VwGH vom 27.09.2000, 2000/04/0038
Betreff
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Vizepräsident Dr. W. Pesendorfer und die Hofräte DDr. Jakusch, Dr. Gruber, Dr. Blaschek und Dr. Baur als Richter, im Beisein des Schriftführers Dr. Martschin, über die Beschwerde des Dipl. Ing. P in Z, vertreten durch die Rechtsanwaltskanzlei V, Kommandit-Partnerschaft, Dr. K., in S, gegen den Bescheid des Vergabekontrollsenates des Landes Steiermark vom , Zl. VKS S 2 - 96/3, betreffend Zurückweisung eines Antrages auf Durchführung eines Nachprüfungsverfahrens und eines Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung nach dem Steiermärkischen Vergabegesetz (mitbeteiligte Partei: Gemeinde Ramsau am Dachstein, vertreten durch Dr. H, Rechtsanwalt in G), zu Recht erkannt:
Spruch
Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.
Der Beschwerdeführer hat dem Land Steiermark Aufwendungen in der Höhe von S 4.565,-- und der mitbeteiligten Partei Aufwendungen in der Höhe von S 12.860,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
Mit dem angefochtenen Bescheid des Vergabekontrollsenates des Landes Steiermark vom wurde der die Vergabe von "Generalplanerleistungen für Gemeindeinvestitionen zur Durchführung der Nordischen Ski-Weltmeisterschaft 1999 durch die Gemeinde Ramsau am Dachstein" betreffende Antrag des Beschwerdeführers vom ,
"a) Das Vergabekriterium der Ortskenntnis wegen Rechtswidrigkeit für nichtig zu erklären.
b) Die in der Ausschreibung ursprünglich angeführten Vergabekriterien mit Ausnahme der Ortskenntnisse in der angeführten Reihenfolge zur Bewertung heranzuziehen.
c) Nichtigerklärung des nachträglich herangezogenen Vergabekriteriums Honorarangebot",
gemäß § 85 Abs. 1 Steiermärkisches Vergabegesetz in Verbindung mit § 1 AVG als unzulässig zurückgewiesen.
Weiters wurde mit dem selben Bescheid der Antrag des Beschwerdeführers auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung gemäß § 85 Abs. 1 Steiermärkisches Vergabegesetz in Verbindung mit § 1 und § 6 AVG als unzulässig zurückgewiesen.
Nach Darstellung des Verfahrensganges führte die belangte Behörde aus, die Generalplanerleistungen für Gemeindeinvestitionen zur Durchführung der Nordischen Ski-Weltmeisterschaft 1999 durch die Gemeinde Ramsau am Dachstein stellten unbestritten einen Dienstleistungsauftrag im Sinne der Richtlinie 92/50/EWG des Rates vom über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge (Dienstleistungskoordinierungsrichtlinie) dar. Wenn der Antragsteller davon ausgehe, dass die Vergabe des in Rede stehenden Dienstleistungsauftrages dem Anwendungsbereich des Steiermärkischen Vergabegesetzes unterliege, so sei er damit nicht im Recht. Das Steiermärkische Vergabegesetz sei mit in Kraft getreten. Es regle die Vergabe von Bau- und Lieferaufträgen, nicht aber auch die Vergabe von Dienstleistungsaufträgen. Nun habe aber gemäß § 85 Abs. 1 des Steiermärkischen Vergabegesetzes der Vergabekontrollsenat als Rechtsschutzinstanz über Anträge zu erkennen, womit Verstöße gegen dieses Gesetz und gegen Verordnungen, die zu seiner Durchführung erlassen worden seien, behauptet würden. Da aber die Vergabe von Dienstleistungsaufträgen nicht dem Anwendungsbereich des Steiermärkischen Vergabegesetzes unterliege, bestehe auch keine Zuständigkeit des Vergabekontrollsenates zur Durchführung eines Nachprüfungsverfahrens oder zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung. Daran vermöge auch der Umstand nichts zu ändern, dass in der Ausschreibung des Dienstleistungsauftrages ausdrücklich angeführt worden sei, dass die Bestimmungen des Steiermärkischen Vergabegesetzes 1995 einzuhalten seien. Denn gemäß § 6 Abs. 2 AVG könne durch Vereinbarung der Parteien die Zuständigkeit der Behörde weder begründet noch geändert werden. Im Verwaltungsverfahren sei eine Begründung der Zuständigkeit durch Vereinbarung der Parteien bzw. durch Unterwerfung ausgeschlossen. In Anwendung des § 6 AVG, wonach die Behörde ihre sachliche und örtliche Zuständigkeit von Amts wegen wahrzunehmen habe, seien daher mangels Zuständigkeit des Vergabekontrollsenates die gestellten Anträge als unzulässig zurückzuweisen gewesen. Bei dieser Sach- und Rechtslage erübrige sich auch ein weiteres Eingehen in die Sache selbst. Es sei daher spruchgemäß zu entscheiden gewesen.
Die Behandlung der vom Beschwerdeführer gegen diesen Bescheid an den Verfassungsgerichtshof gerichteten Beschwerde wurde von diesem mit Beschluss vom , B 2632/96-3, abgelehnt und die Beschwerde dem Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung abgetreten.
Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift mit dem Antrag, die Beschwerde kostenpflichtig abzuweisen. Die mitbeteiligte Partei stellte in ihrer Gegenschrift einen gleichartigen Antrag.
Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
Im Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof erachtet sich der Beschwerdeführer nach seinem gesamten Vorbringen in dem Recht auf meritorische Erledigung seiner Anträge verletzt. In Ausführung des so zu verstehenden Beschwerdepunktes bringt er im Wesentlichen vor, bei dem Gegenstand des beeinspruchten Vergabeverfahrens handle es sich um einen Generalplanerauftrag, somit um eine Dienstleistung im Sinne des Art. 8 der Richtlinie 92/50/EWG des Rates vom über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge. Art. 8 dieser Richtlinie verweise auf den Anhang IA, in dem unter der Kategorie 12 Architektur und Planung angeführt seien. Die belangte Behörde habe in ihrer Begründung des angefochtenen Bescheides ebenfalls den Gegenstand des Vergabeverfahrens unter diese Dienstleistungsrichtlinie subsumiert. Gemäß Art. 41 der Dienstleistungsrichtlinie sei ebenfalls die Richtlinie 89/665/EWG des Rates vom zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Anwendung der Nachprüfungsverfahren im Rahmen der Vergabe öffentlicher Liefer- und Bauaufträge auf Vergabeverfahren bei Dienstleistungsaufträgen anzuwenden. Da sowohl die Richtlinie 92/50/EWG des Rates (Dienstleistungsrichtlinie) als auch die Richtlinie 89/665/EWG des Rates (Rechtsmittelrichtlinie) bisher von Österreich nicht umgesetzt worden seien, berufe sich der Beschwerdeführer auf die unmittelbare Wirkung einer nicht umgesetzten Richtlinie des Gemeinschaftsrechts. Diese Richtlinie sei spätestens bis zum Inkrafttreten des Beitrittsvertrages, somit bis zum , umzusetzen gewesen. Dies sei nicht geschehen. Österreich habe den Beschluss Nr. 7 des gemeinsamen EWR-Ausschusses vom , mit dem der Anhang 16 des EWR-Abkommens dahin geändert worden sei, dass die Dienstleistungsrichtlinie in diesen Anhang als umsetzungspflichtige Maßnahme aufgenommen werde, ausdrücklich zugestimmt. Daher befinde sich die Republik Österreich in einem rein zeitlichen Umsetzungsverzug, dessen Gründe der Vergabekontrollsenat des Landes Steiermark nicht zu prüfen habe. Der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften habe in ständiger Rechtsprechung festgestellt, dass es mit dem zwingenden Charakter einer Richtlinie nicht vereinbar wäre, ihr ohne nationale Umsetzung überhaupt keine Wirkung zuzuerkennen. Vielmehr sei davon auszugehen, dass immer dann, wenn der Einzelne sich dem Staat gegenüber auf die Bestimmungen einer nicht oder nicht richtig umgesetzten Richtlinie berufe, die hinreichend konkret sei, der Einzelne daraus Rechte ableiten könne und nationale Gerichte die nicht umgesetzte Richtlinie als Bestandteil des Gemeinschaftsrechts ihrer Rechtsprechung zu Grunde zu legen hätten. Die nicht umgesetzte Richtlinie bleibe Bestandteil des Gemeinschaftsrechts und genieße auch alle Privilegien von Normen in hierarchischer Hinsicht, die dem Gemeinschaftsrecht zukämen. Dies gelte insbesondere auch für den Grundsatz des absoluten Anwendungsvorranges des Gemeinschaftsrechts. Unbestritten sei, dass Bestimmungen einer Richtlinie einen gewissen Bestimmtheitsgrad aufweisen müssten, damit aus ihnen konkrete Rechte ableitbar seien, es sei jedoch verfehlt, eine Richtlinie des Gemeinschaftsrechts an den Determinierungserfordernissen eines nationalen Gesetzes zu messen. Sowohl die Bestimmungen der Dienstleistungsrichtlinie als auch jene der Rechtsmittelrichtlinie würden einen unbedingten, hinreichend genauen und deshalb unmittelbar anwendbaren Inhalt aufweisen, sodass auf Grund der zur Umsetzung der Richtlinie abgelaufenen Frist eine unmittelbare Wirkung anzunehmen sei. Aus dieser unmittelbaren Wirkung folge, dass alle mitgliedstaatlichen Behörden an die Richtlinie gebunden seien und das entgegenstehende nationale Recht unanwendbar werde. Der Einzelne könne sich auf die Richtlinie berufen, solange er sich gegen eine staatliche Stelle wende und gleichzeitig keine Rechte Dritter beeinträchtigt würden. Durch die Erklärung der Unzuständigkeit des Vergabekontrollsenates des Landes Steiermark zur Entscheidung über den Antrag auf Durchführung eines Nachprüfungsverfahrens vor Zuschlagserteilung sowie auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung liege ein qualifizierter Verstoß gegen unmittelbar anwendbares Recht, nämlich der Bestimmungen der Rechtsmittelrichtlinie, vor. Aus Art. 1 dieser Richtlinie lasse sich der Anspruch des Einzelnen ableiten, dass Auftragsvergaben im Anwendungsbereich der Richtlinie einem mit bestimmten Garantien ausgestatteten Nachprüfungsverfahren unterzogen werden könnten. Der Geltungsbereich der Rechtsmittelrichtlinie sei durch Art. 41 der Dienstleistungsrichtlinie auf den Anwendungsbereich dieser Richtlinie erweitert worden. Auch diese Bestimmung sei hinreichend konkret, um daraus Rechte ableiten zu können. Somit habe der Beschwerdeführer einen Anspruch auf Durchführung eines Nachprüfungsverfahrens nach Maßgabe der Bestimmungen des Art. 2 der Rechtsmittelrichtlinie gegenüber dem Land Steiermark. Der Vergabekontrollsenat des Landes Steiermark sei als jene Behörde eingerichtet worden, die im Anwendungsbereich des Steiermärkischen Vergabegesetzes als Instanz im Sinne des Art. 2 der Rechtsmittelrichtlinie anzusehen sei. Somit handle es sich beim Vergabekontrollsenat des Landes Steiermark aus der Sicht des Beschwerdeführers um die sachlich in Betracht kommende Behörde, die zur Entscheidung über die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens und die Erlassung einer einstweiligen Verfügung berufen sei. Daraus ergebe sich, dass der Vergabekontrollsenat des Landes Steiermark zur Prüfung der Anträge auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung sowie auf Durchführung eines Nachprüfungsverfahrens vor Zuschlagserteilung zuständig sei.
Gemäß § 1 Abs. 1 des im Hinblick auf den Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides anzuwendenden Steiermärkischen Vergabegesetzes 1995 regelt dieses Gesetz die Vergabe von Lieferaufträgen, Bauaufträgen und Baukonzessionsaufträgen durch öffentliche Auftraggeber.
Nach der Bestimmung des § 85 Abs. 1 Steiermärkisches Vergabegesetz 1995 erkennt der Vergabekontrollsenat über Anträge, womit Verstöße gegen dieses Gesetz und gegen Verordnungen, die zu seiner Durchführung erlassen worden sind, behauptet wird.
Art. 41 der Richtlinie 92/50/EWG des Rates vom über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge hat folgenden Wortlaut:
"Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie 89/665/EWG des Rates vom zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Anwendung der Nachprüfungsverfahren im Rahmen der Vergabe öffentlicher Liefer- und Bauaufträge erhält folgende Fassung:
(1) Die Mitgliedsstaaten ergreifen die erforderlichen Maßnahmen, um sicher zu stellen, dass hinsichtlich der in den Anwendungsbereich der Richtlinien 71/305/EWG, 77/62/EWG und 92/50/EWG fallenden Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge die Entscheidungen der Vergabebehörden wirksam und vor allem möglichst rasch nach Maßgabe der nachstehenden Artikel, insbesondere von Art. 2 Abs. 7, auf Verstöße gegen das Gemeinschaftsrecht im Bereich des öffentlichen Auftragswesens oder gegen die einzelstaatlichen Vorschriften, die dieses Recht umsetzen, nachgeprüft werden können."
Mit seinem Beschwerdevorbringen wendet sich der Beschwerdeführer nicht gegen die von der belangten Behörde getroffene Feststellung, die Generalplanerleistungen für Gemeindeinvestitionen zur Durchführung der Nordischen Ski-Weltmeisterschaft 1999 durch die Gemeinde Ramsau am Dachstein würden einen Dienstleistungsauftrag im Sinne der Richtlinie 92/50/EWG des Rates vom über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge darstellen, auf den das Steiermärkische Vergabegesetz nicht (unmittelbar) anwendbar sei. Der Beschwerdeführer vertritt vielmehr die Auffassung, da sowohl die Richtlinie 92/50/EWG des Rates als auch die Richtlinie 89/665/EWG des Rates bisher nicht umgesetzt worden seien, seien diese Richtlinien unmittelbar anwendbar. Aus diesem Grund sei die belangte Behörde auch hinsichtlich der Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge zuständig, weshalb sie über die vom Beschwerdeführer gestellten Anträge meritorisch zu entscheiden habe. Zur Beurteilung der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Bescheides bedarf es somit einer Klärung der Frage, ob der belangten Behörde auf Grund innerstaatlicher oder gemeinschaftsrechtlicher Normen die Zuständigkeit zukommt, über die vom Beschwerdeführer gestellten Anträge meritorisch abzusprechen.
Wie der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften wiederholt ausgesprochen hat (vgl. das Urteil des Gerichtshofs vom , Dorsch Consult Ingenieurgesellschaft mbH gegen Bundesbaugesellschaft Berlin mbH, Sammlung der Rechtsprechung 1997 Seite I-4961; Urteil des Gerichtshofs vom , Walter Tögel gegen Niederösterreichische Gebietskrankenkasse, Sammlung der Rechtsprechung 1998 Seite I-5357; Urteil des Gerichtshofs vom , Hospital Ingenieure Krankenhaustechnik Planungs-Gesellschaft mbH gegen Landeskrankenanstalten-Betriebsgesellschaft, Sammlung der Rechtsprechung 1999 Seite I-1405), ergibt sich weder aus Art. 41 der Richtlinie 92/50/EWG noch aus einer Bestimmung der Richtlinie 89/665/EWG, dass mangels Umsetzung dieser Richtlinien innerhalb der hierzu vorgesehenen Frist die zur Nachprüfung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bau- und Lieferaufträge zuständigen Instanzen auch zur Nachprüfung von Verfahren zur Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge befugt sind. Die Erfordernisse einer der Richtlinie 92/50/EWG entsprechenden Auslegung des nationalen Rechts und eines effektiven Schutzes der Rechte des Einzelnen gebieten es dem nationalen Gericht jedoch, zu prüfen, ob dem Einzelnen auf Grund der einschlägigen Vorschriften des nationalen Rechts ein Anspruch auf Nachprüfung der Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge zuerkannt werden kann. In diesem Zusammenhang hat das nationale Gericht insbesondere zu prüfen, ob dieser Anspruch auf Nachprüfung vor denselben Instanzen geltend gemacht werden kann, die auf dem Gebiet der Vergabe öffentlicher Liefer- und Bauaufträge vorgesehen sind.
In diesem Zusammenhang hat der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften weiters die Auffassung vertreten, dass sich die aus einer Richtlinie ergebende Verpflichtung der Mitgliedstaaten, das in dieser vorgesehene Ziel zu erreichen, sowie die Pflicht der Mitgliedstaaten gemäß Art. 10 EG-Vertrag, alle zur Erfüllung dieser Verpflichtung geeigneten Maßnahmen allgemeiner oder besonderer Art zu treffen, allen Trägern öffentlicher Gewalt in den Mitgliedsstaaten obliegen, und zwar im Rahmen ihrer Zuständigkeiten auch den Gerichten. Daraus folge, dass ein nationales Gericht, soweit es bei der Anwendung des nationalen Rechts - gleich, ob es sich um vor oder nach der Richtlinie erlassene Vorschriften handelt - dieses Recht auszulegen hat, seine Auslegung soweit wie möglich am Wortlaut und Zweck der Richtlinie ausrichten muss, um das mit der Richtlinie verfolgte Ziel zu erreichen und auf diese Weise Art. 189 Abs. 3 EG-Vertrag nachzukommen. Schließlich hat der Gerichtshof darauf hingewiesen, dass die Betroffenen, wenn die nationalen Vorschriften nicht in einer der Richtlinie 92/50/EWG entsprechenden Weise ausgelegt werden können, im Rahmen der geeigneten Verfahren des nationalen Rechts den Ersatz des Schadens verlangen können, der ihnen dadurch entstanden ist, dass die Richtlinie nicht innerhalb der vorgeschriebenen Frist umgesetzt worden ist (vgl. die oben zitierten Urteile des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vom und vom ).
Ausgehend von der dargestellten Rechtslage vermag der Verwaltungsgerichtshof eine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheids nicht zu erkennen. Wie sich aus der Begründung des angefochtenen Bescheids ergibt, ist die belangte Behörde ihrer Verpflichtung nachgekommen zu prüfen, ob der Anspruch auf Nachprüfung vor denselben Instanzen geltend gemacht werden kann, die auf dem Gebiet der Vergabe öffentlicher Liefer- und Bauaufträge vorgesehen sind. Auf Grund des zwingenden Wortlauts der oben wiedergegebenen, die Zuständigkeit des Vergabekontrollsenates des Landes Steiermark regelnden Bestimmungen des § 1 Abs. 1 und § 85 Abs. 1 Steiermärkisches Vergabegesetz 1995, die der Behörde in dieser Hinsicht keinen Auslegungsspielraum dahingehend ermöglichen, eine Zuständigkeit des Vergabekontrollsenates für die Nachprüfung der Vergabe eines Dienstleistungsauftrages anzunehmen, kann der belangten Behörde - auch unter Berücksichtigung europäischen Gemeinschaftsrechtes - nicht entgegengetreten werden, wenn sie bei ihrer Prüfung zu dem Ergebnis gelangte, dass die Nachprüfung der Vergabe von Dienstleistungsaufträgen nicht dem Anwendungsbereich des Steiermärkischen Vergabegesetzes 1995 unterliegt.
Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.
Die Entscheidung über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. Nr. 416/1994.
Wien, am
Fundstelle(n):
EAAAE-32071