VwGH vom 23.02.2005, 2002/05/1024

Betreff

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Vizepräsident Dr. W. Pesendorfer und die Hofräte Dr. Kail, Dr. Pallitsch, Dr. Waldstätten und Dr. Moritz als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Weiss, über die Beschwerde der R in M, vertreten durch MMag. Dr. Bernt Elsner, Rechtsanwalt in 1010 Wien, Ebendorferstraße 3, gegen den Bescheid der Niederösterreichischen Landesregierung vom 18. Juli 2002, Zl. RU1- V-02009/01, betreffend eine Bauangelegenheit (mitbeteiligte Partei: Marktgemeinde Payerbach), zu Recht erkannt:

Spruch

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Das Land Niederösterreich hat der Beschwerdeführerin Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.171,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Der Beschwerdeführerin gehört die Liegenschaft EZ 63, KG K, mit der Baufläche Grundstück Nr. 83. Das umgebende Grundstück Nr. 462/3 ist nach dem Flächenwidmungsplan der mitbeteiligten Marktgemeinde im Grünland, wobei das auf der Baufläche bestehende Wohngebäude als "erhaltenswerter Bau im Grünland" ausgewiesen ist.

Mit Schreiben vom 3. Jänner 2001 beantragte die Beschwerdeführerin unter Vorlage eines Bauplanes und einer Baubeschreibung die Baubewilligung für einen Zubau und die Instandsetzung des Wohnhauses. Darüber fand am 21. Februar 2001 eine Verhandlung an Ort und Stelle statt, in der der bautechnische Sachverständige festhielt, dass bis auf die südliche und östliche Außenwand des Gebäudes, welche jeweils zur Gänze bzw. zu zwei Drittel bis zu einer Höhe von ca. 1 m bestehen geblieben seien, alle anderen wesentlichen Bauteile des Gebäudes, wie die westliche Außenwand und das Dach, sowie die Tragekonstruktion für die Dachkonstruktion, zwischenzeitlich erneuert und sämtliche Innenwände entfernt worden seien. Der Bestand des ursprünglichen Gebäudes mache ungefähr 10 % der wesentlichen Bausubstanz aus, hinsichtlich der wesentlichen Bauelemente sei das Gebäude zu 90 % erneuert worden.

Die Beschwerdeführerin erklärte in der Verhandlung unter Hinweis auf ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes, dass kein Neubau vorliege, wenn auf bestehendes aufgehendes Mauerwerk aufgebaut werde, welches ohne weitere Baumaßnahmen verwendet werden könne.

Eine Entscheidung über dieses Bauansuchen wurde dem Ergebnis einer Untersuchung, welche Fundamentteile erhalten geblieben sind, vorbehalten.

Der von der Baubehörde beigezogene Amtssachverständige erstattete, nachdem er in seiner Stellungnahme vom 28. März 2001 die in der Bauverhandlung offen gebliebene Frage der Fundamente beurteilt hatte, das im Folgenden wiedergegebene Gutachten vom 25. April 2001, in welchem auch auf eine zwischenzeitig ergangene Äußerung der Beschwerdeführerin eingegangen wurde:

"Das auf Grundstück Bfl. 83 befindliche und im rechtskräftigen Flächenwidmungsplan der Gemeinde Payerbach als Geb ausgewiesene Wohnhaus wurde zwischenzeitlich bis auf Teile der südlichen Längswand und der daran anschließenden östlichen Giebelwand abgebrochen. Von den beiden Wänden blieben auch nur jeweils 1/3 der ursprünglichen Wand bis ca. 100 über Niveau der nunmehr vorhandenen Betonplatte einschließlich deren Fundamente bestehen. Alle Innenwände (tragend und nichttragend) wurden entfernt, ebenso der Dachstuhl, die Decke über Erdgeschoß, die Stiege, die Außenwände bis auf die unteren Teile der nördlichen und östlichen Außenwand, sowie auch die Fundamente im Bereich der völlig abgetragenen Außenwände bzw. Außenwandteile.

Die abgetragenen Außenwände bzw. Wandteile wurden bis auf die nördliche Außenwand wieder neu hergestellt, wobei im Bereich der zur Gänze abgetragenen Wände bzw. Wandteile auch die Fundamente erneuert wurden. Die nördliche Außenwand wurde, offensichtlich in Hinblick auf den geplanten, noch nicht errichteten Zubau aufgelöst. Statt der ursprünglichen Außenwand wurde ein Unterzug auf Pfeilern errichtet, welcher noch zusätzlich durch einen neuen Stahlbetonpfeiler abgestützt wird. Der Stahlbetonpfeiler ist auf einer neuen Fundamentplatte, welche sich über die gesamte von den Umfassungsbauteilen begrenzten Fläche erstreckt, aufgesetzt. Ausgeführt wurde auch ein neuer Dachstuhl welcher auf den Außenwänden bzw. auf den vorhin beschriebenen Unterzug aufliegt und der im Bereich der Mittelpfetten durch zwei Stahlbetonsäulen abgestützt ist. Diese Stahlbetonsäulen stehen ebenso auf der neuen Fundamentplatte.

Noch nicht ausgeführt wurde der Innenausbau sowie der Zubau. Nach dem vorliegenden Einreichplan fehlen noch sämtliche Innenwände, wobei auch eine tragende Wand (für die Decke) vorgesehen ist. Diese tragende Wand wird im Bereich der geplanten Stiege durch einen Unterzug aufgelöst. Außerdem wurde die neue Stiege, die Kamine die Decke über Erdgeschoß sowie der gesamte geplante neue Dachgeschoßausbau noch nicht ausgeführt.

Der geplante Zubau wird an der Nordseite des Gebäudes errichtet. Die Wände als 38 cm Ziegelmauerwerk vorgesehen, ob Einzelfundamente oder auch hier eine Fundamentplatte hergestellt wird, ist aus dem Schnitt A - A nicht eindeutig ersichtlich. Dies wurde bereits anlässlich eines am 21. Februar 2001 durchgeführten Lokalaugenscheins vom bautechnischen Amtssachverständigen festgestellt.

Aus bautechnischer Sicht ist daher festzuhalten, dass es bei der Neuerrichtung von tragenden Wänden (Außen- und Innenwände), der Fundamentplatte, Streifenfundamenten, Kaminen, Unterzügen, der Decke, von Stahlbetonsäulen und des Dachstuhles um Baumaßnahmen handelt, die die Standsicherheit tragender Bauteile betreffen. Zudem ist auch, wie zum Beispiel bei Tramdecken, deren Träme sichtbar bleiben, bei Kaminen sowie beim Dachgeschoßausbau der Brandschutz betroffen, da hinsichtlich dieser Bauteile nach den Bestimmungen der NÖ Bautechnikverordnung 1997 wie auch bei tragenden Wänden gewisse Anforderungen hinsichtlich der Brandwiderstandsklasse gestellt werden. Für Außenbauteile und Decken und dgl. werden zudem auch Anforderungen hinsichtlich Wärme- und Schallschutz gestellt.

Bezüglich der Äußerungen der (Beschwerdeführervertreter) vom 12.4.2001 wird von Seiten des bautechnischen Amtssachverständigen Folgendes festgestellt:

Zu 6) Derzeit sind die Außenabmessungen des Gebäudes, soweit dies auf Grund der vorliegenden Unterlagen kontrollierbar ist, unverändert geblieben, da der geplante Zubau an der Nordseite noch nicht ausgeführt ist.

Zu 8) Es ist unrichtig, dass die Außenwände völlig unverändert geblieben sind. Wie bereits erwähnt, wurde die ursprünglich vorhandene nördliche Außenwand, - offensichtlich in Hinblick auf den geplanten Zubau - aufgelöst, das heißt, durch einen Stahlbetonunterzug und Stahlbetonsäulen ersetzt.

Zu 9) In der gutächtlichen Stellungnahme vom 21. Februar 2001 wurde vom bautechnischen Sachverständigen festgestellt, dass es sich aus bautechnischer Sicht um einen Umbau handelt. Der Begriff Umbau ist aus rechtlicher Sicht nach ha. Ansicht unverfänglich, da weder die NÖ Bauordnung 1996 noch die NÖ Bautechnikverordnung 1997 diesen Begriff verwendet. Die NÖ Bauordnung 1996 spricht statt von Umbauten von Veränderungen von Bauwerken. Die Bewilligungspflicht dieser Abänderungen richtet sich nach § 14 Abs 4 NÖ BO 1996 danach, ob die Abänderungen die Standsicherheit tragender Bauteile, den Brandschutz oder die hygienischen Verhältnisse beeinträchtigt. Dazu wird auf die obigen Ausführungen des Unterfertigten verwiesen. Der Bergriff 'Neubau' wurde vom Sachverständigen sowohl in seinem Befund als auch in seiner gutächtlichen Stellungnahme in der VS vom 21.2.2001 kein einziges Mal verwendet.

Instandsetzung bedeutet nach ha Ansicht in bautechnischer Hinsicht die Ausbesserung von Schäden oder das Ersetzen von Bausubstanz, sodass die bauliche Anlage nach Durchführung dieser Maßnahmen wieder in einem bautechnisch einwandfreien Zustand ist. Im gegenständlichen Falle wurden auch, wie bereits ausführlich beschrieben, konstruktive bauliche Änderungen durchgeführt."

Mit Schriftsatz vom 3. Mai 2001 zog die Beschwerdeführerin ihr Bauansuchen zurück. Nach dem Sachverständigengutachten stehe fest, dass kein Neubau vorliege; es sei lediglich ein bewilligungs- und anzeigefreies Vorhaben im Sinne des § 17 der NÖ BauO vorgenommen worden. Von der Errichtung eines Zubaues werde Abstand genommen.

Mit Schriftsatz vom 25. Mai 2001 erstattete die Beschwerdeführerin eine Stellungnahme zum oben wiedergegebenen Gutachten. Die tatsächlichen Ausführungen des Sachverständigen blieben darin weitestgehend unwidersprochen; aus den Feststellungen des Gutachtens ergebe sich zwingend, dass eine Abänderung im Sinne des § 14 Z. 4 NÖ BauO 1996 nicht vorliege. Soweit der Sachverständige auf erfolgte konstruktive bauliche Änderungen hinweise, werde betont, dass es ja darauf ankomme, ob die Standsicherheit tragender Bauteile, der Brandschutz oder die hygienischen Verhältnisse beeinträchtigt würden. Dass die vorgenommenen Baumaßnahmen, sei es die Ausbesserung der Fundamente an der nördlichen und westlichen Wand, sei es die Sanierung der Außenwände in den selben Außenabmessungen oder der Unterzug sowie der Stahlbetonpfeiler, geeignet seien, die Standsicherheit tragender Bauteile zu beeinträchtigen, sei im Gutachten des Sachverständigen in keiner Weise zum Ausdruck gebracht worden. Vielmehr ergebe sich schlüssig, dass eine Beeinträchtigung der Standsicherheit nicht vorliege. Abschließend erklärte die Beschwerdeführerin, dass sie das Ansuchen ja zurückgezogen habe, sodass kein Antrag mehr vorliege und das Verfahren daher "einzustellen" sei.

Mit Bescheid vom 15. Juni 2001 ordnete der Bürgermeister der mitbeteiligten Gemeinde in Anwendung des § 35 Abs. 2 Z. 3 NÖ BauO 1996 an, dass das nunmehr errichtete Gebäude auf dem gegenständlichen Grundstück bis spätestens 6 Monate nach Rechtskraft des Bescheides abgebrochen werde.

Festgestellt wurde in diesem Bescheid zunächst der vorhandene Konsens auf Grund des Austauschplans, der der Benützungsbewilligung vom 5. Dezember 1961 zu Grunde gelegen sei. Die Baubehörde verwies auf die bei der Verhandlung vom 21. Februar 2001 getroffenen Feststellungen und auf das dort erstattete Gutachten sowie das ergänzende Gutachten des Bausachenverständigen vom 28. März 2001, wonach im Bereich der bestehen gebliebenen südlichen und östlichen Außenwandfragmente auch die alten Fundamente vorhanden seien, während im Bereich der neuen Mauern auch das Fundament zumindest zum überwiegenden Teil erneuert worden sei. Festgestellt wurde, dass das bewilligte Wochenendhaus aus dem Jahr 1957 fast zur Gänze abgetragen worden sei. Verblieben sei lediglich die Südwand bis ca. 1 m über Niveau sowie zwei Drittel der Ostwand bis ca. 1 m über Niveau der nunmehr vorhandenen Betonplatte, einschließlich deren Fundamente. Alle Innenwände (tragend und nicht tragend), Stiegenaufgang, Dachstuhl, die Decke über Erdgeschoß, die Außenwände (West- und Nordwand sowie 1 m über Niveau die Süd- und Ostwand) seien abgetragen worden. Die Außenwände seien im Vergleich zum bewilligten Wochenendhaus aus dem Jahr 1957 nicht unverändert geblieben, die ursprüngliche nördliche Außenwand sei aufgelöst und durch einen Stahlbetonunterzug und Stahlbetonsäulen ersetzt worden. Des Weiteren wird in der Bescheidbegründung ein Großteil des oben zitierten Gutachtens wörtlich wiedergegeben.

Die Baubehörde erster Instanz gelangte daher zum Ergebnis, dass es sich im Konkreten nicht um eine Instandsetzung eines Bauwerkes, sondern um konstruktive bauliche Änderungen handle, die einer Bewilligung gemäß § 14 NÖ BauO bedürften. Dafür sei eine Bewilligung erforderlich gewesen, die vorgenommene Ausführung sei aber nicht bewilligungsfähig. Würden wesentliche Teile eines alten Gebäudes abgebrochen, so sei eine allenfalls bis dahin bestehende Baubewilligung jedenfalls untergegangen. Nach den getroffenen Feststellungen seien 90 % der wesentlichen Bauteile abgebrochen worden, sodass die ursprüngliche Baubewilligung erloschen sei. Dies hätte zur Folge, dass das neu errichtete Gebäude als bewilligungspflichtiger Neubau zu werten sei. Eine solche Bewilligung würde aber dem Flächenwidmungsplan widersprechen.

In ihrer dagegen erstatteten Berufung macht die Beschwerdeführerin geltend, die Behörde habe den Bescheid erlassen, ohne ein Abbruchverfahren einzuleiten oder die Beschwerdeführerin zu hören. Dem angefochtenen Bescheid liege kein Parteienantrag zu Grunde, ein amtswegiges Verfahren sei nicht eingeleitet worden, ohne jedes Verfahren und ohne Gewährung rechtlichen Gehörs sei der angefochtene Bescheid erlassen worden. Die Behörde habe nie mitgeteilt, dass sie ein Ermittlungsverfahren wegen eines möglichen Abbruchbescheides vornehme.

Auf Grund altersbedingter Schäden am Gebäude sei es notwendig gewesen, Sanierungsmaßnahmen zu ergreifen. Der von der Beschwerdeführerin beschäftigte Bauführer sei beauftragt worden, das Gebäude zu sanieren. Der Bauführer habe in dem mit der Berufung vorgelegten Schreiben vom 29. Juni 2001 bestätigt, dass er am Gebäude keine die Standsicherheit oder den Brandschutz beeinträchtigende Maßnahme vorgenommen habe. Es sei nicht festgestellt worden, dass die Außenabmessungen unverändert geblieben seien, dass wesentliche Teile der ursprünglichen Bausubstanz erhalten geblieben seien, dass die Standfestigkeit nicht beeinträchtigt werde und das äußere Erscheinungsbild unverändert geblieben sei. Der hergestellte Unterzug und der neue Stahlbetonpfeiler seien keine Änderungen, die geeignet wären, die Standsicherheit zu beeinträchtigen, sondern es handle sich nur um ein Bauprovisorium im Hinblick auf den ursprünglich geplanten Zubau. Da der Zubau nicht errichtet werde, könne der Unterzug wieder durch eine Außenwand ersetzt werden, sodass der ursprüngliche Zustand völlig wiederhergestellt werde. Die Entscheidung, ob ein Neubau vorliege, lasse sich nur nach qualitativen Merkmalen beurteilen, aber nicht nach dem im Bescheid angeführten Prozentsatz, wonach angeblich eine 90 %-ige Veränderung vorgenommen worden wäre. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes komme es darauf an, dass das alte Bauwerk völlig beseitigt werde und ein neues errichtet werde.

Zum Beweis dafür, dass nur bewilligungsfreie Maßnahmen durchgeführt worden seien, beantragte die Beschwerdeführerin die Einvernahme des Bauführers, Baumeister Z. Mit Bescheid vom 6. Dezember 2001 gab der Gemeinderat der mitbeteiligten Gemeinde der Berufung keine Folge und bestätigte den angefochtenen Bescheid. Die Ersetzung der Bausubstanz habe die Annahme einer bloßen Instandsetzung ausgeschlossen. Es sei alles neu errichtet worden bis auf die südliche Längswand sowie zu ca. zwei Drittel die daran anschließende östliche Außenwand, jeweils bis zu einer Höhe von ca. 1 m. Alles andere sei neu errichtet bzw. alle Innenwände und sonstige Außenwände und der Dachstuhl abgerissen worden. Der vorhandene Konsens sei daher untergegangen, auf Grund der Widmung sei ein Neubau nicht zulässig.

Mit dem angefochtenen Bescheid wies die belangte Behörde die dagegen von der Beschwerdeführerin erhobene Vorstellung als unbegründet ab. Ein weiteres Parteiengehör sei nicht einzuräumen gewesen, weil die Beschwerdeführerin bei der Beweisaufnahme persönlich anwesend gewesen sei. Betreffend die Erneuerung der Fundamente sei der Beschwerdeführerin förmliches Parteiengehör geboten worden und habe sie auch eine Äußerung abgegeben. Die Beschwerdeführerin vermochte weder Unschlüssigkeit noch Unvollständigkeiten der Beweisaufnahmen aufzuzeigen und sei auch den gutachtlichen Ausführungen des bautechnischen Sachverständigen nicht auf gleicher fachlicher Ebene entgegen getreten. Zu sämtlichen Ergebnissen des Ermittlungsverfahrens sei ihr die Möglichkeit der Stellungnahme eingeräumt worden. Soweit sich die Beschwerdeführerin darauf berufe, dass dies in einem Baubewilligungsverfahren erfolgt sei, wurde ihr entgegnet, dass Beweisergebnisse eines anderen Verfahrens verwertet werden können.

Bezüglich der Frage, ob es sich um eine bewilligungs- und anzeigefreie Instandsetzung oder um die Errichtung eines neuen Gebäudes gehandelt habe, verwies die belangte Behörde darauf, dass wesentliche Teile des Gebäudes zu 90 % erneuert wurden, sodass die vorhandene Baubewilligung jedenfalls untergegangen sei. Daran vermöge der Umstand nichts zu ändern, dass Restmauern noch vorhanden seien und auf bestehendes aufgehendes Mauerwerk aufgebaut worden sei. Da die Wiedererrichtung des Gebäudes im Grünland nicht bewilligungsfähig sei, habe die Berufungsbehörde zu Recht den Abbruchauftrag bestätigt.

In ihrer dagegen erhobenen Beschwerde erachtet sich die Beschwerdeführerin in ihrem Recht auf Nichterteilung eines Abbruchauftrages verletzt. Sie begehrt die Aufhebung des angefochtenen Bescheides wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes und wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften.

Die belangte Behörde legte die Verwaltungsakten vor und erstattete eine Gegenschrift.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Die den Abbruchauftrag regelnde Bestimmung des § 35 NÖ BauO (hier in der Fassung LGBl. 8200-6; BO) lautet auszugsweise:

"...

(2) Die Baubehörde hat den Abbruch eines Bauwerks anzuordnen, wenn

1. mehr als die Hälfte des voll ausgebauten umbauten Raumes eines Gebäudes durch Baugebrechen unbenützbar geworden ist, gesundheits-, bau- oder feuerpolizeiliche Missstände vorliegen oder

2. die Behebung des Baugebrechens unwirtschaftlich ist und der Eigentümer innerhalb der ihm nach § 33 Abs. 2 gewährten Frist die Missstände nicht behoben hat oder

3. für das Bauwerk keine Baubewilligung (§ 23) oder Anzeige (§ 15) vorliegt und das Bauwerk unzulässig ist (§ 15 Abs. 3 und § 23 Abs. 1) oder der Eigentümer den für die fehlende Bewilligung erforderlichen Antrag oder die Anzeige nicht innerhalb der von der Baubehörde bestimmten Frist ab der Zustellung der Aufforderung hiezu eingebracht hat.

Für andere Vorhaben gilt Z. 3 sinngemäß.

..."

Bei dem von den Baubehörden herangezogenen Tatbestand des § 35 Abs. 2 Z. 3 BO ist zunächst zu prüfen, ob das Bauwerk (jedenfalls) unzulässig ist; ist dies nicht der Fall, dann kann ein Bauauftrag nur dann erteilt werden, wenn der Eigentümer den erforderlichen Antrag oder die Anzeige nicht eingebracht hat. Zu einer solchen Aufforderung an den Eigentümer kam es hier nicht, weil die Verwaltungsbehörden das Bauwerk in Anbetracht der gegebenen Widmung jedenfalls als unzulässig angesehen haben.

Für das Grünland sieht § 19 Abs. 4 NÖ ROG 1976, LGBl. 8000-13 (ROG) vor, dass ein bewilligungs- oder anzeigepflichtiges Vorhaben nur dann und nur in jenem Umfang zulässig ist, als dies für eine Nutzung gemäß § 19 Abs. 2 ROG erforderlich ist und eine nachhaltige Bewirtschaftung erfolgt.

Hier wurde die Widmungsart des § 19 Abs. 2 Z. 4 für das gegenständliche Baugrundstück festgelegt. Diese Bestimmung lautet:

"4. Erhaltenswerte Gebäude im Grünland:

a) Solche sind baubehördlich bewilligte Hauptgebäude, die sich in einem bautechnisch unbedenklichen Zustand befinden (ein solcher liegt vor, wenn keine Baugebrechen vorhanden sind, durch welche die Standfestigkeit, der Brandschutz oder die Sicherheit von Personen und Sachen beeinträchtigt werden können) und die das Orts- und/oder Landschaftsbild nicht wesentlich beeinträchtigen bzw. der Bautradition des Umlandes entsprechen.

b) Gebäude dürfen dann nicht als erhaltenswerte Bauten gewidmet werden, wenn sie entweder der lit. a nicht entsprechen oder auf einer Fläche gemäß § 15 Abs. 3 Z. 1 bis 3 und 6 situiert sind.

Für erhaltenswerte Gebäude im Grünland gelten die Bestimmungen des Abs. 5.

Die Gemeinde kann erforderlichenfalls die Nutzung eines erhaltenswerten Gebäudes im Grünland durch eine Zusatzbezeichnung im Flächenwidmungsplan einschränken."

Bezüglich dieser Widmungsart sieht der Abs. 5 des § 19 ROG vor:

"(5) Für erhaltenswerte Gebäude im Grünland gilt:

1. Eine bauliche Erweiterung von "erhaltenswerten Gebäuden im Grünland" darf nur dann bewilligt werden, wenn die bauliche Maßnahme

(1) Bewilligungs- und anzeigefreie Vorhaben sind jedenfalls:

...

4. die Instandsetzung von Bauwerken, wenn die Konstruktions- und Materialart beibehalten sowie Formen und Farben von außen sichtbaren Flächen nicht verändert werden,

5. Abänderungen im Inneren des Gebäudes, die nicht die Standsicherheit und den Brandschutz beeinträchtigen,

..."

Zum Begriff der Instandsetzung hat der Verwaltungsgerichtshof noch im Geltungsbereich der NÖ BauO 1976 im Erkenntnis vom 20. Dezember 1994, Zl. 92/05/0240, ausgeführt, dass dabei nur jeweils schadhafte Teile durch Ausbesserung der Schäden oder der Ersetzung einzelner Bausubstanzen wieder in einen den Anforderungen entsprechenden Zustand versetzt werden, nicht aber die gesamte Anlage beseitigt und durch eine gleichartige Neuanlage ersetzt wird. Die Erneuerung sämtlicher raumbildender Teile könne schon deshalb keine "Instandsetzung" sein, weil es keinen Unterschied machen kann, ob zuerst das alte Haus vollständig abgetragen wird und ein neues - wenn auch mit den selben Ausmaßen -

errichtet wird, oder nur sukzessive Teile durch neue Teile ersetzt werden.

Die Beschwerdeführerin zeigt richtig auf, dass der Verwaltungsgerichtshof in mehreren Fällen die Qualifikation "Instandsetzung" abgelehnt hat, in denen ein noch wesentlich geringerer Altbestand vorhanden war als hier. Daraus lässt sich aber nicht der gewünschte Umkehrschluss ziehen, dass dann, wenn ein Altbestand vorhanden ist, jedenfalls nur eine Instandsetzung vorliegt. Vielmehr muss auf die vom Gesetzgeber vorgenommene Wertung bei bewilligungspflichtigen, anzeigepflichtigen und bewilligungs- oder anzeigefreien Vorhaben abgestellt werden.

Wenn sogar hinsichtlich der Bewilligungspflicht von Abänderungen im Inneren eines Gebäudes darauf abgestellt wird, ob die Standsicherheit oder der Brandschutz beeinträchtigt werden kann (ist dies der Fall, dann liegt Bewilligungspflicht nach § 14 Z. 4 vor, ist dies nicht der Fall, dann besteht Bewilligungsfreiheit nach § 17 Abs. 1 Z. 5 BO), dann muss, um nicht einen Wertungswiderspruch zu "Abänderungen" im Sinne des § 14 Z. 4 BO herbeizuführen, darauf Bedacht genommen werden, ob eine Möglichkeit der Einflussnahme auf die Standfestigkeit oder den Brandschutz besteht. Es kann dem Gesetzgeber nicht unterstellt werden, dass er in Bezug auf die Erneuerung von (tragenden) Außenmauern lediglich die im § 17 Abs. 1 Z. 4 BO genannten schönheitlichen Rücksichten im Auge hatte; wenn also bereits das Merkmal der Abänderung im Sinne des § 14 Z. 4 BO erreicht wurde, kann von einer "Instandsetzung" keine Rede mehr sein. Eine andere Betrachtung würde zum Ergebnis führen, dass das Abtragen und die Neuerrichtung einer Außenmauer, die das Dachgebälk trägt, dann bewilligungsfrei ist, wenn Formen und Farben der von außen sichtbaren Flächen nicht verändert werden, aber bewilligungspflichtig wird, wenn etwa eine früher vorhandene Fensteröffnung nicht mehr enthalten ist. Bei einer vollständigen Entfernung und Neuerrichtung von tragenden Bauteilen liegt daher keine "Instandsetzung" vor.

Zur Verfahrensrüge der Beschwerdeführerin ist auszuführen, dass das Gesetz einen besonderen verfahrenseinleitenden Akt bezüglich des amtswegigen Bauauftragsverfahrens nicht vorsieht. Von einer Verweigerung des rechtlichen Gehörs kann schon deshalb keine Rede sein, weil das eingangs genannte Gutachten der Beschwerdeführerin vorgehalten wurde und sie sich dazu - nach Rückziehung des Bauansuchens - ausführlich geäußert hat. Im Übrigen hat sie die getroffenen Tatsachenfeststellungen weitestgehend unbekämpft gelassen; es ist ihr allerdings zuzubilligen, dass der auch im angefochtenen Bescheid wiederholten Ausführung, der Bestand des ursprünglichen Gebäudes mache nur ungefähr 10 % der wesentlichen Bausubstanz aus und das Gebäude wäre somit hinsichtlich seiner wesentlichen Bauelemente zu 90 % erneuert worden, ein nachvollziehbares Rechenwerk nicht zu Grunde liegt.

Die Beschwerdeführerin macht schließlich eine Befangenheit des bescheiderlassenden Organwalters der belangten Behörde nach § 7 Abs. 5 AVG deshalb geltend, weil er auf Anfrage der erstinstanzlichen Behörde in einem Schreiben vom 24. Mai 2000 seine Rechtsansicht unmissverständlich zum Ausdruck gebracht hätte.

§ 7 Abs. 1 Z. 5 AVG betrifft die "Mitwirkung" an der Bescheiderlassung in unterer Instanz; in jenem Schreiben vom 24. Mai 2000 wurde mit den einführenden Worten: "losgelöst vom konkreten Einzelfall" eine Auskunft über die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu einer bestimmten Frage erteilt. Von einer "Mitwirkung" am erst- oder zweitinstanzlichen Bescheid kann daher keine Rede sein.

Die belangte Behörde belastete somit, da sie ausgehend von ihrer Rechtsauffassung die Voraussetzungen des § 19 Abs. 5 ROG nicht geprüft hat, ihren Bescheid mit Rechtswidrigkeit des Inhaltes, sodass er gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG aufzuheben war.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG, insbesondere § 50 VwGG, in Verbindung mit der Verordnung BGBl. II Nr. 333/2003, unter Bedachtnahme auf deren § 3 Abs. 2. Für eine Abgeltung der angesprochenen, nicht bezifferten Umsatzsteuer besteht keine Rechtsgrundlage.

Gemäß § 39 Abs. 2 Z 6 VwGG wurde ungeachtet eines Antrages der Beschwerdeführerin von der Verhandlung abgesehen, da die Schriftsätze der Parteien des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens und die dem Verwaltungsgerichtshof vorgelegten Akten des Verwaltungsverfahrens erkennen ließen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt; vielmehr bleibt die weitere Klärung dem fortgesetzten Verfahren vorbehalten. Dem steht auch Art. 6 Abs. 1 EMRK nicht entgegen. Der EGMR hat zuletzt in seiner Entscheidung vom 2. September 2004, Zl. 68087/01 (Hofbauer/Österreich), unter Hinweis auf weitere Rechtsprechung dargelegt, dass die Anforderungen von Art. 6 EMRK auch beim Unterbleiben einer mündlichen Verhandlung oder überhaupt jeglicher Anhörung (im Originaltext: any hearing at all) erfüllt wären, wenn das Verfahren ausschließlich rechtliche oder "technische" (im Originaltext: highly technical) Fragen betrifft. Der Gerichtshof verwies im erwähnten Zusammenhang auch auf das Bedürfnis der nationalen Behörden nach zweckmäßiger und wirtschaftlicher Vorgangsweise, das angesichts der sonstigen Umstände des Falles zum Absehen von einer mündlichen Verhandlung berechtigte.

Wien, am 23. Februar 2005