VwGH vom 25.02.2002, 2002/17/0020

Betreff

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Puck und die Hofräte Dr. Höfinger, Dr. Holeschofsky, Dr. Köhler und Dr. Zens als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Hackl, über die Beschwerde des R G in Wien, vertreten durch Dr. Michael Göbel, Rechtsanwalt in 1080 Wien, Florianigasse 19/7, gegen den Bescheid der Bundes-Wertpapieraufsicht vom 19. Oktober 1999, Zl. W00215/1999-0567 betreffend Konzession zur Erbringung von Dienstleistungen nach dem Wertpapieraufsichtsgesetz, zu Recht erkannt:

Spruch

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Unzuständigkeit der belangten Behörde aufgehoben.

Der Bund (Bundesministerium für Finanzen) hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.089,68 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Das Mehrbegehren wird abgewiesen.

Begründung

Mit dem vor dem Verwaltungsgerichtshof bekämpften Bescheid der Bundes-Wertpapieraufsicht (in der Folge: BWA) vom 19. Oktober 1999 wurde der Antrag des Beschwerdeführers vom 22. Dezember 1998 auf Erteilung einer Konzession zur gewerblichen Erbringung von bestimmten Dienstleistungen (§ 19 Abs. 1 Z 1 und § 20 Abs. 4 WAG in der geltenden Fassung in Verbindung mit § 1 Abs. 1 Z 19 BWG, BGBl. Nr. 532/1993 in der jeweils geltenden Fassung), nämlich der Beratung über die Veranlagung von Kundenvermögen und der Vermittlung von Geschäftsangelegenheiten im Rahmen der im Art. 2 Abs. 2 lit. g der Richtlinie 93/22/EWG angeführten Schranken, gemäß § 20 Abs. 1 Z 3 WAG in Verbindung mit § 56 AVG abgewiesen.

Begründend führte die belangte Behörde im Wesentlichen aus, § 20 Abs. 1 Z 3 WAG sehe als eine Voraussetzung für die Erteilung einer Konzession vor, dass die Geschäftsleiter auf Grund ihrer Vorbildung fachlich geeignet seien und die für die Erbringung von Finanzdienstleistungen erforderlichen Eigenschaften und Erfahrungen hätten. Auf Grund der näher dargelegten Erwägungen sei davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer derzeit nicht über die für die Erbringung von Finanzdienstleistungen erforderliche Qualifikation und Erfahrung verfüge.

Der Beschwerdeführer bekämpfte diesen Bescheid vor dem Verfassungsgerichtshof mit Beschwerde gemäß Art. 144 B-VG. Er erachtete sich im verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht auf Gleichheit aller Staatsbürger vor dem Gesetz, wegen "Inländerdiskriminierung", Verletzung im Recht im Recht auf Erwerbsausübungsfreiheit und wegen "Anwendung gesetzwidriger Richtlinien" verletzt.

Mit Beschluss vom 14. Dezember 2000, B 1931/99-3, lehnte der Verfassungsgerichtshof die Behandlung der Beschwerde ab und trat diese gemäß Art. 144 Abs. 3 B-VG dem Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung ab.

Vor dem Verwaltungsgerichtshof erachtet sich der Beschwerdeführer in seiner - ergänzten - Beschwerde durch den angefochtenen Bescheid in seinen Rechten auf Erteilung einer Konzession zur gewerblichen Erbringung näher umschriebener Dienstleistungen verletzt. Er macht Rechtswidrigkeit des Inhaltes des bekämpften Bescheides sowie Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend.

Die belangte Behörde hat die Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt und eine Gegenschrift mit dem Antrag erstattet, die Beschwerde als unbegründet abzuweisen.

Unter anderem auf Grund des aus Anlass des gegenständlichen Beschwerdeverfahrens vom Verwaltungsgerichtshof zur hg. Zl. A 2001/0173-2 gestellten Antrages hob der Verfassungsgerichtshof mit Erkenntnis vom 12. Dezember 2001,

G 269/01-13 und Folgezahlen (hier: G 321/01), folgende Bestimmungen des WAG als verfassungswidrig auf:

§ 1. (1) Zur Durchführung der in § 2 bezeichneten Aufgaben wird unter der Bezeichnung 'Bundes-Wertpapieraufsicht' (BWA) eine Anstalt des öffentlichen Rechts mit eigener Rechtspersönlichkeit eingerichtet.

(2) Der Sitz der BWA ist Wien. Ihr Wirkungsbereich erstreckt sich auf das gesamte Bundesgebiet. Sie ist berechtigt, das Bundeswappen zu führen.

(3) Die Bestimmungen der Gewerbeordnung - GewO 1994, BGBl. Nr. 194/1994, sind auf die BWA nicht anzuwenden.

§ 2. (1) Die BWA hat auf Grund der ihr nach diesem Bundesgesetz und des Börsegesetzes 1989 - BörseG, BGBl. Nr. 555/1989, zukommenden Meldungen nach Maßgabe der Bestimmungen dieser Bundesgesetze alle Untersuchungen durchzuführen und jene Maßnahmen zu ergreifen, die erforderlich sind,

1. um die Ordnungsmäßigkeit und Fairness des Handels mit Instrumenten, die auf einem geregelten Markt (§ 2 Z 37 Bankwesengesetz - BWG, BGBl. Nr. 532/1993 Art. I) eines Mitgliedstaates (§ 2 Z 5 BWG) zugelassen sind, beurteilen und sichern zu können;

2. um bei der Erbringung von Dienstleistungen gemäß § 11 Abs. 1 die Wahrung der Interessen der Anleger im Sinne der §§ 11 bis 18 zu gewährleisten;

3. um anderen Verwaltungsbehörden, insbesondere dem Bundesminister für Finanzen und den zuständigen Behörden (§ 2 Z 9 BWG) anderer Mitgliedstaaten, die zur Erfüllung ihrer Aufgaben nach dem BWG und den für Kreditinstitute geltenden sonstigen Gesetzen (§ 69 Abs. 1 BWG) oder ihrer Aufgaben gemäß den Richtlinien 88/627/EWG, 89/592/EWG, 93/6/EWG und 93/22/EWG erforderlichen Informationen zu erteilen;

4. um dem Missbrauch von Insiderinformationen gemäß § 48a BörseG entgegenzuwirken und zur Aufklärung und Verfolgung von Missbrauchsfällen dadurch beizutragen, dass sie alle zur Konkretisierung eines Verdachtes einer gemäß § 48a BörseG strafbaren Handlung erforderlichen Ermittlungen mit den Maßnahmen des BörseG und gemäß diesem Bundesgesetz aus eigenem durchführt; dazu kann sie Auskünfte von

a) meldepflichtigen Instituten (§ 10 Abs. 1) und Wertpapierdienstleistungsunternehmen (§ 19),

b) Emittenten, die meldepflichtige Instrumente (§ 10 Abs. 2) begeben haben,

c) natürlichen und juristischen Personen, die Aufträge in bezug auf meldepflichtige Instrumente erteilt haben oder An- oder Verkäufe in solchen Instrumenten getätigt haben,

d) natürlichen und juristischen Personen, die Kenntnis von Missbrauchsfällen haben können, und

e) Angestellten und Vertretern der in lit. a bis d genannten Personen

einholen;

5. um die Verfolgung von Verstößen gegen die in § 48 Abs. 4 BörseG genannten Verwaltungsstraftatbestände sicherzustellen.

(2) Zur Erteilung von Auskünften nach Abs. 1 Z 4 haben die auskunftspflichtigen Personen (Abs. 1 Z 4 lit. a bis e):

§ 3. (1) Die BWA wird von einem vom Bundesminister für Finanzen zu bestellenden Direktor geleitet. Der Direktor hat aus den Dienstnehmern der BWA einen Stellvertreter zu bestellen; diese Bestellung bedarf der Zustimmung des Bundesministers für Finanzen. Zum Direktor und zu dessen Stellvertreter dürfen nur in den Bereichen des Börse- und Kapitalmarktwesens fachkundige Personen bestellt werden. Die Funktionsperiode des Direktors und des Stellvertreters beträgt fünf Jahre; eine neuerliche Bestellung ist zulässig.

(2) Vor der Bestellung einer Person zum Direktor der BWA ist die Funktion auszuschreiben. Die Ausschreibung hat der Bundesminister für Finanzen zu veranlassen. Im Übrigen ist das Ausschreibungsgesetz 1989, BGBl. Nr. 85/1989, anzuwenden.

(3) Der Bundesminister für Finanzen kann der BWA Weisungen betreffend die Besorgung der Aufgaben gemäß § 2 erteilen. Die Weisungen des Bundesministers für Finanzen haben schriftlich zu erfolgen.

(4) Der Bundesminister für Finanzen hat die Bestellung zum Direktor zu widerrufen, wenn dieser eine Weisung gemäß Abs. 3 nicht befolgt. Die Zustimmung zur Bestellung des Stellvertreters ist zu widerrufen, sofern dieser im Falle der Verhinderung des Direktors eine Weisung gemäß Abs. 3 nicht befolgt. Die Bestellung kann auch aus folgenden Gründen gemäß Z 1 bis 3 widerrufen werden:

1. Wenn ein wichtiger Grund wie insbesondere grobe Pflichtverletzung oder Unfähigkeit zur ordnungsgemäßen Geschäftsführung vorliegt;

2. wenn der Direktor seine Funktion aus wichtigen Gründen zurücklegt;

3. bei dauernder Dienstunfähigkeit oder wenn der Direktor infolge Krankheit, Unfall oder eines Gebrechens mehr als ein halbes Jahr vom Dienst abwesend und dienstunfähig ist.

In allen Fällen des Widerrufs ist unverzüglich ein neuer Direktor (Stellvertreter) zu bestellen.

(5) Der Direktor hat dem Bundesminister für Finanzen jährliche Berichte und vierteljährliche Zwischenberichte über die Erfüllung der Aufgaben der BWA zu erstatten. Diese Berichte müssen jeweils binnen vier Wochen nach Ablauf des Berichtszeitraumes beim Bundesminister für Finanzen eingelangt sein.

Beirat

§ 4. (1) Der Bundesminister für Finanzen hat bei der BWA einen Beirat zur Kontrolle der finanziellen Gebarung der BWA einzurichten.

(2) Der Beirat nach Abs. 1 besteht aus sechs Mitgliedern. Zwei Mitglieder sind auf Vorschlag der Wirtschaftskammer Österreich, ein Mitglied auf Vorschlag der Bundes-Arbeitskammer, ein Mitglied auf Vorschlag der Oesterreichischen Nationalbank zu bestellen; zwei Mitglieder sind aus dem Personalstand des Bundesministeriums für Finanzen zu bestellen, diese müssen sachkundige Beamte des Aktivstandes oder sachkundige Vertragsbedienstete sein.

(3) Der Beirat hat das Auskunftsrecht gegenüber dem Direktor und dessen Stellvertreter über die Gebarung der BWA. Der Beirat hält jährlich mindestens drei Sitzungen ab, an denen über sein Ersuchen der Direktor teilzunehmen hat. Der Direktor hat den Beirat unverzüglich von sich aus zu informieren, wenn der Stellenplan oder die Gesamtkosten der BWA die für das betreffende Geschäftsjahr geplante Zahl oder den veranschlagten Betrag voraussichtlich um mindestens 10 vH überschreiten werden; in diesem Fall kann jedes Mitglied des Beirats die Einberufung einer Sitzung verlangen. Über dem Bankgeheimnis unterliegende Tat-sachen darf dem Beirat keine Auskunft erteilt werden.

(4) Die Niederschriften über die Sitzungen des Beirats sind dem Bundesminister für Finanzen unverzüglich zu übermitteln.

(5) Den Vorsitz im Beirat führt das vom Bundesminister für Finanzen bezeichnete Mitglied aus dem Personalstand des Bundesministeriums für Finanzen. Der Vorsitzende hat zu den Sitzungen einzuladen.

Personal

§ 5. (1) Der Direktor ist berechtigt, Angestellte in der erforderlichen Anzahl durch Dienstvertrag einzustellen. Auf das Dienstverhältnis der Dienstnehmer sind das Angestelltengesetz, BGBl. Nr. 292/1921, und die für Dienstnehmer in der privaten Wirtschaft geltenden sonstigen Rechtsvorschriften anzuwenden. Der Direktor ist berechtigt, Dienstverhältnisse nach den arbeitsrechtlichen Bestimmungen, insbesondere durch Kündigung, zu beenden; die Kündigung des gemäß § 3 bestellten Stellvertreters bedarf jedoch der Zustimmung des Bundesministers für Finanzen.

(2) Die Dienstnehmer der BWA sind über alle ihnen aus ihrer Tätigkeit bekannt gewordenen Tatsachen zur Verschwiegenheit verpflichtet, soweit nicht auf Grund anderer gesetzlicher Bestimmungen über solche Tatsachen Auskunft zu erteilen ist. Die Verschwiegenheitspflicht besteht auch nach Beendigung des Dienstverhältnisses. Die Organe der BWA und ihre Dienstnehmer unterliegen der Verpflichtung zur Wahrung des Bankgeheimnisses als Amtsgeheimnis gemäß § 38 Abs. 1 BWG.

Jahresabschluss

§ 6. (1) Die BWA hat für das vergangene Geschäftsjahr den Jahresabschluss in Form der Jahresbilanz und der Gewinn- und Verlustrechnung so rechtzeitig aufzustellen, dass die Vorlagefrist des Abs. 2 eingehalten werden kann. Das Handelsgesetzbuch - HGB, DRGBl. 1897 S 219, ist anzuwenden.

(2) Der Jahresabschluss ist dem Beirat und dem Bundesminister für Finanzen innerhalb von sechs Monaten nach Ablauf des vorangegangenen Geschäftsjahres zu übermitteln.

(3) Das Geschäftsjahr der BWA ist das Kalenderjahr.

Kosten

§ 7. (1) 90 vH des Personal- und Sachaufwandes der BWA (Kosten der Beaufsichtigung von Wertpapierdienstleistungen) sind dem Bund von den meldepflichtigen Instituten, den Emittenten und den Wertpapierdienstleistungsunternehmen mit einer Gebühr zu erstatten. Unter Beachtung des Verursacherprinzips und des volkswirtschaftlichen Interesses an einer funktionsfähigen Beaufsichtigung von Wertpapierdienstleistungen sind die Aufsichtskosten demnach wie folgt aufzuteilen:

(2) Die auf die Kostenpflichtigen gemäß Abs. 1 Z 1, 3 und 4 entfallenden Beträge sind von der BWA mit Bescheid vorzuschreiben; die Festsetzung von Pauschalbeträgen ist zulässig. Der Bundesminister für Finanzen hat nähere Regelungen über diese Kostenaufteilung und ihre Vorschreibung mit Verordnung festzusetzen. Hierbei sind insbesondere zu regeln:

1. Die Bemessungsgrundlagen der einzelnen Arten von Kostenvorschreibungen;

2. die Termine für die Kostenbescheide und die Fristen für die Zahlungen der Kostenpflichtigen.

Bei der Erlassung von Verordnungen gemäß Z 1 und 2 ist auf Art und Ausmaß der meldepflichtigen Geschäfte und der erbrachten Wertpapierdienstleistungen sowie hinsichtlich der Emittenten auf Art und Ausmaß der ausgegebenen meldepflichtigen Instrumente Bedacht zu nehmen. Die BWA, die Kostenpflichtigen und die Wiener Börsekammer haben dem Bundesminister für Finanzen alle erforderlichen Auskünfte über die Grundlagen der Kostenbemessung zu erteilen.

(§ 7 teilweise idF der Novelle BGBl. I 63/1999)

§ 8. (1) Der Bundesminister für Finanzen ist berechtigt,

1. von der BWA Auskünfte über alle Vorgänge und die Vorlage von Ausweisen in bestimmter Form und Gliederung zu verlangen und

2. jederzeit in die Bücher, Schriftstücke und Datenträger der BWA Einschau zu nehmen und hierzu auch Überprüfungen an Ort und Stelle vorzunehmen.

(2) Die Gebarung der BWA unterliegt der Prüfung durch den Rechnungshof.

(3) Die BWA hat eine Innenrevision einzurichten und kann sich dabei eines Wirtschaftstreuhänders bedienen.

...

§ 21. (1) Folgende Bestimmungen des BWG für Kreditinstitute finden auch auf Wertpapierdienstleistungsunternehmen Anwendung, wobei die Vollziehung der BWA an Stelle des im BWG genannten Bundesministers für Finanzen obliegt: § 6, § 7, § 10, § 20, §§ 39 bis 41, § 73 Abs. 1 Z 1 bis 8 und § 96.

(2) Ergibt sich für die BWA bei der Wahrnehmung ihrer Aufgaben der Verdacht, dass eine Transaktion der Geldwäscherei dient, so hat sie die Behörde (§ 6 SPG) hievon unverzüglich in Kenntnis zu setzen. § 41 Abs. 6 BWG ist anzuwenden.

...

Aufsicht im Rahmen der Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit

§ 24a. (1) Verletzt ein Institut gemäß § 24 Abs. 1 Z 3, das seine Tätigkeit in Österreich durch eine Zweigstelle oder im Wege des freien Dienstleistungsverkehrs erbringt, Bestimmungen der §§ 10 bis 18 oder auf Grund dieser Vorschriften erlassene Verordnungen und Bescheide, so ist ihm, unbeschadet der Anwendung des § 27, von der BWA aufzutragen, binnen drei Monaten den entsprechenden Zustand herzustellen. Kommt das Institut der Aufforderung nicht nach, so hat die BWA den Bundesminister für Finanzen und die zuständigen Behörden des Herkunftmitgliedstaates davon in Kenntnis zu setzen.

(2) Verletzt das Institut trotz der vom Herkunftmitgliedstaat gesetzten oder zu setzenden Maßnahmen weiter die im Abs. 1 genannten Bestimmungen, so hat die BWA unter gleichzeitiger Verständigung des Bundesministers für Finanzen, der zuständigen Behörden des Herkunftmitgliedstaates und der Europäischen Kommission

1. den verantwortlichen Leitern der Zweigstelle des Institutes die Geschäftsführung ganz oder teilweise zu untersagen und/oder

2. bei weiteren Verstößen die Aufnahme neuer Geschäftstätigkeiten in Österreich zu untersagen.

(3) Verletzt ein österreichisches Wertpapierdienstleistungsunternehmen, das seine Tätigkeit in einem Mitgliedstaat durch eine Zweigstelle oder im Wege des freien Dienstleistungsverkehrs erbringt, trotz Aufforderung durch die zuständigen Behörden, den rechtmäßigen Zustand herzustellen, weiter die nationalen Vorschriften des Aufnahmemitgliedstaates, so hat die BWA nach Verständigung durch die zuständigen Behörden des Aufnahmemitgliedstaates geeignete Maßnahmen nach § 24 Abs. 3 zu setzen, um den gesetzeskonformen Zustand im Aufnahmemitgliedstaat herzustellen. Die zuständige Behörde des Aufnahmemitgliedstaates ist von den getroffenen Maßnahmen unverzüglich schriftlich in Kenntnis zu setzen.

(4) Wird einem österreichischen Wertpapierdienstleistungsunternehmen die Konzession entzogen, so hat die BWA dies den zuständigen Behörden der Mitgliedstaaten, in denen es seine Tätigkeiten ausübt, unverzüglich schriftlich zur Kenntnis zu bringen.

...

§ 29. (1) Alle Organe des Bundes, der Länder und der Gemeinden sind im Rahmen ihres gesetzlichen Wirkungsbereiches zur Hilfeleistung an die BWA verpflichtet. Insbesondere arbeiten die BWA, der Bundesminister für Finanzen im Rahmen seiner Aufgaben gemäß dem BWG und dem VAG, die Oesterreichische Nationalbank im Rahmen ihrer Aufgaben gemäß dem BWG, sowie das zuständige Börseunternehmen gemäß dem BörseG in wechselseitiger Hilfeleistung zusammen."

Nach der auf Grund des zitierten Erkenntnisses des Verfassungsgerichtshofes vom 12. Dezember 2001, G 269/01 und Folgezahlen, bereinigten Rechtslage ist die BWA nunmehr eine unselbständige Einrichtung des Bundes, die der vollen Ingerenz und damit der Verantwortung des Bundesministers für Finanzen unterliegt (vgl. Seite 54 des zitierten Erkenntnisses).

Da der vorliegende Beschwerdefall Anlassfall des Erkenntnisses des Verfassungsgerichtshofes vom 12. Dezember 2001 war, ist die durch das zitierte Erkenntnis bereinigte Rechtslage anzuwenden. Demnach wäre der Bescheid der belangten Behörde vom 19. Oktober 1999 durch die BWA als eine unselbständige Einrichtung des Bundes zu erlassen gewesen. Auf Grund der Bereinigung der Rechtslage durch den Verfassungsgerichtshof ergibt daher die von der Aufhebung bzw. Feststellung der Verfassungswidrigkeit unberührt gebliebene Zuständigkeitsbestimmung in § 19 Abs. 2 WAG ("Die Erbringung der im § 1 Abs. 1 Z 19 BWG genannten Dienstleistungen bedarf der Konzession der BWA, soweit nicht Abs. 2a oder § 9 dieses Bundesgesetzes, § 1 Abs. 3 BWG oder § 3 Abs. 3 VAG Anwendung finden") die Zuständigkeit der "Bundes-Wertpapieraufsicht (BWA)" - vgl. auch den ebenfalls unberührt gebliebenen Art. II Abs. 2 lit. A Z 28a EGVG idF BGBl. Nr. 753/1996 - als einer unselbständigen (nicht mit eigener Rechtspersönlichkeit ausgestatteten) Verwaltungseinrichtung des Bundes.

Tatsächlich hat die BWA den vor dem Verwaltungsgerichtshof bekämpften Bescheid jedoch als eine Behörde erlassen, die nach den Bestimmungen des WAG in der Fassung vor der Bereinigung der Rechtslage durch das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 12. Dezember 2001 organisiert war, also insbesondere als eine Anstalt des öffentlichen Rechts mit eigener Rechtspersönlichkeit, deren leitender Direktor in den hier in Rede stehenden Angelegenheiten nicht den Weisungen des Bundesministers für Finanzen unterlag.

Gemessen an der hier anzuwendenden bereinigten Rechtslage steht aber der Bescheid der BWA vom 19. Oktober 1999 in ihrer zu diesem Zeitpunkt bestandenen Organisationsform (einer öffentlichrechtlichen Anstalt mit eigener Rechtspersönlichkeit) dem Bescheid einer unzuständigen Behörde gleich (vgl. hiezu auch das hg. Erkenntnis vom 24. Jänner 1996, Zl. 95/12/0364).

Der angefochtene Bescheid war daher gemäß § 42 Abs. 2 Z 2 wegen Rechtswidrigkeit infolge Unzuständigkeit der belangten Behörde aufzuheben.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. II Nr. 501/2001, insbesondere deren § 3 Abs. 2. Das Mehrbegehren war abzuweisen, da die neuerliche Vorlage einer Ablichtung des angefochtenen Bescheides nicht zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig war. Die Gebühr nach § 24 Abs. 3 VwGG war mit EUR 181,68 zuzusprechen.

Ein ausdrücklicher Antrag auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgerichtshof wurde nicht gestellt. Sollte jedoch das Beschwerdevorbringen in diese Richtung zu verstehen sein, konnte von einer Verhandlung gemäß § 39 Abs. 2 Z 2 VwGG Abstand genommen werden, zumal dem auch Art. 6 MRK nicht entgegensteht.

Soweit Entscheidungen des Verwaltungsgerichtshofes zitiert wurden, die in der amtlichen Sammlung der Erkenntnisse und Beschlüsse dieses Gerichtshofes nicht veröffentlicht sind, wird auf Art. 14 Abs. 4 der Geschäftsordnung des Verwaltungsgerichtshofes, BGBl. Nr. 45/1965, hingewiesen.

Wien, am 25. Februar 2002