VwGH vom 08.09.2005, 2001/17/0141

Betreff

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Puck und die Hofräte Dr. Holeschofsky, Dr. Köhler, Dr. Zens und Dr. Zehetner als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Schiffkorn, über die Beschwerde des HS in Wels, vertreten durch Dr. Walter Holme, Rechtsanwalt in 4601 Wels, Dr. Koss-Straße 3, gegen den Bescheid der Finanzlandesdirektion Wien, Niederösterreich und Burgenland (Berufungssenat I der Region Wien) vom 24. November 2000, Zl. ZRV/8-W1/00, betreffend Vorschreibung von Alkoholsteuer, zu Recht erkannt:

Spruch

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund (Bundesministerium für Finanzen) hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.172,88 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

1.1. Mit Abfindungsanmeldung vom 18. November 1999 beantragte der Beschwerdeführer die Herstellung von je fünfzehn Liter Alkohol aus je fünf Hektoliter Birnen- und Marillenmaische. Das Brennen dieser Alkoholmenge wurde ihm für den 20. November 1999 von 6.00 Uhr bis 24.00 Uhr, für den 21. November 1999 von 0.00 Uhr bis 18.00 Uhr und für den 22. November 1999 von 6.00 Uhr bis 12.00 Uhr bewilligt. Unter Zugrundelegung eines Ausbeutesatzes von 3 % und unter Anwendung eines Steuersatzes von S 5.400,-- je Hektoliter Alkohol errechneten sich aus der vom Beschwerdeführer angegebenen Maischemenge eine Abfindungsmenge von 30 Liter Alkohol und eine zu entrichtende Alkoholsteuer in der Höhe von S 1.620,--.

Anlässlich einer Nachschau am 22. November 1999 um 13.30 Uhr stellten Beamte des Hauptzollamtes Linz fest, dass der Beschwerdeführer die bewilligte Brennfrist nicht eingehalten und für die Alkoholherstellung zugekaufte alkoholbildende Stoffe verwendet habe. Es wurden acht Behälter mit einem Inhalt von insgesamt ca. 85,73 Liter Reinalkohol beschlagnahmt und zwar ein Fass mit 110 Liter Birnenlutter (13,5 Vol%), ein Fass mit 110 Liter heißem Lutter aus dem Kessel (13,3 Vol%), eine Kanne mit vier Liter Vorlauf von Birnen (67,7 Vol%), vier Kannen a 50 Liter Marillenlutter (13,5 Vol%, 21,4 Vol%, 15,8 Vol% und 18,7 Vol%) sowie eine Kanne mit 45 Liter Birnenschnaps (59 Vol%).

Anlässlich der Nachschau gab der Beschwerdeführer zu dem gegenständlichen Sachverhalt folgende Stellungnahme ab:

"Ich wollte bis 18 Uhr den Feinbrand fortsetzen. Tatsächlich habe ich nur bis 12 Uhr laut Anmeldung am 22.11.99 bewilligt. Ich habe nicht mehr darauf geachtet und auch meinen Freund Dipl. Ing. K, wohnhaft ..., über die Brennzeit nicht informiert. Vom 20.11.99/10h bis 21.11.99 6h bin ich eingeschlafen, der übergeflossene Lutter ist im Kanal weggeronnen. Heute 22.11.99 habe ich meinen Arbeiter (...) um 6 h mit dem Brennbeginn beauftragt. (Elektro, Betrieb Stufe 3). Um 7.30 hat K das Brennen für mich fortgesetzt. Ich fuhr mit der Anmeldung und allen Belegen nach Wels ins Büro. Beim Verständigen war es ca. 13.30 und bin ca. 14.30 in S zur Bestandaufnahme gekommen. Die 15 Fässer waren nicht voll. Zur Verbesserung des Geschmackes habe ich 50 kg Williams Birnen zugekauft und den eigenen Birnen zur Vergärung beigemischt. Fallweise tausche ich auch Kriecherl gegen Zwetschken."

Auf dem anlässlich der Beschlagnahme der oben genannten Behälter ausgefüllten Formular ist in einem Aktenvermerk festgehalten, dass der Beschwerdeführer aus dringenden beruflichen Gründen die Niederschrift vor ihrer Fertigstellung blanko unterschrieben habe und darum ersucht habe, ihm eine Kopie derselben per Fax zu übermitteln.

1.2. Mit Bescheid des Hauptzollamtes Linz vom 14. Jänner 2000 wurde dem Beschwerdeführer Alkoholsteuer in der Höhe von S 8.573,--

vorgeschrieben. Der Differenzbetrag zwischen der selbstberechneten Alkoholsteuer in der Höhe von S 1.620,-- und der vorzuschreibenden Alkoholsteuer in der Höhe von S 8.573,-- betrage S 6.953,-- und sei gemäß § 210 BAO innerhalb eines Monats nach Bescheidzustellung zu entrichten.

Im Zuge der am 22. November 1999 durchgeführten Brennkontrolle sei festgestellt worden, dass die vom Hauptzollamt Linz zugelassene "Brennzeit" hinsichtlich der Abfindungsanmeldung vom 18. November 1999 nicht eingehalten worden sei. Weiters habe der Beschwerdeführer in der Niederschrift vom 22. November 1999 zugegeben, dass Obststoffe zugekauft und zur Herstellung von Alkohol unter Abfindung verwendet worden seien.

Auf Grund der Nichteinhaltung der Bestimmungen der §§ 55, 62 und 66 des Bundesgesetzes, mit dem das Gesetz über das Branntweinmonopol an das Gemeinschaftsrecht angepasst wird (Alkohol-Steuer und Monopolgesetz 1995, im Folgenden: AlkStMG 1995), BGBl. Nr. 703/1994, in Verbindung mit §§ 5 und 7 der Verordnung des Bundesministers für Finanzen über Abfindungsmenge, Brenndauer und Brennfristen bei der Herstellung von Alkohol unter Abfindung (VO-Abfindung), BGBl. Nr. 39/1995, unterliege Alkohol, der nicht unter Abfindung hergestellt worden sei, gemäß § 8 Abs. 1 Z 4 in Verbindung mit § 2 Abs. 1 AlkStMG 1995 einem Regelsteuersatz von S 10.000,-- je 100 Liter Alkohol. Steuerschuldner sei gemäß § 9 Abs. 1 Z 2 AlkStMG 1995 derjenige, der den Alkohol herstelle. Als Grundlage für die Steuerberechnung werde die in der Tatbeschreibung vom 22. November 1999 ermittelte Alkoholmenge von 85,73 Liter herangezogen.

Dem Beschwerdeführer sei eine Brenndauer bis 22. November 1999, 12.00 Uhr, bewilligt worden. Gemäß § 7 der VO-Abfindung sei die Herstellung des Alkohols aus den in der Abfindungsanmeldung ausgewiesenen Rohstoffen nur innerhalb der vom Hauptzollamt Linz zugelassenen Brennzeit vorzunehmen. Gemäß § 55 Abs. 1 AlkStMG 1995 dürften bei der Herstellung von Alkohol unter Abfindung nur selbstgewonnene alkoholbildende Stoffe verarbeitet werden. Selbstgewonnene alkoholbildende Stoffe seien gemäß § 58 Abs. 1 Z 1 leg. cit. Früchte heimischer Arten von Stein- und Kernobst, Beeren, Wurzeln, Getreide und Halmrüben, die derjenige, der über sie verfüge (Verfügungsberechtigter), als Eigentümer, Pächter oder Nutznießer einer Liegenschaft geerntet habe. Auf Grund der Niederschrift vom 22. November 1999, bei welcher ein Zukauf von Obststoffen vom Beschwerdeführer erklärt worden sei, und auf Grund der Nichteinhaltung der Brennzeit gelte die festgestellte Alkoholmenge von 85,73 Liter Alkohol gemäß § 8 Abs. 1 Z 4 AlkStMG 1995 als nicht unter Abfindung hergestellt und unterliege daher gemäß § 2 Abs. 1 leg. cit. dem Regelsteuersatz von S 10.000,-- je 100 Liter Alkohol. Ein gegebenenfalls anhängiges Finanzstrafverfahren bleibe durch diesen Bescheid unberührt. Erst nach Abschluss des Finanzstrafverfahrens könne die Herstellung von Alkohol unter Abfindung gemäß § 64 Abs. 2 Z 1 AlkStMG 1995 wieder bewilligt werden.

1.3. Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer Berufung und brachte vor, das Hauptzollamt Linz habe bei der Annahme einer Alkoholmenge von 85,73 Liter übersehen, dass der kontrollierende Beamte aus zwei Kannen zusammen ca. 45 Liter Birnenbrand in eine Kanne geleert habe. Dies sei insoweit von Bedeutung, weil sich in einer Kanne ca. 25 Liter Schnaps aus einem bereits genehmigten Abfindungsbrennen befunden habe, den der Vertreter des Beschwerdeführers (K) nur zur Genussfähigkeit verbessern habe sollen. Für diese 25 Liter Alkohol sei die Steuer im Rahmen eines früheren Abfindungsbrennens bereits entrichtet worden.

Der Beschwerdeführer selbst sei bei der Befundaufnahme nicht anwesend gewesen, während K mit der Materie überhaupt nicht vertraut gewesen sei und die Beamten nach deren Gutdünken habe walten lassen. Zum Beweis für dieses Vorbringen beantragte der Beschwerdeführer die Einvernahme von K.

Die beschlagnahmte Vorlaufmenge von ca. vier Liter entspreche nicht der Realität. Diese Vorlaufmenge sei vom kontrollierenden Beamten aus einer Kanne mit ca. 15 Liter Vorlauf rein gefühlsmäßig entnommen worden. Die dem erstinstanzlichen Bescheid zugrundegelegte Alkoholmenge von 85,73 Liter, welche nicht genau gemessen, sondern "über den Daumen" geschätzt worden sei, obwohl der Beschwerdeführer auf eine ordentliche Messung bestanden habe, widerspreche auch jeder Plausibilität, weil nur jene Menge zugrundegelegt werden könne, die erfahrungsgemäß am 22. November 1999 in der Zeit zwischen 12.00 Uhr und dem Eintreffen des Beamten gebrannt werden hätte können. Über diese Realität hätten sich die Beamten hinweggesetzt, indem sie alles, was sie vorgefunden hätten, beschlagnahmt hätten. Zum Beweis für dieses Vorbringen beantragte der Beschwerdeführer ebenfalls die Einvernahme von K.

Der bekämpfte erstinstanzliche Bescheid sei in rechtlicher Hinsicht verfehlt. Im Beschwerdefall handle es sich um einen Vorfall im Zusammenhang mit einem genehmigten Abfindungsbrennen, das der Beschwerdeführer zufolge gesundheitlicher Probleme während der Zeit von 18.00 Uhr des 20. November 1999 bis um 6.00 Uhr des darauffolgenden Tages unterbrechen habe müssen. Es sei ein Fehler des Beschwerdeführers gewesen, die Behörde nicht von dieser gesundheitsbedingten Unterbrechung unterrichtet und nicht um die entsprechende Verlängerung des Brennzeitraumes ersucht zu haben. Dieser Fehler rechtfertige aber nicht die Subsumierung des gegenständlichen Sachverhaltes unter den Tatbestand des § 8 Abs. 1 Z 4 AlkStMG 1995. Es könne dem Beschwerdeführer nur eine Ordnungswidrigkeit angelastet werden und in Bezug auf die zu Zwecken der Geschmacksverbesserung zugekaufte geringe Menge Williamsbirnen komme, wenn man das Argument der Geschmacksverbesserung nicht anerkennen wolle, nur eine eventuelle anteilige Nachzahlung der Steuer in Betracht. Der Beschwerdeführer beantragte die Vorlage der Berufung an die belangte Behörde.

1.4. Mit Berufungsvorentscheidung vom 16. März 2000 wies das Hauptzollamt Linz die Berufung des Beschwerdeführers als unbegründet ab. Gemäß § 8 Abs. 1 Z 4 AlkStMG 1995 entstehe die Alkoholsteuerschuld dadurch, dass Alkohol in anderer Weise als unter Abfindung außerhalb eines Steuerlagers gewerblich hergestellt werde. Von einer Herstellung unter Abfindung könne nur gesprochen werden, wenn alle in § 55 AlkStMG 1995 normierten Bedingungen, nämlich die Erzeugung von Alkohol aus ausschließlich selbstgewonnenen alkoholbildenden Stoffen auf einem zugelassenen einfachen Brenngerät innerhalb eines genau festgelegten Zeitraumes, der zum Herstellen der Abfindungsmenge erforderlich sei, erfüllt würden.

Würden, wie im Beschwerdefall, zwei der drei Bedingungen nicht eingehalten, so habe dies unweigerlich den Verlust der Abfindungseigenschaft zur Folge. Es sei ohne Bedeutung, ob große oder kleine Mengen an zugekauften Obststoffen - wenn auch nur zur Geschmacksverbesserung - verarbeitet worden seien oder ob die Destillation nur knapp oder weit außerhalb der bewilligten Brennzeiten gelegen habe. Aus diesem Grund könne im Beschwerdefall nicht der für die Abfindung geltende begünstigte Steuersatz in der Höhe von S 5.400,-- je Hektoliter Alkohol gewährt werden, sondern habe der in § 2 Abs. 1 normierte Regelsteuersatz in der Höhe von S 10.000,-- je Hektoliter Alkohol zur Anwendung zu kommen. Ein Brennvorgang könne nicht in einen Teil innerhalb und einen Teil außerhalb des Abfindungsverfahrens geteilt werden, sodass bei Verstößen gegen die für die Abfindung geltenden Bestimmungen stets die gesamte hergestellte oder - bei Betreten auf frischer Tat - zur Herstellung geplante Menge dem Regelsteuersatz zu unterziehen sei. Zum Einwand des Beschwerdeführers, dass die festgestellte Alkoholmenge nicht den Tatsachen entspräche, sei Folgendes auszuführen:

Von den amtshandelnden Organen des Hauptzollamtes Linz sei die Alkoholmenge durch Vermessen und Spindeln nach bestem Wissen und Gewissen ermittelt worden. Die Menge des sich in der Verwahrstelle des Hauptzollamtes Linz befindlichen Roh- und Feinbrandes lasse die festgestellte Reinalkoholmenge im Ausmaß von 85,73 Liter als äußerst plausibel erscheinen. Der Beschwerdeführer mache in der Berufung unter anderem geltend, anlässlich der Befundaufnahme und der Beschlagnahme des in Rede stehenden Alkohols nicht anwesend gewesen zu sein. Es erscheine verwunderlich, wie er dann - wie er in seiner Berufung ausgeführt habe - auf eine genaue Messung bestehen habe können. Im Übrigen sei eine genaue Messung ohnehin durchgeführt worden. Die Feststellungen der Beamten habe der Beschwerdeführer durch die Unterfertigung der Niederschrift zur Kenntnis genommen.

Da gemäß § 85b Abs. 2 Zollrechts-Durchführungsgesetz die Erlassung einer Berufungsvorentscheidung durch die Zollbehörden zwingend vorgeschrieben sei und somit die Verkürzung des Instanzenweges aus Gründen der Rechtssicherheit ausgeschlossen sei, sei das Begehren des Beschwerdeführers auf sofortige Entscheidung durch die belangte Behörde ebenfalls als unzulässig abzuweisen gewesen.

1.5. Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer (Administrativ-)Beschwerde an die belangte Behörde. Sein Freund K habe am 22. November 1999 die Brennzeit um ca. eineinhalb Stunden überschritten. Dies bedauere der Beschwerdeführer sehr. Er sei daher "vorweg für das Finanzstrafverfahren nicht legitimiert". Die Abgabenbehörde habe in seiner Abwesenheit "mindestens die gesamte am 22. November 1999 vorhanden gewesene Menge" beschlagnahmt und nicht jene, welche aus dem außerhalb der Brennzeit vorgenommenen Brennvorgang stamme. Auf jeden Fall sei daher jene Menge, welche aus Brennvorgängen stamme, die genehmigt gewesen seien und nach dem Regelsteuersatz versteuert worden seien, rechtswidrig beschlagnahmt und dem gegenständlichen Tatbild unterstellt worden. Ferner habe die Abgabenbehörde eine nicht mehr näher definierbare Menge Alkohol aus einem früheren Brennvorgang beschlagnahmt.

Dasselbe gelte für die (in Wahrheit unbeachtlichen) Mengen, welche aus fremden Obststoffen resultierten und in keinem wie immer gearteten Verhältnis zur Gesamtmenge der Eigenproduktion stünden. Die Behörde habe keine exakte Aufnahme in Bezug auf die Mengen der beschlagnahmten Brennstoffe durchgeführt. Es sei insbesondere nicht ermittelt worden, welche Mengen in den Zeitraum des legalen Abfindungsbrennens fielen und welche nicht.

Die Behörde berufe sich im angefochtenen Bescheid auf die Fachkenntnis der Organe des Hauptzollamtes Linz und die Ermittlung der Alkoholmenge durch Vermessen und Spindeln nach bestem Wissen und Gewissen. Sei dies der Fall, dann hätte dieses Vermessen und Spindeln auch auf Brennstoffe angewandt werden müssen, welche außerhalb der Regelbrennzeit verwendet beziehungsweise hergestellt worden seien.

Die Forderung nach einer genauen Vermessung stelle der Beschwerdeführer unter anderem, weil K zufällig einen Messvorgang eines Beamten beobachten habe können, bei welchem dieser die Alkoholparameter vollkommen falsch von der Spindel abgelesen habe. Nach einem dementsprechenden Hinweis des K, des früheren Leiters des analytischen Labors der Chemie Linz AG, habe der Beamte die Messung dann richtig gestellt. Zum Beweis für dieses Vorbringen beantrage der Beschwerdeführer die Einvernahme von K.

Es stehe fest, dass das Aufsichtsorgan in der Abwesenheit des Beschwerdeführers Schnäpse gemessen und auch beschlagnahmt habe, die gar nicht bei dem gegenständlichen Brennprozess hergestellt worden seien. Der bei der Nachschau anwesende K habe vom Beschwerdeführer den Auftrag erhalten, Schnaps aus vorherigen Brennpositionen genussfähig zu machen und die Abgabenbehörde habe einen solchen Behälter konfisziert. Da der Beschwerdeführer zu diesem Zeitpunkt nicht anwesend gewesen sei, habe er leider gegen diesen Vorgang keinen Einspruch erheben können.

Was den beschlagnahmten Vorlauf betreffe, welcher sich in einem ca. 10 Liter fassenden Plastikgefäß befunden habe und ebenfalls teilweise aus einem Vorlauf aus einer früheren Brenntätigkeit gestammt habe, habe der Beamte den Beschwerdeführer gefragt, welche Menge seiner Ansicht nach aus der Brenntätigkeit vom 22. November 1999 stamme. Der Beschwerdeführer habe klar zum Ausdruck gebracht, dass er dies nicht mehr sagen könne. Daraufhin habe der Beamte eigenhändig ca. zwei oder drei Liter aus diesem Gemisch entnommen, separiert gemessen, versiegelt und beschlagnahmt.

1.6. Mit dem angefochtenen Bescheid wurde die Beschwerde des Beschwerdeführers gegen die Berufungsvorentscheidung des Hauptzollamtes Linz als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer habe die gesetzlichen Voraussetzungen für die abfindungsweise und damit steuerlich begünstigte Herstellung von Alkohol mehrfach nicht erfüllt. Es sei nach dem Akteninhalt unstrittig, dass der Beschwerdeführer auch andere als selbstgewonnene alkoholbildende Stoffe für die Herstellung des steuergegenständlichen Alkohols verwendet habe. Darüber hinaus habe der Beschwerdeführer aber auch die behördlich genehmigte Brenndauer überschritten. Unter diesen festgestellten (eingestandenen und damit unstrittigen) Umständen sei der Beschwerdeführer im gegenständlichen Abgabenverfahren kein Abfindungsberechtigter im Sinne des § 55 AlkStMG 1995. Der von ihm hergestellte und behördlich beschlagnahmte Alkohol könne daher nicht als unter Abfindung hergestellt angenommen werden. Die gesamte erzeugte Alkoholmenge habe daher gesetzeskonform nur mit dem Regelsteuersatz des § 2 Z 1 AlkStMG 1995 versteuert werden können.

Das Vorbringen des Beschwerdeführers, wonach die für die Besteuerung herangezogene Alkoholmenge auch aus früheren Brennvorgängen stamme, sei nicht glaubwürdig. Der Beschwerdeführer sei bei Beginn der Erhebungshandlungen der Zollbeamten anwesend gewesen und es wäre für ihn möglich und lebensnahe gewesen, die Erhebungsorgane schon damals auf den später monierten Umstand hinzuweisen und damit den entsprechenden Teil aus der Bemessungsgrundlage auszuscheiden. Da der Beschwerdeführer dieses lebensnahe Verhalten nicht gesetzt habe, sei die belangte Behörde zu der Überzeugung gelangt, dass die nachträglichen Behauptungen des Beschwerdeführers nicht der Wahrheit entsprächen und dass die Beamten vor Ort die Besteuerungsgrundlagen zutreffend festgestellt hätten, zumal sie die Messung über Intervention des offensichtlich anwesenden K auch noch richtig gestellt hätten. Der anwesende K habe keine Hinweise auf Alkoholmengen, die von früheren Brennvorgängen hergerührt hätten, geliefert, weshalb durch eine Einvernahme von K und die Einholung eines Gutachtens aus dem Brennereifach in der Sache keine abgabenrechtsbedeutsamen Verhältnisse, die zu einem anderen Ergebnis bei der Abgabenfestsetzung führen hätten können, zu erwarten seien. Den Beweisanträgen des Beschwerdeführers sei daher keine Folge zu geben gewesen. Die Abgabenfestsetzung sei insgesamt auf dem Boden gesetzmäßig ermittelter Grundlagen erfolgt.

1.7. Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer zunächst Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof. Dieser lehnte die Behandlung der Beschwerde mit Beschluss vom 11. Juni 2001, B 23/01-4, gemäß Art. 144 Abs. 2 B-VG ab und trat die Beschwerde antragsgemäß gemäß Art. 144 Abs. 3 B-VG dem Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung ab.

1.8. In der über Auftrag ergänzten Beschwerde vor dem Verwaltungsgerichtshof werden Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht.

1.9. Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragte.

2.0. Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

2.1. Die Bestimmungen des Bundesgesetzes, mit dem das Gesetz über das Branntweinmonopol an das Gemeinschaftsrecht angepasst wird (Alkohol-Steuer und Monopolgesetz 1995), BGBl. Nr. 703/1994 (§§ 9 und 10 in der Fassung BGBl. Nr. 427/1996), lauteten auszugsweise:

"Teil I

Alkoholsteuer

Steuergebiet, Steuergegenstand

§ 1. (1) Alkohol und alkoholhaltige Waren (Erzeugnisse), die im Steuergebiet hergestellt oder in das Steuergebiet eingebracht werden, unterliegen einer Verbrauchssteuer (Alkoholsteuer).

(2) Steuergebiet im Sinne dieses Bundesgesetzes ist das Bundesgebiet, ausgenommen das Gebiet der Ortsgemeinden Jungholz (Tirol) und Mittelberg (Vorarlberg).

...

Steuersätze

§ 2. (1) Die Alkoholsteuer beträgt 10 000 S je 100 l A (Regelsatz).

(2) Die Alkholsteuer ermäßigt sich auf 5 400 S je 100 l A. für Alkohol, der

1. unter Abfindung (§ 55) im Rahmen der Erzeugungsmenge (§ 65 Abs. 1 )

...

hergestellt worden ist.

Bemessungsgrundlage

§ 3. (1) Die Alkoholsteuer ist von der Alkoholmenge zu berechnen, die in der Ware enthalten ist, die der Steuerpflicht unterliegt, sofern die Alkoholmenge nicht pauschal zu ermitteln ist.

(2) Alkoholmenge im Sinne dieses Bundesgesetzes ist die Menge an reinem Ethylalkohol in Liter, gemessen bei einer Temperatur von 20 Grad C (l A), die in einem Erzeugnis enthalten ist.

...

Steuerschuld

Entstehen der Steuerschuld

§ 8. (1) Soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, entsteht die Steuerschuld dadurch, dass

...

2. mit der Herstellung von Alkohol unter Abfindung begonnen wird,

...

4. Alkohol in anderer Weise als nach Z 2 außerhalb des Steuerlagers gewerblich hergestellt wird,

...

Steuerschuldner

§ 9. Steuerschuldner ist

...

2. in den Fällen des § 8 Abs. 1 Z 2, 4 und 7 derjenige, der den Alkohol herstellt,

...

Anmeldung, Selbstberechnung, Fälligkeit

§ 10. ...

(3) Entsteht die Steuerschuld nach § 8 Abs. 1 Z 3 bis 8, so hat der Steuerschuldner die Alkoholmengen binnen einer Woche nach Entstehen der Steuerschuld bei dem Hauptzollamt schriftlich anzumelden, die auf die anzumeldenden Mengen entfallende Steuer selbst zu berechnen und den errechneten Steuerbetrag zu entrichten.

(4) Ein Bescheid nach § 201 der Bundesabgabenordnung, BGBl. Nr. 194/1961, ist nicht zu erlassen, wenn der Steuerschuldner vor Erlassung eines derartigen Bescheides von sich aus die Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit durch eine neue Selbstberechnung beseitigt und diese Berichtigung oder Ergänzung spätestens bis zum Ablauf des dem im Abs. 1 genannten Zeitpunkt zweitfolgenden Kalendermonats vornimmt.

(5) Der Abfindungsberechtigte (§ 55) hat mindestens fünf Werktage vor Beginn der Herstellung von Alkohol bei dem Zollamt, in dessen Bereich die Herstellung erfolgen soll, eine Abfindungsanmeldung einzubringen. Das Zollamt kann von der Einhaltung dieser Frist absehen, wenn die Anmeldung noch vor Beginn der Herstellung beim zuständigen Zollamt persönlich eingebracht wird. Die Abfindungsanmeldung ist eine Abgabenerklärung.

...

Steuerlager

§ 19. (1) Die Alkoholsteuer ist ausgesetzt (Steueraussetzungsverfahren) für Erzeugnisse, die

1. sich in einem Steuerlager (Abs. 2) befinden oder

...

(2) Steuerlager im Sinne dieses Bundesgesetzes sind

§ 55. (1) Bei der Herstellung von Alkohol unter Abfindung werden selbstgewonnene alkoholbildende Stoffe (§ 58) auf einem zugelassenen einfachen Brenngerät (§ 61) verarbeitet. Die Alkoholmenge, die der Steuer unterliegt (Abfindungsmenge), und der Zeitraum, der zum Herstellen der Abfindungsmenge erforderlich ist (Brenndauer), werden pauschal nach Durchschnittswerten bestimmt, die der Bundesminister für Finanzen durch Verordnung festzusetzen hat.

(2) Die Durchschnittswerte sind

1. für die Abfindungsmenge auf Grund von Erfahrungen über die tatsächlich erzielbaren Alkoholausbeuten für alkoholbildende Stoffe (Ausbeutesätze) und

2. für die Brenndauer auf Grund von Erfahrungen über die Herstellung von Alkohol in einfachen Brenngeräten (§ 61) unter Bedachtnahme auf die üblichen Herstellverfahren festzusetzen.

(3) In der Verordnung werden

1. die Alkoholausbeuten für 100 l zur Destillation aufbereitete Stoffe oder 100 kg Getreide,

2. die Formeln zur Ermittlung der Brenndauer unter Bedachtnahme auf

(4) Abfindungsberechtigter ist die Person oder Personenvereinigung, die die Voraussetzungen für die Herstellung von Alkohol unter Abfindung erfüllt.

...

Selbstgewonnene alkoholbildende Stoffe

§ 58. (1) Selbstgewonnene Stoffe sind:

1. Früchte heimischer Arten von Stein- und Kernobst, Beeren, Wurzeln, Getreide und Halmrüben, die derjenige, der über sie verfügt (Verfügungsberechtigter), als Eigentümer, Pächter oder Nutznießer einer Liegenschaft geerntet hat,

...

§ 62. (1) Wer Alkohol unter Abfindung herstellen will, hat dies bei dem Zollamt, in dessen Bereich Alkohol unter Abfindung hergestellt werden soll, zu beantragen (Abfindungsanmeldung).

(2) Die Abfindungsanmeldung hat zu enthalten:

1. den Namen oder die Firma und die Anschrift des Antragstellers,

2. die Erklärung, dass der Antragsteller in ausreichendem Maße über selbstgewonnene alkoholbildende Stoffe verfügt,

3. die Erklärung, dass dem Antragsteller für sich und gegebenenfalls für Haushaltsangehörige eine Steuerbefreiung gemäß § 4 Abs. 2 Z 5 in Verbindung mit § 70 zusteht,

4. die Erklärung, mit der sich der Antragsteller verpflichtet, unter Abfindung hergestellten Alkohol

a) in Kleingebinden ausschließlich an Gast- und Schankgewerbetreibende und Letztverbraucher abzugeben,

b) in anderen als Kleingebinden ausschließlich an Inhaber von Alkohollagern, abzugeben,

c) nicht außerhalb des Steuergebietes zu verbringen oder verbringen zu lassen,

5. den Eigentümer und den Aufbewahrungsort des zugelassenen einfachen Brenngeräts, das zur Herstellung von Alkohol verwendet werden soll,

§ 63. Der Abfindungsberechtigte hat die auf die Abfindungsmenge entfallende Steuer zu berechnen und den Steuerbetrag in der Abfindungsanmeldung anzugeben. Steht dem Abfindungsberechtigten eine Steuerbefreiung gemäß § 4 Abs. 2 Z 5 zu, ist vor Berechnung der Steuer von der Abfindungsmenge die steuerfreie Alkoholmenge abzuziehen. Der errechnete Steuerbetrag ist bis zum 25. des auf das Entstehen der Steuerschuld folgenden Kalendermonats bei dem im § 62 Abs. 1 bezeichneten Zollamt zu entrichten.

§ 64. (1) Die Herstellung von Alkohol unter Abfindung gilt als bewilligt, wenn das Zollamt nicht innerhalb von drei Tagen nach fristgerechtem Einlangen der Abfindungsanmeldung einen Bescheid nach Abs. 2 oder 3 erlässt.

Jährliche Erzeugungsmenge

§ 65. (1) Soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, steht dem Abfindungsberechtigten in einem Kalenderjahr die Herstellung von 100 l A (Erzeugungsmenge) zu.

(2) Der Abfindungsberechtigte kann über die jährliche Erzeugungsmenge hinaus 100 l A zum Steuersatz gemäß § 2 Abs. 3 herstellen.

Brennfrist

§ 66. Die erforderliche Zeit zur Herstellung von Alkohol in Stunden (Brenndauer) ist auf eine Folge von Tagen zu verteilen. Die Brenndauer kann durch Sonntage, gesetzliche Feiertage oder Stunden zwischen 18 und 6 Uhr, in besonders begründeten Fällen auch in anderer Weise unterbrochen werden. Brennfrist ist der Zeitraum, innerhalb welchem an einem Tag Alkohol hergestellt wird. Das einfache Brenngerät darf vor Beginn der Brennfrist nicht befüllt und muss vor Ablauf der Brennfrist entleert sein."

Die Bestimmungen der Verordnung des Bundesministers für Finanzen über Abfindungsmenge, Brenndauer und Brennfristen bei der Herstellung von Alkohol unter Abfindung (VO-Abfindung), BGBl. Nr. 39/1995 (§ 2 in der Fassung BGBl II Nr. 172/1998), lauten auszugsweise:

"Abfindungsmenge

§ 1. Abfindungsmenge ist die Alkoholmenge, die bei der Herstellung von Alkohol unter Abfindung der Alkoholsteuer unterliegt. Die Abfindungsmenge ist nach den Alkoholausbeuten für 100 Liter zur Destillation der in den §§ 2 und 3 genannten aufbereiteten alkoholbildenden Stoffe oder 100 kg des in § 4 genannten Getreides zu ermitteln. Von der in einer Abfindungsanmeldung insgesamt ermittelten Alkoholausbeute sind Mengen, die gemäß § 4 Abs. 2 Z 5 in Verbindung mit § 70 Abs. 1 des Alkohol-Steuer und Monopolgesetzes 1995, dem Abfindungsberechtigten als Hausbrand steuerfrei zustehen, vor Berechnung der Steuer abzuziehen.

§ 2. Unbeschadet der für Probebetriebe gemäß § 69 Abs. 3 des Alkohol-Steuer und Monopolgesetzes 1995, BGBl. Nr. 703/1994, und in § 3 vorgesehenen Regelungen, gelten für 100 Liter zur Destillation aufbereitete alkoholbildende Stoffe und Obstweine folgende Ausbeuten:

...

Brenndauer, Brennfrist

§ 5. Brenndauer ist der Zeitraum, der für das Gewinnen und Reinigen von Alkohol aus einer bestimmten, in einer Abfindungsanmeldung insgesamt aufgenommenen Menge zur Destillation aufbereiteter alkoholbildender Stoffe (Maischemenge) erforderlich ist. Die Brenndauer ist auf eine Folge von Tagen zu verteilen. Sie kann durch Sonntage, gesetzliche Feiertage oder Stunden zwischen 18 und 6 Uhr ohne Begründung unterbrochen werden. Die Brenndauer kann in anderer Weise unterbrochen werden, wenn der Grund für die Unterbrechung insbesondere durch Umstände, die

1. nicht im Einflussbereich des Abfindungsberechtigten liegen oder

2. in der Führung eines landwirtschaftlichen Betriebes des Abfindungsberechtigten bedingt ist und in der Abfindungsanmeldung erklärt wird.

Brennfrist sind der Teil oder die Teile der Brenndauer, innerhalb welchen an einem Tag Alkohol hergestellt wird.

§ 6. (1) Vor Ermittlung der Brenndauer ist das anzuwendende Herstellungsverfahren festzulegen. Zu unterscheiden ist zwischen Verfahren, bei welchen Alkohol durch Rohbrände gewonnen und anschließend durch Feinbrände (Lutterbrand) gereinigt wird, und anderen Verfahren. Die Brenndauer ist zu berechnen, indem die angemeldete Maischemenge in Hektoliter mit einer für das anzuwendende Herstellungsverfahren und das verwendete einfache Brenngerät maßgeblichen Konstanten multipliziert wird. Die Konstante ist der Anlage zu entnehmen. Bruchteile einer Stunde sind auf volle Stunden aufzurunden.

...

Aufteilung der Brenndauer auf Brennfristen

§ 7. Bei der nach § 6 zu ermittelnden Brenndauer ist eine Aufschlüsselung nach Roh- und Feinbrand nicht erforderlich. Die Herstellung des Alkohols aus den in der Abfindungsanmeldung ausgewiesenen Rohstoffen darf nur innerhalb der vom Zollamt zugelassenen Brennzeit vorgenommen werden."

2.2. Die Rechtsauffassung der belangten Behörde ging dahin, dass bei Nichteinhaltung der Bedingungen für die Abfindungsbrennerei der gesamte anlässlich der Kontrolle in den Räumen, in denen der Brennvorgang durchgeführt wurde, vorgefundene Alkohol dem Regelsteuersatz zu unterwerfen sei. Es liege in einem solchen Fall keine Herstellung von Alkohol unter Abfindung im Sinne des § 8 Abs. 1 Z 2 AlkStMG 1995 vor. Der Beschwerdeführer sei "im gegenständlichen Abgabenverfahren kein Abfindungsberechtigter". Aus diesem Grunde sah die belangte Behörde auch weitere Erhebungen zur Herkunft des vorgefundenen Alkohols als entbehrlich an.

Mit dieser Auffassung ist die belangte Behörde jedoch nur zum Teil im Recht.

2.3. Alkohol und alkoholhaltige Waren (Erzeugnisse), die im Steuergebiet (§ 1 Abs. 2 AlkStMG 1995) hergestellt werden, unterliegen der Alkoholsteuer (§ 1 Abs. 1 leg. cit.). Gemäß § 2 leg. cit. beträgt die Alkoholsteuer für Alkohol, der unter Abfindung im Rahmen der Erzeugungsmenge hergestellt worden ist, S 5.400,--. Nach § 3 Abs. 1 leg. cit. ist die Alkoholsteuer von der Alkoholmenge zu berechnen, die in der Ware enthalten ist, die der Steuerpflicht unterliegt, sofern die Alkoholmenge nicht pauschal zu ermitteln ist.

Nach der Begriffsbestimmung in § 55 Abs. 1 leg. cit. werden bei der "Herstellung von Alkohol unter Abfindung" selbstgewonnene alkoholbildende Stoffe (§ 58) auf einem zugelassenen einfachen Brenngerät verarbeitet. Nach § 66 leg. cit. in Verbindung mit §§ 5 bis 7 VO-Abfindung sind beim Brennvorgang die von der Behörde festgesetzten Brennfristen einzuhalten.

Zu folgen ist der belangten Behörde daher dahingehend, dass die Anwendung der Vorschriften über die Abfindungsbrennerei jedenfalls voraussetzt, dass selbstgewonnene alkoholbildende Stoffe (§ 58 Abs. 1 AlkStMG 1995) zur Herstellung verwendet werden. Es trifft daher zu, dass im Falle der Beimischung anderen Obstes, und sei es "zur Geschmacksverbesserung" und in untergeordnetem Ausmaß, der begünstigte Steuersatz für die Herstellung unter Abfindung nicht zur Anwendung kommen kann.

2.4. Es trifft zu, dass die Einhaltung der Brennfristen eine Voraussetzung für die Anwendung des ermäßigten Steuersatzes nach § 2 Abs. 2 AlkStMG 1995 für Alkohol, der unter Abfindung im Rahmen der Erzeugungsmenge hergestellt worden ist, ist. Es folgt daraus bei dem von der belangten Behörde festgestellten Sachverhalt jedoch nicht, dass damit zwingend der gesamte am 22. November 1999 in den Räumen, in denen gebrannt wurde, vorgefundene Alkohol als nicht unter Abfindung hergestellt anzusehen wäre.

Dieser Schluss der belangten Behörde ist vielmehr zunächst lediglich für jene Alkoholmengen gerechtfertigt, die in dem vorgefundenen Lutter enthalten waren. Es trifft daher jedenfalls zu, dass für diese Mengen der ermäßigte Steuersatz nicht zur Anwendung kommen konnte.

Zur Besteuerung der in dem vorgefundenen Vorlauf vorgefundenen Mengen an Alkohol siehe unten, Punkt 2.7. und 2.8.2.

2.5. Soweit jedoch die belangte Behörde auch davon ausging, dass der vorgefundene "Birnenschnaps (59 Vol%)" im Zuge des am 20. November 1999 begonnenen Brennvorganges hergestellt worden sei und auch dieser Schnaps wegen der Überschreitung der Brennfrist nicht unter Abfindung hergestellt worden sei, ist auf Folgendes zu verweisen:

Wenn es auch zutrifft, dass auf Grund der Überschreitung der Brennfrist der gesamte, im Zuge des Brennvorganges hergestellte Alkohol nicht als unter Abfindung hergestellt zu gelten hat (insoweit ist die von der belangten Behörde angenommene "Unteilbarkeit" des Brennvorganges gegeben), konnte die belangte Behörde auf Grund der Ermittlungsergebnisse nicht ohne weiteres davon ausgehen, dass der gesamte vorgefundene Birnenschnaps aus diesem Brennvorgang stammte.

Die belangte Behörde ist, ohne nähere Feststellungen zu treffen, davon ausgegangen, dass die vorgefundenen 45 Liter Birnenschnaps (59 Vol%) unter der vom Beschwerdeführer nur allgemein zugestandenen Beimischung von Williamsbirnen hergestellt worden seien bzw. dass im Hinblick auf die von ihr angenommene "Unteilbarkeit" eines Brennvorganges auch diese Menge Alkohol aus dem am 18. November angemeldeten Brennvorgang stammten.

Die belangte Behörde hat nicht in einem mängelfreien Verfahren festgestellt, dass dieser Alkohol überhaupt aus dem am 20. November 1999 begonnenen Brennvorgang stammte (und nicht etwa zum Teil aus einem früheren Brennvorgang, sodass tatsächlich zu prüfen gewesen wäre, ob der Alkohol schon versteuert worden war).

Der Beschwerdeführer hat insbesondere darauf hingewiesen, dass sich die in einer Kanne enthaltene Menge von 45 Liter Schnaps durch Zusammenleeren aus verschiedenen Gefäßen ergeben hätte und 25 Liter aus einem früheren Brennvorgang stammten.

Eine sachverständige Äußerung der Kontrollbeamten, aus der nachvollziehbar zu entnehmen wäre, dass Anhaltspunkte vorhanden gewesen wären, nach denen (auch) dieser Alkohol nicht aus einem früheren Brennvorgang stammen konnte, liegt nach den Feststellungen der belangten Behörde nicht vor. Wenn die in der VO-Abfindung vorgesehenen Faktoren für die Berechnung der Brenndauer realistisch sind, auf Grund derer im Beschwerdefall eine Brenndauer von insgesamt 42 Stunden, die auf zwei Tage und sechs Stunden, also insgesamt (nur) 54 Stunden verteilt waren, für die Herstellung von 30 Liter Alkohol festgesetzt wurden, stellt sich die Frage, wie der Beschwerdeführer in diesem Brennvorgang die von der belangten Behörde angenommenen 85 Liter Alkohol hergestellt haben sollte. Die Sachverhaltsannahmen der belangten Behörde können daher insgesamt nicht als schlüssig angesehen werden. Die im angefochtenen Bescheid vorgenommene Einschätzung, die Vernehmung des Zeugen K sei entbehrlich gewesen, weil er auch anlässlich der Nachschau nichts zu früheren Brennvorgängen beitragen habe können, ist keine ausreichende Begründung für die Unterlassung der Einvernahme des K oder sonstiger Erhebungen, die zur Frage, wann der vorgefundene Schnaps hergestellt wurde, möglich gewesen wären. Dies insbesondere vor dem Hintergrund der Tatsache, dass das Aufsichtsorgan hinsichtlich des vorgefundenen Vorlaufes selbst davon ausgegangen war, dass dieser zum Teil aus einem früheren Brennvorgang gestammt habe. Inwieweit dies bei dem Birnenschnaps (59 Vol%) nicht der Fall war, wäre aufzuklären gewesen. Die belangte Behörde ist daher nicht zu Recht davon ausgegangen, die Erhebungsbeamten hätten "vor Ort die Besteuerungsgrundlagen zutreffend festgestellt".

Soweit die belangte Behörde dem Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang vorhält, er sei bei Beginn der Kontrolle anwesend gewesen und hätte auf die Herkunft des Alkohols hinweisen können, ist dieser Vorhalt aktenwidrig. Der Beschwerdeführer ist nach der im Akt befindlichen Niederschrift erst um 14.30 Uhr zur Amtshandlung dazugestoßen. Darüber hinaus enthebt auch der Umstand, dass der Beschwerdeführer in der Zeit, in der er bei der Amtshandlung anwesend war, nicht auf die Herkunft des Alkohols hingewiesen hat, die Behörde nicht von der Verpflichtung zur Erhebung des für die Entscheidung maßgebenden Sachverhalts (vgl. § 115 Abs. 1 und insbesondere auch § 115 Abs. 4 BAO).

Nach dem in § 167 Abs. 2 BAO verankerten Grundsatz der freien Beweiswürdigung hat sich die Abgabenbehörde - zwar ohne an formale Regeln gebunden zu sein, aber unter Wahrung aller Verfahrensgrundsätze (ordnungsgemäß und vollständig durchgeführtes Ermittlungsverfahren, Parteiengehör) - Klarheit über den maßgebenden Sachverhalt zu verschaffen. Die freie Beweiswürdigung bezieht sich nur auf die bereits vorliegenden Ergebnisse eines Ermittlungsverfahrens und lässt es keineswegs zu, ein vermutetes Ergebnis noch nicht aufgenommener Beweise vorwegzunehmen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 17. Dezember 2001, Zl. 97/14/0134). Die belangte Behörde verstieß mit ihrer Vorgangsweise gegen ihre Verpflichtung, die abgabepflichtigen Fälle zu erforschen und von Amts wegen die tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse zu ermitteln, die für die Abgabepflicht und die Erhebung der Abgaben wesentlich sind (§ 115 Abs. 1 BAO).

2.6. Ergäbe sich jedoch, dass dieser Schnaps (zumindest zum Teil) aus einem früheren Brennvorgang stammte, wäre (ferner) zu prüfen gewesen, ob er tatsächlich, wie vom Beschwerdeführer behauptet, schon besteuert worden war.

Eine solche Prüfung wurde jedoch von der belangten Behörde unterlassen.

2.7. In gleicher Weise ist die belangte Behörde nicht auf das Vorbringen des Beschwerdeführers eingegangen, der von den Beamten aus einem ca 10 Liter fassenden Gefäß entnommene Vorlauf habe ebenfalls zum Teil aus einer früheren Brenntätigkeit gestammt.

2.8. Aus den vorstehenden Überlegungen folgt, dass die von der belangten Behörde teils alternativ, teils kumulativ herangezogenen Begründungen den angefochtenen Bescheid zwar zu einem großen Teil, jedoch nicht zur Gänze zu tragen vermögen.

Der angefochtene Bescheid ist auch nicht etwa deshalb jedenfalls im Ergebnis rechtmäßig, weil nach den Ausführungen unter Punkt 2.4. der im vorgefundenen Lutter enthaltene Alkohol keinesfalls als unter Abfindung hergestellt anzusehen wäre und die Anwendung des Regelsteuersatzes (auch) auf die 45 Liter Birnenschnaps (59 Vol%) etwa aus einem anderen Grund zutreffend gewesen wäre und schließlich der Beschwerdeführer durch die Annahme, der aus dem 10-Liter-Gefäß entnommene Teil des Vorlaufes (welcher auch nach seinen eigenen Angaben tatsächlich zu einem Teil aus dem Brennvorgang vom 20. bis 22. November 1999 stammte) nicht in seinen Rechten verletzt sein könne.

2.8.1. Zum einen hat die Behörde hinsichtlich der 45 Liter Birnenschnaps keinerlei weitere Sachverhaltsfeststellungen getroffen, die es jedenfalls als ausgeschlossen erscheinen ließen, dass die gegebenenfalls aus früheren Brennvorgängen stammenden Mengen schon der Besteuerung unterworfen worden seien.

2.8.2. Zum anderen ist ohne nähere Feststellungen über die vom Kontrollorgan entnommene Menge des Vorlaufes, der zum Teil aus einem früheren Brennvorgang stammen soll, entgegen der Annahme der belangten Behörde nicht nachvollziehbar davon auszugehen, dass entweder exakt die aus dem gegenständlichen Brennvorgang stammende Menge entnommen worden sei oder aber die Voraussetzungen für die Schätzung gemäß § 184 BAO gegeben gewesen seien. In letzterem Fall wären die Grundlagen für die Schätzung (die hier bereits durch das Kontrollorgan durchgeführt und insoweit von der belangten Behörde nur übernommen worden wäre) darzustellen. Den Abgabepflichtigen trifft zwar (hier insbesondere gemäß § 184 Abs. 2 BAO) eine Mitwirkungspflicht an der Feststellung des Sachverhaltes, widrigenfalls die Schätzungsbefugnis der Behörde ausgelöst ist; die belangte Behörde hat aber im vorliegenden Fall keinerlei Versuch unternommen, den Sachverhalt näher festzustellen, sondern hat sich global auf die - nicht näher begründete - Einschätzung des Kontrollorgans berufen und diese ihrem Bescheid zu Grunde gelegt.

2.9. Da mit dem angefochtenen Bescheid die Beschwerde gegen die Vorschreibung von Alkoholabgabe gemäß § 8 Abs. 1 Z 4 AlkStMG 1995 abgewiesen wurde, ohne dass das Vorliegen der Voraussetzungen für die Anwendung des § 8 Abs. 1 Z 4 leg. cit. auf den gesamten beschlagnahmten Alkohol auf der Grundlage der Sachverhaltsfeststellungen abschließend beurteilt werden kann, belastete die belangte Behörde ihren Bescheid mit Rechtswidrigkeit des Inhaltes, weil die aufgezeigten Verfahrensmängel auf die von der belangten Behörde zu Grunde gelegte unzutreffende Rechtsansicht zurückgehen.

Der angefochtene Bescheid war daher gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG aufzuheben.

2.10. Soweit Entscheidungen des Verwaltungsgerichtshofes zitiert wurden, die in der Amtlichen Sammlung der Erkenntnisse und Beschlüsse des Gerichtshofes nicht veröffentlicht sind, wird auf Art. 14 Abs. 4 der Geschäftsordnung des Verwaltungsgerichtshofes, BGBl. Nr. 45/1965, hingewiesen.

2.11. Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2003, BGBl. II Nr. 333,

insbesondere deren § 3 Abs. 2. Dabei war die vom Beschwerdeführer in der Höhe von S 2.500,-- entrichtete Gebühr mit EUR 181,68 in Ansatz zu bringen.

Wien, am 8. September 2005