistung" getroffen worden; die Erstmitbeteiligte sei ausschließlich an einer rechtzeitigen Fertigstellung der jeweils bestellten Werke interessiert gewesen, weshalb zwischenzeitlich lediglich Rückfragen über den Fortgang der Planerstellung erfolgt seien. Die Weisungsbefugnis meine ausschließlich den derzeitigen Stand der Technik, d.h. der Beschwerdeführer sei verpflichtet, entsprechend den Vorgaben der Erstmitbeteiligten seine kreativen Ideen in den Plänen umzusetzen. Die disziplinären Möglichkeiten der Mitbeteiligten beschränkten sich auf den Vertragsrücktritt.

Mit dem angefochtenen Bescheid gab die belangte Behörde der Berufung keine Folge und traf nach Darstellung des Verwaltungsverfahrens sowie der einschlägigen Rechtslage folgende -

mit rechtlichen Wertungen vermengte -Feststellungen:

"Der Werkvertrag vom 25.1.96 (Wertkontrakt) 'ersetzt' einen 'Vorjahresvertrag' vom 23.2.95 und gilt vom 1.1.96 bis 31.12.96. Daraus ist zu ersehen, daß (der Beschwerdeführer) fortlaufend auf der Basis von sich jeweils auf ein ganzes Jahr erstreckenden Verträgen tätig war. Der Vertragswortlaut legt ferner nahe, was (der Beschwerdeführer) auch im Fragebogen vom 3.9.96 angibt, nämlich, daß er seine Tätigkeit für den Dienstgeber bereits ab 1.1.95 ausgeübt hat. Im Laufe des Verfahrens bleibt ferner unbestritten, daß (der Beschwerdeführer) seine Tätigkeit im streitgegenständlichen Zeitraum in gleicher Weise und unter den gleichen Bedingungen ausgeübt hat. Die folgende Beurteilung hat sich daher auf den gesamten Zeitraum ab 1.1.95 zu erstrecken.

Punkt 2.1 des Vertrages umschreibt das zu erstellende Werk mit 'Erstellung von Zeichnungen, Plänen, etc. wie unter Position 1 angeführt' also gattungsmäßig.

Dies spricht gegen das Vorliegen eines echten Werkvertrages. (Der Beschwerdeführer) gibt dazu laut Fragebogen vom 3.9.96

an, er könne auf Grund der Vereinbarung nicht gewisse Tätigkeiten bzw. die Aufnahme der Beschäftigung sanktionslos ablehnen.

Dies bedeutet, daß sich (der Beschwerdeführer) mit Unterzeichnung des Vertrages den Anweisungen des Dienstgebers über die in der Folge zugeteilten Arbeiten unterwarf.

Am Beginn des Vertrages ist ein 'Gesamtwert' von 100.000,-- Schilling sowie ein 'Stundensatz' von S 380,-- angegeben. Diese Werte werden lt. Punkt 3. wie folgt erörtert:

'Der und/oder die angeführten Sätze' (gemeint sind offenbar die S 380,-- pro Stunde) basieren auf den heutigen Lohnkosten, sind nicht veränderlich und gelten als Festpreise bis 31.12.96.

Der vorstehend angeführte Gesamtwert von ATS 100.000,-- ist ein fiktiver Betrag und kann wesentlich über- bzw. unterschritten werden.'

Dies läßt erkennen, daß kein abgeschlossenes Werk Gegenstand des Vertrages ist, sondern Arbeitsleistungen, welche bei Vertragsabschluss noch nicht bestimmt sind und welche in der Folge nach Stunden entlohnt werden.

Übereinstimmend damit gibt (der Beschwerdeführer) zur tatsächlichen Ausgestaltung der Tätigkeit laut Fragebogen der Wiener Gebietskrankenkasse am 3.9.96 an, er erstelle Zeichnungen und Stücklisten zu einem Stundenlohn von S 380,--.

Dem Vorbringen des (Beschwerdeführers), es sei die Erbringung eines Werks vereinbart worden, kann daher nicht gefolgt werden.

Laut Punkt 2.3 des Vertrages sind bestätigte Zeitausweise an die Zentrale zu senden.

Punkt 4 nennt als Einsatzort: 'jeweils genannten Ort/Abteilung' Termine werden lt. Punkt 6 mit 'laufend für 1996' angegeben,

also nicht im voraus bestimmt.

(Der Beschwerdeführer) gibt lt. o.a. Fragebogen an, es sei eine bestimmte Arbeitszeit einzuhalten. Die Arbeitszeit richte sich nach dem Fertigstellungstermin der Planungsarbeiten.

Der Dienst-/Auftraggeber kontrolliere die Einhaltung der Arbeitszeit. Er kontrolliere auch, ob (der Beschwerdeführer) am vereinbarten Arbeitsort anwesend sei.

Der Dienst-/Auftraggeber kontrolliere ferner die Reihenfolge, den Fortgang sowie den Ablauf seiner Tätigkeit. Es seien disziplinäre Maßnahmen für den Fall vorgesehen, daß (der Beschwerdeführer) die vertraglichen Bestimmungen nicht einhalte. (Der Beschwerdeführer) verweist dazu auf jene Vertragsbestimmung, (Punkt 2.3) worin sich der Auftraggeber Schadenersatzansprüche für den Fall der Verletzung der Geheimhaltungspflicht sichert.

In der Berufung bringt (der Beschwerdeführer) vor, die Arbeit habe sich nach der Dringlichkeit des einzelnen Projektes gerichtet: Vor Fertigstellung einer Planungsarbeit habe er sehr viele Arbeitsstunden aufwenden müssen und danach entsprechend mehr Freizeit gehabt.

(Der Beschwerdeführer) unterstreicht damit, daß er im Rahmen seiner Tätigkeit seine Arbeitszeit dem jeweiligen Bedarf der (Erstmitbeteiligten) anzupassen hatte: Er mußte immer dann mehr Arbeitsstunden aufwenden, wenn die (Erstmitbeteiligte) ein Projekt fertigstellen wollte. Die einzelnen Projekte waren bei Vertragsabschluß jedoch nicht bestimmt und war (der Beschwerdeführer) in der Folge nicht berechtigt, einzelne Projekte abzulehnen. Er mußte immer dann, wenn ihm ein dringliches Projekt zugeteilt wurde, vermehrt seine Arbeitszeit zur Verfügung stellen.

Dies ist im Ergebnis als eine Bindung an die vom Dienstgeber vorgegebene Arbeitszeit im Sinne der einschlägigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu werten. Daß das Führen der Zeitnachweise ausschließlich der Nachvollziehbarkeit der Abrechnungen gedient haben soll, wie der Berufungswerber vorbringt erscheint angesichts des eben Festgestellten sowie unter Berücksichtigung des vereinbarten Stundensatzes von S 380,-- nicht glaubhaft.

Der (Beschwerdeführer) bringt ferner vor, er habe seine Tätigkeit teilweise auch zu Hause ausgeübt. Er sei daher nicht an einen Arbeitsort gebunden gewesen.

Hiezu ist festzustellen, daß dies allein das Vorliegen einer Arbeit in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit nicht ausschließt. Es kommt vielmehr auf das Überwiegen der Merkmale an.

Der (Beschwerdeführer) gibt weiters an, er habe als technischer Zeichner eine gewisse Gestaltungsfreiheit im Rahmen seiner Arbeitsweise gehabt. Dies spricht jedoch gegen das Vorliegen einer Weisungsgebundenheit. Vielmehr ist diesbezüglich auf die o.a. Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofes 87/08/0104 und 86/08/0242 zu verweisen. Es muß daher in diesem Fall das Vorliegen einer stillen Autorität des Dienstgebers angenommen werden:

(Der Beschwerdeführer) hatte im Rahmen der gegenständlichen Tätigkeit keinerlei Möglichkeit zur unternehmerischen Disposition. Er war verpflichtet sämtliche Arbeiten durchzuführen, die ihm vom Dienstgeber (Erstmitbeteiligte) zugeteilt wurden. (Der Beschwerdeführer) war, wie er selbst angibt, nicht berechtigt, die Übernahme einzelner 'Aufträge' abzulehnen. (Der Beschwerdeführer) mußte somit jene Arbeiten durchführen, die dem Dienstgeber (Erstmitbeteiligte) als für seine (des Dienstgebers) wirtschaftlichen Zwecke günstig hielt.

Es ist daher von einer Weisungsunterworfenheit im Sinne der einschlägigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes auszugehen.

Aus den Angaben des (Beschwerdeführers) laut Fragebogen vom 3.9.96 ist ferner zu ersehen, daß dieser kontrollunterworfen war und mit disziplinären Maßnahmen rechnen mußte - letztere ergibt sich auch aus Punkt 7.3 des Vertrages:

Laut Punkt 7 behält sich der Auftraggeber ein Rücktrittsrecht von der Bestellung vor:

'7.1. Wenn über Ihr Vermögen das Ausgleichsverfahren eröffnet wird und wir aus einem solchen Umstand wesentliche Nachteile zu erwarten haben.

7.2. Wenn über Ihr Vermögen das Konkursverfahren eröffnet wird oder die Eröffnung mangels hinreichenden Vermögens abgelehnt wurde.

7.3. Wenn Umstände vorliegen, die die ordnungsgemäße Erfüllung des Auftrages offensichtlich unmöglich machen und solche von uns nicht selbst zu vertreten sind.'

Daraus ist zu erkennen, daß der Dienstgeber jene Pflichten umgehen will, die ihm als Arbeitgeber etwa im Falle der Krankheit des Dienstnehmers erwachsen könnten.

(Der Beschwerdeführer) gibt dazu lt. Fragebogen an, der Auftraggeber könne täglich die Beendigung des Vertragsverhältnisses anordnen.

Es ist somit vom Vorliegen des Merkmals der disziplinären Verantwortlichkeit im Sinne der einschlägigen Judikatur auszugehen.

Schließlich gibt (der Beschwerdeführer) im Fragebogen vom 3.9.96 an, er müsse die Arbeit persönlich erbringen, könne sich nicht vertreten lassen und schreibt dazu, es obliege dem Arbeitgeber, seine Tätigkeit im Falle längerer Krankheit etc. anderen Personen zu übertragen. Er könne ferner keine Gehilfen beiziehen.

(Der Beschwerdeführer) war daher zur persönlichen Arbeitsleistung verpflichtet.

Betrachtet man nun die im Akt befindlichen Angaben des (Beschwerdeführers) zur tatsächlichen Ausgestaltung seiner Tätigkeit in Zusammenhalt mit dem Vertrag so bleibt im Ergebnis kein Zweifel, daß dieser Vertrag als Umgehungsvertrag im Sinne des § 539a ASVG zu qualifizieren ist.

Daß (der Beschwerdeführer) kein Kranken- bzw. Urlaubsgeld und keine Sonderzahlungen erhielt, sehr wohl aber eine Gewährleistungspflicht zu übernehmen hatte, kann für sich genommen nicht als Merkmal einer selbständigen Tätigkeit gewertet werden, da (der Beschwerdeführer) neben der Risikotragung nicht auch entsprechende unternehmerische Dispositionsmöglichkeiten hatte:

Daß der Arbeitnehmer das Risiko des Verkaufsausfalles zu tragen hatte, kann nicht zur Untermauerung seiner wirtschaftlichen Selbständigkeit herangezogen werden, wenn der Risikotragung keine entsprechenden Dispositionsmöglichkeiten gegenüberstehen. Vielmehr wäre dann zu prüfen, ob es sich hiebei um eine arbeitsrechtlich unzulässige Abwälzung des Unternehmerrisikos auf einen Arbeitnehmer handelt (vgl. Schwarz Löschnigg, Arbeitsrecht, 4. Auflage 1989, S. 120).

Unter demselben Blickwinkel ist im Hinblick auf das klare Bild der tatsächlichen Ausgestaltung der Beschäftigung auch der Einwand des (Beschwerdeführers) zu beurteilen, wonach es keine Überstunden gegeben habe und alle Stunden gleich entlohnt worden seien.

Die Tatsache, daß (der Beschwerdeführer) auch für andere Unternehmen tätig ist, wie er in der Berufung vorbringt, ist nicht geeignet, im gegenständlichen Zusammenhang als Beurteilungskriterium zu dienen: Die Frage des Konkurrenzverbotes und der vereinbarten Geheimhaltungspflicht hat im Rahmen der streitgegenständlichen Beurteilung nur untergeordnete Bedeutung:

Auch wenn (der Beschwerdeführer) neben der streitgegenständlichen Tätigkeit eine zweite Beschäftigung inne hatte, spricht dies angesichts der klaren o.a. Beurteilungskriterien nicht gegen das Vorliegen eines Dienstverhältnisses.

Auch daß (der Beschwerdeführer) zum Teil eigene Betriebsmittel verwendet hat, spricht angesichts des klaren Überwiegens der Merkmale der persönlichen Abhängigkeit nicht gegen das Vorliegen eines Dienstverhältnisses.

Insgesamt ergibt sich aus den Angaben des (Beschwerdeführers) somit auch dann, wenn man berücksichtigt, daß es im Rahmen der Beantwortung des Fragebogens zu einzelnen Mißverständnissen kam, wie (der Beschwerdeführer) vorbringt und im Rahmen der Berufung richtig stellt, daß im Rahmen der streitgegenständlichen Tätigkeit insgesamt die Merkmale der persönlichen und wirtschaftlichen Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen der selbständigen Ausübung der Erwerbstätigkeit klar überwiegen.

Weitere Vernehmungen würden angesichts der bisherigen eindeutigen Feststellungen kein anderes Ergebnis erwarten lassen. Es ist auch kein Anhaltspunkt ersichtlich, der neue Erhebungen notwendig machen würde."

Gegen diesen Bescheid richtet sich die Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend machende Beschwerde, zu der die mitbeteiligte Gebietskrankenkasse eine Gegenschrift erstattet hat, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt. Die belangte Behörde hat die Verwaltungsakten vorgelegt, die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt und von der Erstattung einer Gegenschrift Abstand genommen. Die mitbeteiligte Unfallversicherungsanstalt hat mitgeteilt, dass sie ebenfalls von der Erstattung einer Gegenschrift Abstand nimmt, während sich die übrigen mitbeteiligten Parteien am verwaltungsgerichtlichen Verfahren nicht beteiligt haben.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Zunächst rügt der Beschwerdeführer als Verfahrensmangel, dem angefochtenen Bescheid sei nicht zu entnehmen, welchen Sachverhalt die belangte Behörde ihrer rechtlichen Beurteilung zu Grunde gelegt habe. Dies gelte auch für die Bescheide der Unterinstanzen.

Dem ist entgegenzuhalten, dass schon die mitbeteiligte Gebietskrankenkasse im erstinstanzlichen Bescheid sowohl aus dem "Wertkontrakt" als auch aus dem Auskunftsbogen Feststellungen getroffen, somit den Inhalt dieser Urkunden als Sachverhalt angenommen hat und auf dieser Basis das Beschäftigungsverhältnis des Beschwerdeführers als der Voll- und Arbeitslosenversicherungspflicht unterliegend beurteilt hat. Auf der selben - ausdrücklich festgestellten - Tatsachengrundlage gelangte auch der Landeshauptmann von Wien im Einspruchsverfahren zu eben dieser rechtlichen Beurteilung. Ebenso wenig lässt der Inhalt des angefochtenen Bescheides Zweifel darüber offen, welches Tatsachensubstrat die belangte Behörde zur rechtlichen Beurteilung herangezogen hat. Abgesehen von der - teilweise wörtlichen - Wiedergabe einzelner Punkte des "Wertkontraktes" sowie von Passagen aus dem Fragebogen hält die belangte Behörde unzweideutig fest, dass sie bei Beantwortung der wesentlichen Rechtsfrage vom "vorliegende(n) Vertrag vom 25.1.96 ... im Zusammenhalt mit den Angaben des (Beschwerdeführers), welche dieser am 3.9.96 in Beantwortung des von der Wiener Gebietskrankenkasse übersandten Fragebogens machte" ausgegangen ist, somit diese Beweisergebnisse -

so wie die Unterinstanzen - als Sachverhalt angenommen hat.

Auf diesen Sachverhalt ist der Beschwerdeführer zu verweisen, wenn er in der Beschwerde im Rahmen der Verfahrensrüge ausführt, die belangte Behörde hätte im angefochtenen Bescheid über die in seiner Berufung aufgestellten Behauptungen, er habe Werke in Form von Zeichnungen und Stückleisten geschuldet, er erhalte keine Sonderzahlungen oder Entgelt im Krankheits- oder Urlaubsfall, habe keine Konkurrenzklausel zu beachten, unterliege einer Gewährleistungspflicht sowie der Erstmitbeteiligten stünden Rücktrittsrechte zu; sämtliche genannten und vom Beschwerdeführer als fehlend gerügten - teilweise der rechtlichen Beurteilung zugehörigen - Passagen finden sich im Auskunftsbogen (Punkte 1.,7., 8., 34. und 37.) bzw. im "Wertkontrakt" (Punkt 7.) und gelten damit - wie oben gezeigt - als festgestellt.

Der Beschwerdeführer sieht einen Verfahrensmangel auch in dem Umstand, dass ihn die belangte Behörde zu den erwähnten und zu den folgenden - weiteren - im Berufungsverfahren aufgestellten Behauptungen nicht einvernommen und dazu keine Feststellungen getroffen habe: Der Beschwerdeführer sei - in zulässiger Weise - auch für andere Auftraggeber tätig gewesen, die konkrete Durchführung und Zeiteinteilung bei einer Projektabwicklung sei allein seine Sache gewesen sowie, er habe in freier Zeiteinteilung ohne Unterwerfung unter den Dienstbetrieb der Gesellschaft zu einem nicht unerheblichen Teil auch am Wohnort arbeiten können. Der Beschwerdeführer übersieht jedoch bei der Geltendmachung dieses angeblichen Verfahrensmangels, dass die erstinstanzliche Behörde keine widerstreitenden Beweisergebnisse zu würdigen hatte, sondern von den vom Beschwerdeführer selbst gemachten Angaben zur tatsächlichen Ausübung seiner Tätigkeit, deren Richtigkeit von der Erstmitbeteiligten - mit einer Ausnahme - bestätigt wurde, sowie von dem vom Beschwerdeführer vorgelegten "Wertkontrakt" ausgehen konnte. Demnach lagen Beweisergebnisse über die vertragliche Ausgestaltung sowie die praktische Durchführung der Beschäftigung vor. Der Beschwerdeführer behauptet in der Beschwerde nicht - ebenso wenig wie in seiner Berufung -, seine Angaben im Auskunftsbogen seien unrichtig gewesen, sondern stellt Teilen der dort getätigten Angaben widersprechende Behauptungen entgegen. Dadurch allein wird aber weder die Schlüssigkeit der Beweiswürdigung der belangten Behörde in Frage gestellt (zu der dem Verwaltungsgerichtshof zukommenden Schlüssigkeitsprüfung vgl. das Erkenntnis vom 30. Jänner 2002, Zl. 97/08/0150) noch aufgezeigt, dass sie den Beschwerdeführer zu diesen Behauptungen zu vernehmen gehabt hätte, zumal er gar nicht angeführt hat, aus welchen Gründen eine Vernehmung seinen später gemachten Angaben mehr Glaubwürdigkeit verliehen hätte als den schriftlich verfassten (früheren) Angaben, die zudem von der Erstmitbeteiligten bestätigt worden sind. Einer Partei steht es selbstverständlich frei, ihre Angaben zu widerrufen. Dieser Widerruf unterliegt aber ebenso wie die ursprünglich gemachten Angaben der freien Beweiswürdigung durch die Behörde und diese wiederum der eingeschränkten Prüfungsbefugnis des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. Walter/Thienel, Verwaltungsverfahren I2, E 197 ff zu § 45 AVG). Vor diesem Hintergrund ist es nicht unschlüssig, wenn die belangte Behörde, die sich im Übrigen mit dem Berufungsvorbringen auseinandergesetzt hat, den Inhalt der Vereinbarung und die im Auskunftsbogen getätigten Angaben als erwiesen angenommen hat.

Soweit der Beschwerdeführer die Beweiswürdigung im Hinblick auf die Feststellung über das Führen von Zeitnachweisen ausdrücklich als verfehlt bezeichnet, zeigt er ebenfalls keine Unschlüssigkeit der Beweiswürdigung auf, weil die belangte Behörde schon auf Grund der von ihr festgestellten Bindung des Beschwerdeführers an vorgegebene Arbeitszeiten durchaus von einer Kontrollfunktion der Zeitnachweise ausgehen konnte.

Anhand dieser mängelfrei zustande gekommenen Feststellungen, somit ausgehend vom Inhalt des "Wertkontraktes" und der im Auskunftsbogen dargestellten praktischen Durchführung der Tätigkeit des Beschwerdeführers, ist die strittige Rechtsfrage der Versicherungspflicht zu beantworten, also die Frage, ob der Beschwerdeführer bei der Erstmitbeteiligten in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit beschäftigt war.

Das Bestehen oder Nichtbestehen der Sozialversicherungspflicht ist hinsichtlich der Sach- und der Rechtslage zeitraumbezogen zu beurteilen (vgl. aus der ständigen Rechtsprechung etwa das hg. Erkenntnis eines verstärkten Senates vom 4. Mai 1977, Slg. Nr. 9315/A). Auf den Beschwerdefall sind daher die zwischen 1. Jänner 1995 und März 1999 in Kraft gestandenen Fassungen der hier maßgeblichen Bestimmung des § 4 ASVG anzuwenden. Zur Entwicklung dieser Norm ist für den Zeitraum ab 1. Juli 1996 gemäß § 43 Abs. 2 VwGG auf die umfassende Darstellung im Erkenntnis vom 5. Juni 2002, Zlen. 2001/08/0107, 0135, zu verweisen. Hervorzuheben ist daraus, dass der Gesetzgeber mit dem Strukturanpassungsgesetz 1996, BGBl. Nr. 201, das in seinem Art. 34 eine Novelle zum ASVG enthält, mit Wirksamkeit vom 1. Juli 1996 zwei Personengruppen neu in die Versicherungspflicht nach dem ASVG einbezogen hat, nämlich Personen, "die sich auf bestimmte oder unbestimmte Zeit zu Dienstleistungen für einen Auftraggeber ... verpflichten, ohne Dienstnehmer ... zu sein" (§ 4 Abs. 4 ASVG), und Personen, "die auf Grund einer oder mehrer vertraglichen Vereinbarungen dienstnehmerähnlich ... beschäftigt sind" (§ 4 Abs. 3 Z 12 leg. cit.).

Nach den Ausführungen im erwähnten Erkenntnis vom 5. Juni 2002 kommt es für die zunächst in Frage stehende Abgrenzung nach Judikatur und Literatur darauf an, ob die Parteien eine bestimmte letztlich abgeschlossene Tätigkeit (Werkvertrag) vereinbaren oder ob sie eine zeitlich begrenzte oder unbegrenzte Verpflichtung zum Tun begründen wollen (freier Dienstvertrag). Ein Werkvertrag liege - so die Erwägungen im Erkenntnis - dann vor, wenn das Interesse des Bestellers und die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers lediglich auf das Endprodukt als solches gerichtet seien bzw. wenn Gegenstand der vereinbarten Leistung ein bestimmtes Projekt sei. Das Vorliegen eines Werkvertrages sei zu verneinen, wenn die zu erbringende Leistung nicht schon im Vertrag selbst konkretisiert und individualisiert wurde. Die Vertragspflicht beim freien Dienstvertrag auf Seiten des Auftragnehmers müsse Dienstleistungen umfassen, müsse sich also auf bloß der Art nach umschriebene Tätigkeiten (Arbeiten, Tun, Wirken) beziehen. Die Grenze zwischen freiem und (herkömmlichem) Dienstvertrag wiederum bildet die persönliche und wirtschaftliche Abhängigkeit des Beschäftigten.

Die belangte Behörde ist von einer in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit durchgeführten Beschäftigung ausgegangen und hat für die Beurteilung der Vollversicherungspflicht den Tatbestand des § 4 Abs. 2 ASVG herangezogen. Diese Bestimmung hat zwar mit Wirkung vom 1. Jänner 1998 bzw. 1. Jänner 1999 durch die Novellen BGBl. I Nr. 139/1997 bzw. BGBl. I Nr. 138/1998 jeweils eine Änderung erfahren; diese Änderungen sind jedoch - wie zu zeigen sein wird - für den Beschwerdefall ebenso wenig bedeutsam wie die übrigen im hier interessierenden Zeitraum durchgeführten gesetzlichen Maßnahmen mit dem Ziel, möglichst viele Arbeitsverhältnisse (freie Dienstverträge, dienstnehmerähnliche Werkverträge) in die Sozialversicherung einzubeziehen. Die für den Beschwerdezeitraum 1. Jänner 1995 bis März 1999 maßgebliche Rechtslage stellt sich daher wie folgt dar:

Gemäß § 4 Abs. 1 Z 1 ASVG sind die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung auf Grund dieses Bundesgesetzes versichert (vollversichert), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß den §§ 5 und 6 von der Vollversicherung ausgenommen ist, noch nach § 7 nur eine Teilversicherung begründet.

Gemäß § 4 Abs. 2 ASVG ist Dienstnehmer im Sinne dieses Bundesgesetzes, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbstständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.

Nach § 1 Abs. 1 lit. a AlVG sind für den Fall der Arbeitslosigkeit Dienstnehmer versichert (arbeitslosenversichert), die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigt sind, soweit sie in der Krankenversicherung auf Grund gesetzlicher Vorschriften pflichtversichert oder selbst versichert und nicht nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen versicherungsfrei sind.

Die Kriterien, die für die (überwiegende) Annahme persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit im Einzelnen beachtlich sind, hat der Verwaltungsgerichtshof in seiner Judikatur ausführlich dargelegt. Die persönliche Abhängigkeit wurde dabei als weit gehende Ausschaltung der Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten charakterisiert, die sich insbesondere in seiner Unterwerfung unter betriebliche Ordnungsvorschriften, seiner Verpflichtung zur Befolgung von Weisungen des Dienstgebers, der Überwachung der Arbeit durch den Dienstgeber und die disziplinäre Verantwortlichkeit des Dienstnehmers äußere. Bei der sozialversicherungsrechtlichen Beurteilung des Gesamtbildes einer Beschäftigung sind für das Rechtsverhältnis der persönlichen Abhängigkeit des Beschäftigten vom Dienstgeber - im Ergebnis in Übereinstimmung mit dem arbeitsrechtlichen Verständnis dieses Begriffes - allerdings nur die Bindung an Ordnungsvorschriften über den Arbeitsort, die Arbeitszeit, das arbeitsbezogene Verhalten sowie die sich darauf beziehenden Weisungs- und Kontrollbefugnisse und die damit eng verbundene (grundsätzlich) persönliche Arbeitspflicht unterscheidungskräftige Kriterien zur Abgrenzung von anderen Formen rechtlicher Gestaltung der Beschäftigung. Das Fehlen eines an sich unterscheidungskräftigen Merkmales persönlicher Abhängigkeit lässt im Hinblick darauf, dass schon das Überwiegen genügt, keinen zwingenden Schluss darauf zu, dass die zu beurteilende Tätigkeit nicht der Versicherungspflicht unterliegt; es kommt vielmehr darauf an, ob unter Berücksichtigung aller im Einzelfall gegeben Umstände die Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch seine Beschäftigung weitgehend ausgeschaltet ist (ständige Rechtsprechung, vgl. das Erkenntnis vom 21. Dezember 1993, Zl. 90/08/0224).

Die wirtschaftliche Abhängigkeit ist bei entgeltlichen Arbeitsverhältnissen die zwangsläufige Folge persönlicher Abhängigkeit.

Die vertragliche Gestaltung der Beschäftigung ist - neben der praktischen Durchführung - nach ständiger Rechtsprechung bei Beurteilung der Frage, ob ein Beschäftigungsverhältnis in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit vorliegt, in die Beurteilung des Gesamtbildes desselben mit einzubeziehen, weil sie (sofern keine Anhaltspunkte für ein Scheinverhältnis bestehen) die von den Parteien in Aussicht genommenen Konturen des Beschäftigungsverhältnisses sichtbar werden lässt, die wiederum bei der Deutung von Einzelmerkmalen der Beschäftigung eine Rolle spielen können (vgl. das Erkenntnis vom 11. Dezember 1990, Slg.Nr. 13.336/A, sowie aus jüngerer Zeit das Erkenntnis vom 20. Dezember 2001, Zl. 98/08/0208, uva). Nur wenn die tatsächliche Ausübung der Beschäftigung vom Vertrag abweicht, ist nicht der Vertrag maßgebend, sondern sind die "wahren Verhältnisse" entscheidend, das heißt, ob bei der tatsächlichen (und nicht bloß vereinbarten) Art der Beschäftigung die Kriterien persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit überwiegen.

Im vorliegenden Fall legte die belangte Behörde mangels relevanter Widersprüche bzw. Abweichungen zutreffend sowohl die Bestimmungen des "Wertkontraktes" als auch die - sie ergänzenden - Angaben über den tatsächlichen Ablauf der Tätigkeit des Beschwerdeführers ihrer Beurteilung zu Grunde.

Danach war der Beschwerdeführer zur Herstellung von Zeichnungen, Plänen und Stücklisten verpflichtet, ohne dass diese Leistungen vertraglich näher umschrieben wurden; in der Beschwerde ist von der Verpflichtung des Beschwerdeführers zur Erbringung gattungsmäßig umschriebener Leistungen die Rede. Nach der dargestellten Abgrenzung zwischen Werk- und (freiem) Dienstvertrag liegt daher schon - unabhängig von der wohl zu bejahenden Frage eines Dauerschuldverhältnisses - wegen der Unbestimmtheit der vom Beschwerdeführer zu erbringenden Leistungen, die erst bei Durchführung des Vertrages im Einzelfall konkretisiert bzw. individualisiert wurden, kein Werkvertrag vor.

Ist die Beschäftigung demnach als Dienstverhältnis zu werten, ist unter Heranziehung der angeführten Merkmale weiter zu prüfen, ob der Beschwerdeführer - wovon die belangte Behörde ausgeht - in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit tätig wurde oder ein freies Dienstverhältnis vorliegt.

In Bezug auf den Arbeitsort beurteilte die belangte Behörde das Vorbringen des Beschwerdeführers, er habe seine Tätigkeit teilweise auch zu Hause ausgeübt, weshalb er nicht an einen Arbeitsort gebunden gewesen sei, als einen die persönliche und wirtschaftliche Abhängigkeit nicht ausschließenden Umstand. Dem ist hinzuzufügen, dass der vom Beschwerdeführer gezogene Schluss aus der teilweise daheim ausgeübten Tätigkeit unzulässig ist, weil dies nichts daran ändert, dass ihm nach den Feststellungen der Arbeitsort vertraglich vorgegeben worden ist ("jeweils genannter Ort/Abteilung"); in der Praxis übte der Beschwerdeführer seine Tätigkeit überwiegend im Unternehmen der Erstmitbeteiligten, teilweise zu Hause aus. Zudem bestand ein Recht der Erstmitbeteiligten zu kontrollieren, ob sich der Beschwerdeführer am vereinbarten Arbeitsort aufhielt. Im Ergebnis liegt demnach eine Bindung des Beschwerdeführers an Vorschriften über die Ausübung der Beschäftigung an einem bestimmten Arbeitsort vor.

Damit war der Beschwerdeführer auf Grund der von ihm selbst angegebenen allgemeinen Bindung sowie durch die im Punkt. 1. des "Wertkontraktes" genannte Verpflichtung zur Einhaltung der "Vorschriften für Arbeiten auf dem Werksgelände" und der Brandschutzordnung vertraglich und auch praktisch an Ordnungsvorschriften über das arbeitsbezogene Verhalten gebunden und den sich auf dieses Verhalten beziehenden Weisungs- und Kontrollbefugnissen der Erstmitbeteiligten unterworfen. Der Beschwerdeführer war demnach hinsichtlich seines arbeitsbezogenen Verhaltens - zumindest soweit er in den Räumlichkeiten der Erstmitbeteiligten, was überwiegend der Fall war, tätig gewesen ist - nicht unabhängig, d.h. nicht berechtigt, den Ablauf der Arbeit selbst zu regeln und jederzeit zu ändern, ohne dass der Erstmitbeteiligte diesbezüglich Weisungs- und Kontrollbefugnisse zugekommen wären. Der Umstand, dass der Beschwerdeführer teilweise auch zu Hause gearbeitet hat, vermag an diesem Gesamtbild der zu beurteilenden Beschäftigung nichts zu ändern.

Als weiterer Ausdruck fehlender Bestimmungsfreiheit ist das Fehlen der Befugnis des Beschwerdeführers, sich vertreten zu lassen sowie die Durchführung von Tätigkeiten ablehnen zu können, und der Umstand, dass der Beschwerdeführer - auch ohne, dass ihn ein Verschulden an der unterlassenen Vertragserfüllung getroffen hätte (etwa bei Krankheit) - Sanktionen seitens der Erstmitbeteiligten (Vertragsauflösung) zu gewärtigen hatte.

Eine Bindung des Beschwerdeführers an bestimmte Arbeitszeiten ergibt sich aus der vertraglichen Verpflichtung, die Arbeitszeit nach den "jeweiligen TB-Arbeitszeiten" anzupassen, was in der praktischen Durchführung zur Folge hat, dass sich die Arbeitszeiten nach dem Fertigstellungstermin der Planungsarbeiten gerichtet haben und von der Erstmitbeteiligten auch kontrolliert wurden. Die Möglichkeit zur Kontrolle boten etwa die vom Beschwerdeführer zu führenden Zeitnachweise.

Nach dem Gesagten ist die belangte Behörde zutreffend davon ausgegangen, dass bei der Beschäftigung des Beschwerdeführers die Merkmale persönlicher Abhängigkeit bei weitem überwiegen, weshalb der rechtlichen Beurteilung der belangten Behörde nicht mit Erfolg entgegen getreten werden kann.

Soweit der Beschwerdeführer seine Rechtsrüge darauf stützt, dass er keinen Vorschriften in Bezug auf den Arbeitsablauf unterlegen sei und auch keine Weisungsmöglichkeit seitens der Erstmitbeteiligten bestanden habe, entfernt er sich vom festgestellten Sachverhalt, weshalb auf diese Argumente nicht einzugehen ist.

Insgesamt vermochte der Beschwerdeführer in seiner Beschwerde keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides aufzuzeigen, weshalb die Beschwerde gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen war.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. II Nr. 501/2001.

Wien, am 22. Jänner 2003