VfGH 27.09.2007, g24/07

VfGH vom 27.09.2007, g24/07

Sammlungsnummer

18219

Leitsatz

Keine Verletzung des Gleichheitsgebotes durch Festsetzung einer Mindeststrafe für illegale Ausländerbeschäftigung im Ausländerbeschäftigungsgesetz; kein rechtspolitischer Exzess angesichts des Nutzens und der oft mehrfachen und lang fortgesetzten Verwaltungsübertretung; öffentliches Interesse am Schutz des inländischen Arbeitsmarktes bzw des Wettbewerbs vor billigen Arbeitskräften aus dem Ausland

Spruch

Die Anträge werden abgewiesen.

Begründung

Entscheidungsgründe:

I. 1. Beim Verwaltungsgerichtshof sind folgende drei Beschwerden gegen Bescheide anhängig, mit denen jeweils Verwaltungsstrafen gemäß § 28 Abs 1 Z 1 AuslBG wegen Beschäftigung von ausländischen Staatsbürgern ohne erforderliche arbeitsmarktrechtliche Papiere verhängt wurden:

1.1. In dem der zu 2005/09/0164 protokollierten Beschwerde gegen einen Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Oberösterreich (kurz: UVS OÖ) zugrunde liegenden Verwaltungsstrafverfahren wurde über eine bislang verwaltungsstrafrechtlich unbescholtene Pensionistin mit einem Monatseinkommen von knapp 600 €, die drei von Haus zu Haus gehende und sich zu diversen Reparaturarbeiten erbötig machende polnische Staatsbürger beschäftigt hatte, (unter Anwendung des § 20 VStG) eine Verwaltungsstrafe in Höhe von 2.250 € verhängt.

1.2. In dem der zu 2006/09/0009 protokollierten Beschwerde gegen einen Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates Wien (kurz: UVS Wien) zugrunde liegenden Verwaltungsstrafverfahren wurde über die handelsrechtliche Geschäftsführerin (Erstbeschwerdeführerin) der Zweitbeschwerdeführerin wegen Beschäftigung eines polnischen Staatsbürgers ohne arbeitsmarktbehördliche Bewilligung in ihrem Gastgewerbebetrieb eine Verwaltungsstrafe in Höhe von 1.000 €

verhängt.

1.3. In der zu 2006/09/0228 protokollierten Beschwerde gegen einen Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates in Tirol (kurz: UVS Tirol) wurde über den Obmann eines Vereines wegen Beschäftigung eines ausländischen Staatsangehörigen eine Verwaltungsstrafe in der Höhe von 1.000 € verhängt.

1.4. Aus Anlass dieser Verfahren stellte der Verwaltungsgerichtshof gemäß Art 140 Abs 1 B-VG drei gleich lautende Anträge, der Verfassungsgerichtshof möge

"1. in Verbindung mit Art 140 Abs 4 und Art 89 Abs 3 B-VG aussprechen, dass in § 28 Abs 1 Z. 1 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, BGBl. Nr. 218/1975, in der Fassung des Konjunkturbelebungsgesetzes 2002, BGBl. I Nr. 68, die Wortfolge '1 000 Euro' verfassungswidrig war, in eventu

2. in § 28 Abs 1 Z. 1 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, BGBl. Nr. 218/1975, in der Fassung des Konjunkturbelebungsgesetzes 2002, BGBl. I Nr. 68, die Wortfolge '1 000 Euro' als verfassungswidrig aufheben."

II. 1. Beim Verwaltungsgerichtshof ist eine weitere zu 2006/09/0191 protokollierte Beschwerde gegen einen Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates in Tirol anhängig, mit dem über den Beschwerdeführer wegen Beschäftigung von drei ausländischen Staatsangehörigen Geldstrafen nach dem ersten Strafsatz des § 28 Abs 1 Z 1 litb iVm § 18 Abs 1 AuslBG verhängt wurden.

Aus Anlass dieses Verfahrens stellte der Verwaltungsgerichtshof gemäß Art 140 Abs 1 B-VG den Antrag, der Verfassungsgerichtshof möge

"I.

1. in Verbindung mit Art 140 Abs 4 und Art 89 Abs 3 B-VG aussprechen, dass in § 28 Abs 1 Z. 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz, BGBl. Nr. 218/1975, in der Fassung des Konjunkturbelebungsgesetzes 2002, BGBl. I Nr. 68, die Wortfolge '1 000 Euro' verfassungswidrig war, in eventu

II.

§ 28 Abs 1 Z. 1 litb des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, BGBl. Nr. 218/1975, in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 126/2002, als verfassungswidrig aufheben."

2. Die angefochtenen Bestimmungen stehen in folgendem rechtlichen Zusammenhang:

Ein Arbeitgeber darf einen Ausländer u.a. nur dann beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung ausgestellt wurde (§3 Abs 1 AuslBG).

Die Voraussetzungen für die Beschäftigung von betriebsentsandten Ausländern sind in den §§18 und 19 AuslBG geregelt:

"§18. (1) Ausländer, die von einem ausländischen Arbeitgeber ohne einen im Bundesgebiet vorhandenen Betriebssitz im Inland beschäftigt werden, bedürfen, soweit im folgenden nicht anderes bestimmt ist, einer Beschäftigungsbewilligung. Dauern diese Arbeiten nicht länger als sechs Monate, bedürfen Ausländer einer Entsendebewilligung, welche längstens für die Dauer von vier Monaten erteilt werden darf.

...

Antragseinbringung

§19. (1) Der Antrag auf Ausstellung einer Sicherungsbescheinigung bzw. Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung ist unbeschadet der Abs 2 und 3 und des § 18 vom Arbeitgeber bei der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice einzubringen, in dessen Sprengel der in Aussicht genommene Beschäftigungsort liegt, bei wechselndem Beschäftigungsort bei der nach dem Sitz des Betriebes zuständigen regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice.

...

(3) Ist kein Arbeitgeber im Bundesgebiet vorhanden, ist der Antrag nach Abs 1 für den Fall, daß eine Person im Sinne des § 2 Abs 3 vorhanden ist, von dieser, in allen anderen Fällen vom Ausländer zu beantragen. Der Antrag ist bei der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice einzubringen, in dessen Sprengel die Arbeitsleistungen bzw. Beschäftigungen erbracht werden."

Die Strafbestimmung des § 28 Abs 1 Z 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl. 218/1975, idF. des Konjunkturbelebungsgesetzes 2002, BGBl. I 68, lautet (die angefochtenen Teile sind hervorgehoben):

"§28. (1) Sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen

1. wer,

a) entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§4 und 4c) erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§3 Abs 5) oder eine Arbeitserlaubnis (§14a) oder ein Befreiungsschein (§§15 und 4c) ausgestellt wurde, oder

b) entgegen dem § 18 die Arbeitsleistungen eines Ausländers, der von einem ausländischen Arbeitgeber ohne einen im Bundesgebiet vorhandenen Betriebssitz im Inland beschäftigt wird, in Anspruch nimmt, ohne dass für den Ausländer eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung erteilt wurde, oder

c) entgegen der Untersagung der Beschäftigung eines Inhabers einer Arbeitserlaubnis (§14g) diesen beschäftigt,

bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1 000 Euro bis zu 5 000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2 000 Euro bis zu 10 000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2 000 Euro bis zu 10 000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4 000 Euro bis zu 25 000 Euro;

..."

3.1. In den Verfahren zu G24/07, G101/07 und G103/07 legt der Verwaltungsgerichtshof die Bedenken gegen die angefochtene Bestimmung wie folgt dar:

"Das Bedenken des Verwaltungsgerichtshofes richtet sich gegen die fehlende Differenzierung der Mindeststrafdrohung, je nachdem, ob das Delikt von einem Unternehmer im Zusammenhang mit der Führung eines Betriebes begangen wird oder ob ein Privater im Rahmen seines Haushaltes verbotenerweise Ausländer beschäftigt.

1. Der Verfassungsgerichtshof hat in Erkenntnissen der letzten Jahre wiederholt ausgesprochen, dass bei Delikten, die sowohl von Unternehmern als auch von Privaten begangen werden können, bei der Mindeststrafdrohung zwischen diesen beiden Gruppen von Adressaten aufgrund der bestehenden sachlichen Unterschiede differenziert werden müsse (vgl. VfSlg. 16819/2003, 16407/2001, 15785/2000) Es werde nämlich mit der gewählten Rechtsetzungstechnik einheitlicher Mindeststrafen weder auf das Gewicht und die Zielrichtung der im Einzelfall verletzten Vorschrift Bedacht genommen, noch auf die konkreten Umstände, unter denen die Verwaltungsübertretung begangen wurde, noch schließlich auf die persönlichen Verhältnisse desjenigen, der die Verwaltungsübertretung begangen habe (VfSlg. 16407/2001).

Im Erkenntnis VfSlg. 13.790/1994 hat der Verfassungsgerichtshof (zu den Strafsätzen nach § 28 Absl Z. 1 AuslBG für die unerlaubte Beschäftigung von Ausländern) festgehalten, dass der Gesetzgeber bei Festsetzung der Strafdrohung für Verwaltungsübertretungen insbesondere für Fälle lang dauernder Fortsetzung oder wiederholter Begehung der Tat den vom Täter aus dem verpönten Verhalten erzielbaren wirtschaftlichen Nutzen in Betracht ziehen darf, weil andernfalls der Strafbetrag als Preis für den erzielten Vorteil eingerechnet und die Strafdrohung ihren Zweck verfehlen würde. In diesem Sinne hat der VfGH im Erkenntnis VfSlg. 15.785/2000 auch zum Abfallwirtschaftsgesetz die Auffassung vertreten, dass es im Anwendungsbereich des AWG

'ungeachtet des ... Umstandes, dass die Ausschöpfung der normierten Höchststrafe für die Verwirklichung der durch die Verwaltungsstrafdrohung angestrebten Ziele prinzipiell ausreicht, besondere Situationen für erwerbsmäßige Abfallsammler und Abfallbehandler geben kann, in welchen etwa im Hinblick auf das Gefährdungspotential und das mögliche Einkalkulieren des Strafausmaßes bei Begehung einer tatbestandsmäßigen Handlung die angefochtene Mindestgeldstrafe für einen eingeschränkten Personenkreis gerechtfertigt sein kann'.

Selbst wenn aber aus Gründen der General- und Spezialprävention vom Gesetzgeber strenge Strafen intendiert sind, muss auch in diesen Fällen die Strafe in einem angemessenen Verhältnis zum Grad des Verschuldens und zur Höhe des durch das Vergehen bewirkten Schadens stehen (vgl VfSlg. 9901/1983 und VfSlg. 11587/1987).

Der Verfassungsgerichtshof hat im Erkenntnis VfSlg. 15785/2000 der die Mindeststrafdrohung des Abfallwirtschaftsgesetzes verteidigenden Bundesregierung eingeräumt, dass Umweltverstöße durch Unternehmer wirksam nur durch ein 'besonderes, nicht mehr wirtschaftlich einkalkulierbares Strafausmaß hintangehalten werden', können, sowie, dass die Sicherung der Einhaltung der Vorschriften des AWG 1990 und damit der Verwirklichung von dessen Zielen nur dann erreicht werden kann, wenn die für den Fall des rechtswidrigen Verhaltens vorgesehene Strafe derart empfindlich ist, dass ein in der Regel normgemäßes Verhalten durchgesetzt werden kann (Hinweis auch auf VfSlg. 7967/1976). Die Formulierung der Strafbestimmungen der Ziffern 1 und 2 des § 39 Abs 1 lita AWG 1990 lasse jedoch aufgrund ihres unklaren Wortlautes eine einschränkende Anwendung nur auf gewerbliche Abfallsammler und -behandler, also auf gewerbsmäßig im Bereich der Abfallwirtschaft tätige Unternehmer nicht zu.

2. Daraus lässt sich als gemeinsamer Nenner zumindest ableiten, dass dann, wenn eine Strafdrohung sowohl gewerbsmäßig tätige Unternehmer im Betrieb ihres Unternehmens als auch Private trifft, durch ihre Ausgestaltung zwischen diesen Gruppen unterschieden werden muss, und zwar wegen der Unterschiedlichkeit des durch die Tat erzielbaren Nutzens, sowie der unterschiedlichen Situation in general- und spezialpräventiver Hinsicht, aber auch wegen des aus dem Gleichheitssatz abzuleitenden Gebotes der Beachtung der konkreten Umstände, unter denen die Verwaltungsübertretung begangen wurde, und schließlich der persönlichen Verhältnisse desjenigen, der die Verwaltungsübertretung begangen hat.

Eine solche Differenzierung ist hier umso mehr geboten, als der Gesetzgeber im Ausländerbeschäftigungsgesetz durch die hohen Strafdrohungen den wirtschaftlichen Nutzen der Beschäftigung von Ausländern treffen will. Der Verwaltungsgerichtshof verkennt nicht, dass auch bei der Beschäftigung von Ausländern durch Private, sei es etwa im Haushalt oder in der Pflege, der damit erzielbare wirtschaftliche Nutzen (niedrigere Kosten der Dienstleistungen) in aller Regel der Motor des Handelns ist. Dieser Nutzen ist aber - auch in seinem monetären Wert - ein ganz unterschiedlicher, je nachdem ob er - wie bei Privaten - nur in einem Kostenvorteil besteht, oder ob damit - wie bei einem Unternehmen - typischerweise auch regelmäßig wiederkehrende Gewinnchancen eröffnet werden. Dementsprechend unterschiedlich sind auch die aus der Sicht der Spezialprävention bezogen auf die Strafhöhe anzustellenden Erwägungen. Eine solche Differenzierung muss das Gesetz unter Gleichheitsgesichtspunkten zulassen. Dem steht aber hier die nicht differenzierende Mindeststrafdrohung entgegen, welche durch die Anordnung, dass zumindest die Mindeststrafe pro beschäftigtem Ausländer zu verhängen ist, schon bei einer Beschäftigung von drei Personen - wie im Beschwerdefall - de facto Euro 3.000,-- beträgt.

Da es bei der nach Auffassung des Verwaltungsgerichtshofes erforderlichen Differenzierung um Unterschiede in der Sozialschädlichkeit des Verhaltens geht, kann auch die Anwendung des § 20 VStG die aufgezeigte Verfassungswidrigkeit der einheitlichen Mindeststrafe nicht beseitigen, weil sie einerseits voraussetzt, dass die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe erheblich überwiegen, der bloße Umstand, dass ein Täter Privater ist, aber noch keinen Milderungsgrund darstellt. Überdies müssen die §§20 oder 21 VStG bei Vorliegen der Voraussetzungen durchaus auch bei einem Unternehmen angewendet werden (vgl. dazu etwa jüngst das Erkenntnis vom 4. September 2006, Zl. 2005/09/0073).

Dies alles leistet die hier angefochtene Strafdrohung nicht:

es ist auch bei Anerkennung aller general- und spezialpräventiven Motive des Gesetzgebers nicht adäquat, dieselbe Strafdrohung gegen gewerblich tätige Unternehmer und Private anzuwenden, die Unternehmen und Private typischerweise unterschiedlich stark treffen. (...)"

3.2. Zu G121/07 führt der Verwaltungsgerichtshof weiters aus:

"(...) 3. Die mit der unter I. des Spruches des vorliegenden Beschlusses angefochtene Wortfolge enthält keine Differenzierung dahingehend, ob der Bestrafte den Ausländer selbst beschäftigt (lita) oder die Arbeitsleistungen eines Ausländers, der von einem Arbeitgeber mit Sitz im Ausland beschäftigt wird, nur 'in Anspruch nimmt' (litb); die Strafdrohung enthält weiters auch keine Differenzierung dahingehend, ob es nach dem AuslBG Sache des Bestraften oder des Ausländers gewesen wäre, für die Erteilung einer Beschäftigungs- oder Entsendebewilligung zu sorgen. (...)

Derjenige nimmt die Arbeitsleistung eines 'betriebsentsandten Ausländers' im Sinne des § 28 Abs 1 Z. 1 litb AuslBG 'in Anspruch', zur Erfüllung dessen Werkes oder Auftrages die Arbeitsleistungen der vom ausländischen Arbeitgeber beschäftigten Ausländer dienen. Dies ist dann der Fall, wenn der Einsatz 'betriebsentsandter Ausländer' als Erfüllungsgehilfen eines ausländischen Arbeitgebers erfolgt, um dessen Verpflichtungen aus einem Werkvertrag (oder Werklieferungsvertrag) gegenüber einem inländischen Besteller (oder dessen Auftragnehmer) zu erfüllen (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 22. Jänner 2002, Zl. 2000/9/0088). Streng zu unterscheiden ist der Fall des 'in Anspruch' Nehmens einer ausländischen Arbeitskraft jedenfalls vom Fall der Verwendung einer überlassenen Arbeitskraft; letztere ist gemäß § 2 Abs 2 lite AuslBG als Beschäftigung zu qualifizieren und daher - wenn dies ohne die erforderliche Bewilligung erfolgt - nach § 28 Abs 1 Z. 1 lita AuslBG zu ahnden.

In den Erläuterungen zur Regierungsvorlage zu § 18 AuslBG wird in dieser Hinsicht ausgeführt, es sei für die von dieser Bestimmung erfassten 'betriebsentsandten Ausländer' charakteristisch, dass es sich um solche Ausländer handelt, deren Arbeitgeber im Bundesgebiet keinen Betriebssitz und auch sonst keinen inländischen Anknüpfungspunkt aufzuweisen vermag und dass im Regelfall kein direktes rechtliches Verhältnis mit der im Bundesgebiet befindlichen Person besteht. Eine Unterstellung dieser Ausländer unter die Bewilligungspflicht nach dem AuslBG sei 'vom arbeitsmarktpolitischen Standpunkt aus unumgänglich, damit einerseits ein unkontrolliertes Einströmen solcher Ausländer auf den inländischen Arbeitsmarkt auf der Basis von zwischen inländischen und ausländischen Unternehmen abgeschlossenen Werkverträgen oder sonstigen privatrechtlichen Vereinbarungen verhindert und anderseits eine Benachteiligung inländischer Arbeitskräfte vermieden werden kann' (1451 BlgNR 13. GP, S 31).

Dem Bewilligungsregime und den Strafbestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes liegt die Zielsetzung zu Grunde sicherzustellen, dass im Bundesgebiet Arbeitsleistungen nur von in den österreichischen Arbeitsmarkt integrierten und hier zugelassenen Arbeitskräften erbracht werden. Es geht dem Gesetzgeber - wie dargelegt - einerseits um die Verhinderung eines 'unkontrollierten Einströmens' von Arbeitskräften auf den inländischen Arbeitsmarkt auch wenn dies auf der Basis von zwischen inländischen und ausländischen Unternehmen abgeschlossenen Werkverträgen oder sonstigen privatrechtlichen Vereinbarungen erfolgt und anderseits um die Hintanhaltung einer Benachteiligung inländischer Arbeitskräfte. Der Verwaltungsgerichtshof hat jedoch die Bedenken, dass der Gesetzgeber mit der Strafbestimmung des § 28 Abs 1 Z. 1 litb AuslBG dieses rechtspolitische Ziel auf überschießende Weise verfolgt haben dürfte und das Sachlichkeitsgebot auch dadurch verletzt hat, dass für die Straftat der lita und der litb des § 28 Abs 1 Z. 1 AuslBG dieselbe Strafdrohung festgelegt wurde.

Das in den in § 28 Abs 1 Z. 1 lita AuslBG einerseits und in § 28 Abs 1 Z. 1 litb AuslBG anderseits verpönte Verhalten dürfte sich hinsichtlich des damit jeweils typischerweise verbundenen Grades des Verschuldens nämlich erheblich unterscheiden, worauf bei der Festlegung der Untergrenze des angefochtenen Strafrahmens auf eine gleichheitsrechtlich bedenkliche Weise keine Rücksicht genommen worden ist.

Für die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortlichkeit nach § 28 Abs 1 Z. 1 lita AuslBG macht es zwar keinen Unterschied, ob der Ausländer in einem Arbeitsverhältnis zum Beschäftiger steht (§2 Abs 2 lita AuslBG), ob es sich zwischen dem Bestraften und der ausländischen Arbeitskraft um ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis handelt (§2 Abs 2 litb AuslBG), ob der Ausländer in einem Ausbildungsverhältnis zum Bestraften steht (§2 Abs 2 litc leg. cit.), oder aber, ob der Ausländer von dem nach § 28 Abs 1 Z. 1 lita AuslBG verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlichen als von einem anderen Arbeitgeber überlassene Arbeitskraft verwendet wird (§2 Abs 1 lite AuslBG).

Das mit lita leg. cit. unter Strafe gestellte Verhalten setzt aber jedenfalls das Vorliegen eines Beschäftigungsverhältnisses zwischen dem Bestraften und der ausländischen Arbeitskraft dergestalt voraus, dass auf Grund der gemäß § 2 Abs 4 AuslBG gebotenen Betrachtung des wahren wirtschaftlichen Gehalts und nicht der äußeren Erscheinungsform dieses Verhältnisses ein Mindestmaß an wirtschaftlicher und persönlicher Abhängigkeit der Arbeitskraft vom Bestraften bestehen muss (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 18. Dezember 2006, Zl. 2005/09/0153, m.w.N.) und dieser über die ausländische Arbeitskraft daher nach eigenen Plänen disponieren kann. Nur in diesem Fall besteht eine verwaltungsstrafrechtliche Verantwortlichkeit des Beschäftigers.

In allen diesen Fällen besitzt der verwaltungsstrafrechtlich Verantwortliche eine Anordnungs- und Aufsichtsbefugnis sowie eine Fürsorgepflicht gegenüber der von ihm verwendeten - und mit ihm in der Fällen der § 2 Abs 2 lita bis c leg. cit. auch in einem Rechtsverhältnis stehenden - ausländischen Arbeitskraft (vgl. zur Stellung einer überlassenen Arbeitskraft insb. § 6 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes). Auf Grund dieser Befugnis und Fürsorgepflicht ist der Beschäftiger in der Lage, die Zulassung der Arbeitskraft zum österreichischen Arbeitsmarkt einer Kontrolle zu unterziehen und sie - wenn erforderlich - auch an der weiteren Ausübung einer allenfalls unerlaubten Tätigkeit zu hindern, wenn sich herausstellen sollte, dass die Arbeitskraft nicht über die nach dem AuslBG erforderlichen Papiere verfügt.

All dies ist nicht der Fall, wenn die Arbeitsleistung einer von einem im Ausland befindlichen Arbeitgeber in das Bundesgebiet entsandten Arbeitskraft gemäß § 28 Abs 1 Z. 1 litb AuslBG bloß 'in Anspruch' genommen wird. Beim Arbeitgeber und Entsender kann es sich um einen Unternehmer handeln, der mit demjenigen, der die Arbeitsleistungen 'in Anspruch' nimmt, in einem Vertragsverhältnis steht, wobei ein Werkvertrag, allenfalls auch ein Werklieferungsvertrag vorliegen kann. § 28 Abs 1 Z. 1 litb AuslBG erfasst aber auch jene Fälle, in denen dies nicht der Fall ist, etwa dann, wenn es sich beim Entsender um einen Subauftragnehmer des Vertragspartners desjenigen handelt, der Arbeitsleistungen im Sinne dieser Bestimmung 'in Anspruch' nimmt (vgl. das hg. Erkenntnis vom 19. Oktober 2005, Zl. 2004/09/0064).

Für jeden Anwendungsfall des § 28 Abs 1 Z. 1 litb AuslBG ist es charakteristisch, dass der verwaltungsstrafrechtlich Verantwortliche in keiner Rechtsbeziehung zur ausländischen Arbeitskraft selbst steht und dieser gegenüber auch typischerweise keine Anordnungs- oder Aufsichtsbefugnis besitzt. Sein Verschulden im Hinblick auf eine bewilligungslose Tätigkeit von Ausländern im Bundesgebiet muss daher im Vergleich zu demjenigen, der Ausländer ohne die erforderlichen Papiere selbst beschäftigt, insgesamt typischerweise als geringer angesehen werden.

Der Verfassungsgerichtshof ist in seinem Erkenntnis Slg. Nr. 15.785/2000 davon ausgegangen, dass, selbst wenn aus Gründen der General- und Spezialprävention vom Gesetzgeber strenge Strafen intendiert sind, auch in diesen Fällen die Strafe in einem angemessenen Verhältnis zum Grad des Verschuldens und zur Höhe des durch das Vergehen bewirkten Schadens stehen muss (vgl. VfSlg. 9901/1983 und 11.587/1987).

Aus dem ist zu ersehen, dass sich die Straftatbestände des § 28 Abs 1 Z. 1 lita AuslBG einerseits und des § 28 Abs 1 Z. 1 litb AuslBG anderseits im Hinblick auf den Grad des damit verbundenen Verschuldens als derart unterschiedlich erweisen, dass dies von Verfassungs wegen auch bei der Festlegung der damit verbundenen Strafdrohung zum Ausdruck zu bringen gewesen wäre. Es ist auch bei Anerkennung aller general- und spezialpräventiven Motive des Gesetzgebers nicht adäquat, in beiden Fällen dieselbe Strafdrohung vorzusehen, auch insofern ist die mit der unter I. angefochtenen Gesetzesstelle festgelegte Mindeststrafdrohung selbst unter Anwendung des § 20 VStG für denjenigen, der Arbeitsleistungen gemäß § 28 Abs 1 Z. 1 litb AuslBG bloß 'in Anspruch' nimmt, als überschießend bedenklich (vgl. vor allem VfSlg. 15.785/2000).

4. Das Gesetz unterscheidet im Fall einer Beschäftigung gemäß § 18 AuslBG zwei Fälle, wer jeweils für die Erteilung der erforderlichen Bewilligungen zu sorgen hat: Ist der Ausländer in einem Betrieb im Bundesgebiet tätig, so hat gemäß § 19 Abs 3 i.V.m. § 2 Abs 3 litb AuslBG 'der Inhaber des Betriebes, in dem der Ausländer beschäftigt wird' (§2 Abs 3 litb AuslBG) den Antrag auf Erteilung von Entsende- oder Beschäftigungsbewilligung zu stellen. Diese Person ist nach dem Einleitungssatz des § 2 Abs 3 AuslBG '(d)en Arbeitgebern gleichzuhalten'. Ist keine dem Arbeitgeber in diesem Sinne gleichzuhaltende Person im Bundesgebiet vorhanden, so hat der vom Ausland in das Bundesgebiet entsandte Ausländer gemäß § 19 Abs 3 AuslBG selbst einen Antrag auf Erteilung einer Entsende- oder Beschäftigungsbewilligung zu stellen, in welchem Fall er im diesbezüglichen Verfahren im Grunde des § 21 AuslBG sogar ausnahmsweise uneingeschränkt Parteistellung im Verfahren genießt.

Das Gesetz enthält in den angefochtenen Gesetzesstellen auch in dieser Hinsicht keine Differenzierung. In beiden Fällen ist gemäß § 28 Abs 1 Z. 1 AuslBG eine am selben Strafrahmen bemessene Strafe zu verhängen, ungeachtet des Umstandes, ob der Bestrafte - angesichts der Erbringung von Arbeitleistungen des Ausländers in seinem Betrieb - selbst für die Erteilung von Entsende- oder Beschäftigungsbewilligung hätte sorgen müssen oder ob dies - weil vom Ausländer keine Arbeitsleistungen in einem Betrieb geleistet wurden - Sache des entsandten Ausländers selbst gewesen wäre.

Auch in dieser Hinsicht dürften sich die beiden Verhaltensweisen hinsichtlich des damit jeweils typischerweise verbundenen Grades des Verschuldens erheblich unterscheiden, worauf bei der Festlegung der Untergrenze des angefochtenen Strafrahmens auf eine gleichheitsrechtlich bedenkliche Weise ebenfalls keine Rücksicht genommen worden ist.

5. Der im Ausland befindliche Arbeitgeber trifft die Entscheidung über die Entsendung der ausländischen Arbeitskraft in das Bundesgebiet, die hier in seinem Auftrag, unter seiner Aufsicht und für seine Zwecke Arbeitsleistungen erbringen soll. Nach dem angefochtenen § 28 Abs 1 Z. 1 litb AuslBG muss der nach dieser Bestimmung verwaltungsstrafrechtlich Verantwortliche die Folgen dieser Entscheidung in Form einer Strafe gegen sich gelten lassen, wenn für den entsandten Ausländer eine Entsendebewilligung oder Beschäftigungsbewilligung oder Anzeigebestätigung nicht erteilt oder ausgestellt ist. Dies trifft sogar dann zu, wenn der verwaltungsstrafrechtlich Verantwortliche - mangels eines Betriebes, in dem die Arbeitsleistungen erbracht werden - auch von Gesetzes wegen für die Beantragung dieser Bewilligungen gar nicht selbst sorgen kann, sondern dies vielmehr Sache des entsandten Ausländers selbst gewesen wäre. Dies trifft darüber hinaus auch dann zu, wenn der zu Bestrafende mit dem Arbeitgeber des entsandten Ausländers in keinem Rechtsverhältnis steht, etwa dann, wenn es sich beim Entsender um einen Subauftragnehmer des Vertragspartners desjenigen handelt, der Arbeitsleistungen im Sinne dieser Bestimmung 'in Anspruch' nimmt (vgl. das hg. Erkenntnis vom 19. Oktober 2005, Zl. 2004/09/0064).

Zwar steht der gemäß § 28 Abs 1 Z. 1 litb AuslBG verwaltungsstrafrechtlich Verantwortliche mit einem betriebsentsandten Ausländer regelmäßig in keiner Rechtsbeziehung und besitzt diesem gegenüber daher auch keine Aufsichtsbefugnisse. Auch räumt das Gesetz demjenigen, der Arbeitsleistungen im Sinne des § 28 Abs 1 Z. 1 litb AuslBG 'in Anspruch nimmt', gegenüber den vom Ausland entsandten Arbeitnehmern keine Befugnis zur Ausübung einer Kontrolle dahingehend ein, ob diese im Besitz der von § 18 AuslBG geforderten Papiere sind. Dennoch verlangt § 28 Abs 1 Z. 1 litb AuslBG - in Verbindung mit § 5 Abs 1 VStG (vgl. dazu etwa das hg. Erkenntnis vom 22. Juni 2005, Zl. 2004/09/0051, und das hg. Erkenntnis vom 19. Oktober 2005, Zl. 2004/09/0064) - von ihm unter Strafsanktion, derartige Kontrollen durchzuführen und von dem im Ausland sitzenden Arbeitgeber entsandte bewilligungslose Ausländer an der Ausübung ihrer bewilligungslosen Tätigkeit zu hindern und damit Leistungsstörungen hinsichtlich des von ihm in Auftrag gegebenen Werks oder hinsichtlich der Erfüllung des von ihm in Auftrag gegebenen Werklieferungsvertrags in Kauf zu nehmen. Dies ist typischerweise der Fall, wenn der entsandte Ausländer in keinem Betrieb des 'in Anspruch'-Nehmers tätig ist.

§ 28 Abs 1 Z. 1 litb AuslBG dürfte letztlich jedermann in die verwaltungsstrafrechtlich sanktionierte Pflicht nehmen, zu garantieren, dass zur Erfüllung eines von ihm an einen Dritten erteilten Auftrages kein von einem im Ausland sitzenden Arbeitgeber entsandter Ausländer ohne die nach dem AuslBG erforderliche Bewilligung verwendet wird.

Der Verwaltungsgerichtshof hat jedoch das Bedenken, dass dies dem gemäß § 28 Abs 1 Z. 1 litb AuslBG Verantwortlichen unter Berücksichtigung des Sachlichkeitsgebotes nicht zugemutet werden darf.

Mit § 28 Abs 1 Z. 1 litb AuslBG dürfte eine ähnliche rechtliche Konstellation vorliegen, wie sie der Verfassungsgerichtshof in seinen insofern vergleichbaren Erkenntnissen VfSlg. 15.200/1998 und 16.662/2002 als gleichheitswidrig erachtet hat: In den angeführten Erkenntnissen hat der Verfassungsgerichtshof die Auffassung vertreten, dass eine mit Strafe bedrohte Verhaltenspflicht nur dann als dem Sachlichkeitsgebot entsprechend erachtet werden kann, wenn sie als dem Verpflichteten zumutbar angesehen werden kann, und dass eine nicht weiter eingeschränkte, strafbewehrte Belastung von Privaten mit Kontrollaufgaben, die in erster Linie den Behörden obliegen, als unzumutbar erachtet werden muss (vgl. VfSlg. 16.662/2002).

Ähnlich wie in diesem Fall dürfte es auch im vorliegenden Fall dem den Gesetzgeber bindenden Sachlichkeitsgebot widersprechen, demjenigen, der Arbeitsleistungen im Sinne des § 28 Abs 1 Z. 1 litb AuslBG 'in Anspruch nimmt', in all diesen Fällen, in denen er auf die Entscheidung der Entsendung keinen Einfluss hat und auch dann, wenn weder er selbst für die notwendigen Papiere der Ausländer zu sorgen hat noch mit deren Arbeitgeber in einem Rechtsverhältnis steht, mit einer Verwaltungsstrafe zu bedrohen und bei Verwirklichung des Tatbestandes auch zu bestrafen."

4.1. Die Bundesregierung äußert sich in allen Verfahren wie folgt zu den vorgebrachten Bedenken:

"1. Die Bedenken des Verwaltungsgerichtshofs richten sich gegen die fehlende Differenzierung der Mindeststrafdrohung, je nachdem, ob das Delikt von einem Unternehmer im Zusammenhang mit der Führung eines Betriebes oder von einem Privaten im Rahmen seines Haushaltes begangen wird. Der Verwaltungsgerichtshof beruft sich dabei auf Erkenntnisse des Verfassungsgerichtshofs

(VfSlg. 16819/2003, 16407/2003, 15785/2000), wonach eine Strafdrohung, die sowohl gewerbsmäßig tätige Unternehmer als auch Private betrifft, durch ihre Ausgestaltung zwischen diesen Gruppen unterscheiden müsse, da der durch die Tat erzielbare Nutzen und die Situation in general- und spezialpräventiver Hinsicht unterschiedlich seien, sowie die konkreten Umstände der Begehung der Verwaltungsübertretung und die persönlichen Verhältnisse des Beschuldigten im Hinblick auf den Gleichheitssatz zu beachten seien. Eine solche Differenzierung sei im gegenständlichen Fall umso mehr geboten, als der Gesetzgeber durch die hohen Strafdrohungen den wirtschaftlichen Nutzen der Beschäftigung von Ausländern treffen wolle. Im privaten Bereich sei der monetäre Wert des Nutzens aber nur ein Kostenvorteil, bei Unternehmen eröffne dieser typischerweise wiederkehrende Gewinnchancen. Dementsprechend unterschiedlich seien auch die aus Sicht der Spezialprävention bezogen auf die Strafhöhe anzustellenden Erwägungen. Das Gesetz müsse unter Gleichheitsgesichtspunkten eine Differenzierung zulassen; dem stehe die nicht differenzierende Mindeststrafe entgegen. Es sei auch bei Anerkennung aller general- und spezialpräventiven Motive des Gesetzgebers nicht adäquat, dieselbe Strafdrohung gegen gewerblich tätige Unternehmer und Private anzuwenden, die diese typischerweise unterschiedlich stark treffen.

2. Die Mindeststrafdrohungen im § 28 Abs 1 Z 1 AuslBG wurden zuletzt mit dem Konjunkturbelebungsgesetz 2002, BGBl. I Nr. 68, angehoben. Im Bericht des Wirtschaftsausschusses (1039 BlgNR 21. GP) wird dies mit spezial- und generalpräventiven Anforderungen einer effizienteren Strafverfolgung begründet.

Dass dabei zwischen der illegalen Beschäftigung durch Unternehmer einerseits und durch Private andererseits differenziert wird, ist aus Sicht der Bundesregierung nicht nur nicht notwendig, sondern wäre aus folgenden Erwägungen auch nicht sachgerecht:

Wie auch der Verwaltungsgerichtshof in seiner ständigen Rechtsprechung immer wieder festhält, führt die illegale Beschäftigung von ausländischen Arbeitskräften auf gesamtwirtschaftlicher Ebene zu volkswirtschaftlichen Schäden durch den Entfall von Steuern, Abgaben und Beiträgen zur Sozialversicherung und zu einer Wettbewerbsverzerrung (vgl. zB die Erkenntnisse vom 30. August 1991, Zl. 91/09/0022 und Zl. 91/09/0134).

Der Zweck der Strafnorm des § 28 Abs 1 Z 1 AuslBG besteht nun zweifelsfrei darin, das öffentliche Interesse an der Entrichtung von Steuern, Abgaben und Beiträgen zur Sozialversicherung bei der Beschäftigung von Ausländern durchzusetzen, einen geordneten Arbeitsmarkt sicherzustellen, die legalen Beschäftigungschancen inländischer und integrierter ausländischer Arbeitnehmer zu wahren (Arbeitsmarktprüfung, Ersatzkraftstellung), ausländische Arbeitnehmer vor ausbeuterischen Lohn- und Arbeitsbedingungen und Arbeitgeber vor unlauterem Wettbewerb durch Pfuscher und Dumping durch in- und ausländische Unternehmen zu schützen.

Dieser Schutzzweck ist bei illegaler Beschäftigung im privaten und im gewerblichen Bereich gleichermaßen zu verfolgen. Der objektive Unrechtsgehalt ist bei der illegalen Beschäftigung im privaten Bereich um nichts geringer als im gewerblichen. Während Unternehmer Ausländer trotz Nichtvorliegens einer arbeitsmarktbehördlichen Genehmigung gelegentlich zumindest zur Sozialversicherung anmelden oder nach einer Kontrolle die Beiträge nachträglich entrichten, die ungenehmigt beschäftigten Ausländer erfahrungsgemäß auch wesentlich angemessener entlohnen und auch eher bereit bzw. in der Lage sind, arbeitsschutzrechtliche Vorschriften einzuhalten, ist die illegale Beschäftigung durch private Arbeitgeber in der Regel durch völlige Außerachtlassung sozialversicherungsrechtlicher sowie lohn- und arbeitsrechtlicher Vorschriften gekennzeichnet.

Wenn man zutreffend davon ausgeht, dass der Gesetzgeber bei der Festsetzung der Höhe der Mindeststrafen primär general- und spezialpräventive Erwägungen, und zwar gerade auch in Bezug auf Privatpersonen, im Auge hatte, dann würde eine Differenzierung im Sinne einer Begünstigung privater Arbeitgeber genau den gegenteiligen Effekt erzielen und die Begehung der Verwaltungsübertretung durch Private könnte gleichsam als Kavaliersdelikt erscheinen.

Gegen eine geringere (oder fehlende) Mindeststrafdrohung für private Arbeitgeber ist daher vor allem einzuwenden, dass damit ein Beitrag zu einem zusätzlichen Anreiz geschaffen würde, im privaten Bereich Arbeitsleistungen durch so genannte 'Pfuscherpartien' und unter Außerachtlassung lohn- und arbeitsrechtlicher Vorschriften erbringen zu lassen, statt dazu befugte Unternehmen zu beauftragen. Dies würde somit den Schutzzwecken der Strafnorm (Sicherstellung der Entrichtung von Steuern, Abgaben und Beiträgen zur Sozialversicherung sowie eines geordneten Arbeitsmarktes und Schutz vor unlauterem Wettbewerb) in erheblichem Maß zuwiderlaufen.

3. Was den vom Verwaltungsgerichtshof angesprochenen erzielbaren wirtschaftlichen Vorteil betrifft, so kann dieser auch bei Privaten durchaus beträchtlich sein. Legt man etwa die Differenz zwischen dem im Anlassfall bezahlten Stundenlohn (8 €) und den Kosten für eine Arbeitsstunde im Bauhauptgewerbe bei Beauftragung eines Unternehmens (ausgehend vom KV-Stundenlohn sind das - entsprechend einer Kalkulation der Wirtschaftskammer Österreich, Geschäftsstelle Bau - rund 40 €) zugrunde, so liegt der erzielte finanzielle Vorteil pro Arbeiter an einem (einzigen) 10-Stunden-Tag bereits bei ca. 320 €.

Dass aber die Strafdrohungen Private und Unternehmer (aber auch einkommensmäßig bzw. wirtschaftlich verschieden starke Personen innerhalb der einen und der anderen Gruppe) unterschiedlich stark treffen können, ist in erster Linie eine Folge des Umstands, dass Verwaltungsstrafen nicht in Tagessätzen zu bemessen sind. Einen gewissen Ausgleich dafür schafft die Verpflichtung zur Bedachtnahme auf die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse bei der Strafbemessung gemäß § 19 Abs 2 letzter Satz VStG. Mindeststrafen begrenzen naturgemäß die Möglichkeit, in diesem Sinne die persönlichen Verhältnisse des Beschuldigten zu berücksichtigen; gerade das kann aber etwa in Fällen geboten sein, in denen es aus general- und spezialpräventiven Gründen gilt, einen durch die Verwaltungsübertretung typischerweise erzielbaren wirtschaftlichen Vorteil auszugleichen, fehlt doch im Verwaltungsstrafrecht das Institut der Abschöpfung der Bereicherung.

4. Die Erwägungen aus den vom Verwaltungsgerichtshof zitierten Erkenntnissen des Verfassungsgerichtshofes lassen sich nach Auffassung der Bundesregierung nicht auf den vorliegenden Fall übertragen:

Die Erkenntnisse VfSlg. 16.407/2003 und 16.819/2003 hatten eine Bestimmung des Güterbeförderungsgesetzes zum Gegenstand, die eine Mindeststrafe von 20 000 Schilling für (in der Regel angestellte) LKW-Fahrer (nicht aber für Transportunternehmer) enthielt. Zu dieser Regelung hielt der Verfassungsgerichtshof fest, dass ein angestellter LKW-Fahrer aus der Begehung der Verwaltungsübertretung keinesfalls einen unmittelbaren wirtschaftlichen Nutzen ziehen könne, dass sich die Strafdrohung somit gegen einen Personenkreis richte, der an der Begehung der Straftat in der Regel kein eigenes wirtschaftliches Interesse habe, vielmehr diesbezüglich nicht selten unter dem Druck eines Arbeitgebers stehe, und der überdies im Hinblick auf die Komplexität der verwiesenen gemeinschaftsrechtlichen Vorschriften die Tatbestandsmäßigkeit seines Verhaltens meist nur in eingeschränktem Maß erkennen bzw. die für die Einhaltung dieser Vorschriften erforderlichen Vorkehrungen oft gar nicht im eigenen Verantwortungsbereich treffen könne. Keiner der genannten Punkte - Fehlen eines unmittelbaren wirtschaftlichen Vorteils, Druck des Arbeitgebers (bzw. von Dritten), schwere Verständlichkeit des Straftatbestandes, mangelnde Möglichkeit zum rechtskonformen Verhalten - gilt für Private, die den Straftatbestand des § 28 Abs 1 Z 1 AuslBG verwirklichen. Eine allgemeine Aussage des Inhalts, dass der Gesetzgeber bei der Normierung von Mindeststrafdrohungen zwischen Unternehmern und Privaten differenzieren müsse, enthalten die Erkenntnisse VfSlg. 16.407/2003 und 16.819/2003 nicht.

Dies gilt auch für das Erkenntnis VfSlg. 15.785/2000 das eine Strafbestimmung des Abfallwirtschaftsgesetzes mit einer Mindeststrafdrohung von 50 000 Schilling zum Gegenstand hatte: In diesem Verfahren hatte die Bundesregierung damit argumentiert, dass die Mindeststrafdrohung nur für gewerbsmäßig im Bereich der Abfallwirtschaft tätige Personen gelte; der Verfassungsgerichtshof konnte diese Einschränkung jedoch wegen des unklar umschriebenen Adressatenkreises nicht erkennen und hob die Mindestgeldstrafe als überschießend auf. Ein wesentlicher Unterschied zu der nunmehr angefochtenen Mindestgeldstrafe nach § 28 Abs 1 Z 1 AuslBG liegt nach Auffassung der Bundesregierung darin, dass Private aus der rechtswidrigen Lagerung von gefährlichen Abfällen - ganz im Gegensatz zu gewerbsmäßig tätigen Abfallsammlern und Abfallbehandlern - in der Regel tatsächlich keinen oder nur einen zu vernachlässigenden wirtschaftlichen Vorteil ziehen; zudem war die Mindeststrafe von 50 000 Schilling deutlich höher als die nunmehr angefochtene Strafdrohung von 1 000 €. Aber auch die mit den Strafbestimmungen des Abfallwirtschaftsgesetzes verfolgten general- und spezialpräventiven Zwecke sind mit jenen des AuslBG und den dahinter stehenden öffentlichen und gesamtwirtschaftlichen Interessen, die, wie oben ausgeführt, eine Differenzierung zwischen Gewerbetreibenden und Privaten gerade nicht sachgerecht erscheinen lassen, nicht vergleichbar.

5. Was die Höhe der im Anlassfall verhängten Strafe betrifft, so ist sie eine Folge des Umstandes, dass die Beschäftigung einer Mehrzahl von Ausländern - entsprechend der darin liegenden Vervielfachung des Unrechtsgehalts - nach der angefochtenen Bestimmung zu einer mehrfachen Bestrafung führt; dies ist Ausdruck des für das Verwaltungsstrafverfahren charakteristischen Kumulationsprinzips, das vom Verfassungsgerichtshof bisher in ständiger Rechtsprechung für unbedenklich erachtet wurde (vgl. insb. VfSlg. 13.790/1994 zu § 28 Abs 1 Z 1 AuslBG).

6. Im Übrigen räumen die angefochtenen Strafbestimmungen des AuslBG in Verbindung mit den Bestimmungen des VStG den Strafbehörden einen ausreichenden Spielraum ein, im Sinne der §§19 und 20 VStG insbesondere nach der verursachten Schädigung zu differenzieren und auf das Ausmaß des Verschuldens entsprechend Bedacht zu nehmen; als (besondere) Milderungsgründe, die gemäß § 20 VStG im Fall ihres beträchtlichen Überwiegens auch zu einer außerordentlichen Milderung der Strafe (also zur Unterschreitung der Mindeststrafe bis zur Hälfte) führen können, kommen gemäß § 19 Abs 2 VStG iVm. § 34 Abs 1 StGB etwa der Widerspruch der Tat zum bisherigen ordentlichen Lebenswandel (§34 Abs 1 Z 2 StGB), die Begehung nur aus Unbesonnenheit (§34 Abs 1 Z 7 StGB), die Nützung einer besonders verlockenden Gelegenheit (§34 Abs 1 Z 9 StGB) oder das Bestehen einer drückenden Notlage (§34 Abs 1 Z 10 StGB) in Betracht. Bei geringfügigem Verschulden und unbedeutenden Folgen der Tat kann gemäß § 21 VStG sogar ganz von einer Strafe abgesehen werden.

Nach Ansicht der Bundesregierung ist es also Aufgabe der Strafbehörden, für eine angemessene Differenzierung innerhalb des - im vorliegenden Fall zwischen 1 000 und 5 000 € liegenden - Strafrahmens zu sorgen und allenfalls von der Möglichkeit der außerordentlichen Milderung Gebrauch zu machen.

2. Zusammenfassend wird daher festgehalten, dass aus Sicht der Bundesregierung eine Verfassungswidrigkeit des § 28 Abs 1 Z 1 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes - AuslBG, BGBl. Nr. 218/1975, idF des Konjunkturbelebungsgesetzes 2002, BGBI. I Nr. 68, nicht gegeben ist.

Die Bundesregierung stellt somit den Antrag, der Verfassungsgerichtshof wolle aussprechen, dass die angefochtene Bestimmung nicht verfassungswidrig war, in eventu, dass die angefochtene Bestimmung nicht als verfassungswidrig aufgehoben wird."

4.2. Zu den in G121/07 neu vorgebrachten Bedenken äußert sich die Bundesregierung wie folgt:

"(...) 2. Zu den Bedenken gegen die Wortfolge '1 000 Euro' wegen der mangelnden Differenzierung zwischen Übertretungen nach § 28 Abs 1 Z 1 lita und litb AuslBG sowie gegen § 28 Abs 1 Z 1 litb AuslBG:

Der Verwaltungsgerichtshof bringt dazu im Wesentlichen vor, dass das nach § 28 Abs 1 Z 1 lita AuslBG einerseits und das nach § 28 Abs 1 Z 1 litb AuslBG anderseits verpönte Verhalten sich hinsichtlich des damit jeweils typischerweise verbundenen Grades des Verschuldens erheblich unterschieden, worauf bei der Festlegung der Untergrenze des angefochtenen Strafrahmens auf eine gleichheitsrechtlich bedenkliche Weise keine Rücksicht genommen worden sei. Außerdem sei § 28 Abs 1 Z 1 litb AuslBG insgesamt unsachlich, weil - auf das Wesentlichste zusammengefasst - die 'Inanspruchnahme' von Arbeitsleistungen auch in Fällen unter Strafe gestellt werden, in denen der 'Inanspruchnehmende' weder Kontrollbefugnisse gegenüber dem Ausländer noch Einfluss auf die Entscheidung der rechtswidrigen Entsendung habe.

Dem ist aus der Sicht der Bundesregierung Folgendes entgegen zu halten:

2.1 Zunächst sei abermals betont, dass - wie auch der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung festhält - die illegale Beschäftigung von ausländischen Arbeitskräften auf gesamtwirtschaftlicher Ebene zu volkswirtschaftlichen Schäden durch den Entfall von Steuern, Abgaben und Beiträgen zur Sozialversicherung und zu einer Wettbewerbsverzerrung führt (vgl. zB die Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofes vom 30. August 1991, Zl. 91/09/0022 und Zl. 91/09/0134).

§ 18 AuslBG soll die unter der Bezeichnung 'betriebsentsandte Ausländer' zusammengefasste Sonderform der Beschäftigung von Ausländern im Bundesgebiet regeln. Wie in den Erläuterungen zur Regierungsvorlage (1451 BlgNR 13. GP) ausgeführt, ist für diese Art der Beschäftigung charakteristisch, dass es sich um solche Ausländer handelt, deren Arbeitgeber im Bundesgebiet keinen Betriebssitz und auch sonst keinen inländischen Anknüpfungspunkt aufzuweisen vermag. Es besteht im Regelfall kein direktes rechtliches Verhältnis zwischen dem im Bundesgebiet beschäftigten Ausländer und jener Person, die den Ausländer verwendet. Eine Unterstellung dieser Ausländer im Falle einer Verwendung im Bundesgebiet unter die Bewilligungspflicht, sofern nicht für bestimmte Arten von Arbeiten oder für besondere Personengruppen Ausnahmen vorgesehen sind, ist vom arbeitsmarktpolitischen Standpunkt unumgänglich, damit einerseits ein unkontrolliertes Einströmen solcher Ausländer auf den inländischen Arbeitsmarkt auf der Basis von zwischen inländischen und ausländischen Unternehmen abgeschlossenen Werkverträgen oder sonstigen privatrechtlichen Vereinbarungen verhindert und anderseits eine Benachteiligung inländischer Arbeitskräfte vermieden werden kann (siehe dazu auch das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 31. Oktober 1991, Zl. 91/09/0111).

Wie der Verwaltungsgerichtshof in zahlreichen weiteren Erkenntnissen bestätigt, soll mit dem AuslBG sichergestellt werden, dass Arbeitsleistungen im Bundesgebiet vorrangig von inländischen und am österreichischen Arbeitsmarkt bereits integrierten ausländischen Arbeitskräften erbracht werden. Dieses Ziel kann aber nur erreicht werden, wenn auch für die Zulassung von Arbeitskräften, die zur Erbringung von Arbeitsleistungen vom Ausland aus entsandt werden, effiziente und durchsetzbare Kontrollmechanismen bestehen.

2.2 Wie sich nun aus der Konzeption der Straftatbestände und den Erläuterungen eindeutig ergibt, wollte der Gesetzgeber hinsichtlich der verwaltungsstrafrechtlichen Relevanz des ungenehmigten Einsatzes von Ausländern bewusst keine Unterscheidung dahingehend treffen, ob der illegal beschäftigte Ausländer in einer direkten Rechtsbeziehung zum Beschäftiger steht, oder ob dieser die Arbeitsleistungen eines (betriebsentsandten) Ausländers lediglich in Anspruch nimmt. In beiden Fällen soll mit dem verpönten Einsatz von Ausländern ohne die nach dem Gesetz erforderlichen Genehmigungen der unzulässigerweise erzielte wirtschaftliche Nutzen getroffen werden. Konsequenterweise liegt dem AuslBG auch ein sehr weiter Beschäftigungsbegriff zu Grunde, der über den sozialversicherungs- und arbeitsvertragsrechtlichen weit hinausgeht und im Wesentlichen - unabhängig vom zu Grunde liegenden Rechtsverhältnis - alle Varianten, unter denen Ausländer im Bundesgebiet verwendet werden können, erfasst und in umfassender Weise in die Bewilligungspflicht einbezieht. In den Strafbestimmungen wird diese Zielsetzung konsequent weiter verfolgt: Auch für Arbeitsleistungen, die von betriebsentsandten Ausländern ohne Genehmigung erbracht werden, wird derjenige in die Verantwortung genommen, der sie in Anspruch nimmt. Wie die Praxis nur allzu oft bestätigt, ist gerade der Einsatz von Ausländern, die von Arbeitgebern ohne inländischen Betriebssitz in das Bundesgebiet entsandt werden - mehr noch als die Beschäftigung von Ausländern in einem Arbeitsverhältnis oder einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis - geeignet, geltende Lohn- und Arbeitsbedingungen sowie sozialversicherungsrechtliche Vorschriften um des wirtschaftlichen Vorteils willen gröblich zu missachten. Aufträge an Unternehmen mit Betriebssitz im Ausland werden in der Regel von vornherein in der Absicht vergeben, ein Werk oder eine Dienstleistung wegen der deutlich niedrigeren Lohnkosten weitaus günstiger zu erhalten als bei einschlägigen Unternehmen im Inland. Auch wenn der Auftraggeber in keiner direkten Rechtsbeziehung zu den entsandten Arbeitskräften steht, zieht er doch den wirtschaftlichen Nutzen aus der Beschäftigung dieser Arbeitskräfte. Angesichts der auch vom Verwaltungsgerichtshof nicht beanstandeten rechtspolitischen Zielsetzung, das öffentliche Interesse an der Entrichtung von Steuern, Abgaben und Beiträgen zur Sozialversicherung durchzusetzen, einen geordneten Arbeitsmarkt sicherzustellen, sowie ausländische Arbeitnehmer vor ausbeuterischen Lohn- und Arbeitsbedingungen und nicht zuletzt - gerade im Zusammenhang mit § 28 Abs 1 Z 1 litb AuslBG - inländische Unternehmen vor unlauterem Wettbewerb zu schützen, wäre es - im Wissen um die Missbrauchsträchtigkeit der Betriebsentsendung - geradezu verfehlt, für die Inanspruchnahme betriebsentsandter Ausländer eine mindere oder überhaupt keine Strafe vorzusehen.

Vom wettbewerbspolitischen Standpunkt aus erscheint es vielmehr geboten, für inländische und ausländische Unternehmen, die zur Erfüllung von Aufträgen ausländische Arbeitskräfte gleichermaßen heranziehen, auch gleiche Bedingungen vorzusehen. Jeder Arbeitgeber mit Sitz im Bundesgebiet hat entsprechende Bewilligungen einzuholen oder sich zu vergewissern, dass seine Arbeitskraft (sein Erfüllungsgehilfe) eine solche besitzt. Unterlässt er dies, steht er wegen illegaler Beschäftigung unter der Strafsanktion des § 28 Abs 1 Z 1 lita AuslBG. Der Arbeitgeber ohne Sitz in Österreich, der seine Arbeitskräfte zur Erfüllung von Aufträgen in das Bundesgebiet entsendet, soll nicht besser gestellt sein als sein österreichischer Konkurrent, zumal er - wie dargelegt - seine Leistungen zu wesentlich günstigeren Bedingungen anbieten könnte als das österreichische Unternehmen. Gäbe es nun keine oder eine mildere Strafandrohung für den, der einen ausländischen Unternehmer beauftragt, um die Leistung eines Betriebsentsandten entgegenzunehmen, könnte er ungehindert ausländische Unternehmer beauftragen, die Personen einsetzen, für die ein österreichischer Arbeitgeber eine Bewilligung braucht und im Fall von Verstößen unter Strafandrohung steht.

Um eine kontrollierte Zulassung von Arbeitskräften, die zu Erbringung von Dienstleistungen - sei es an private Auftraggeber oder an Unternehmen - nach Österreich entsandt werden, weiterhin sicherzustellen, haben Österreich und Deutschland im Zusammenhang mit der EU-Erweiterung sogar ein Übergangsarrangement auf dem Gebiet der Dienstleistungsfreiheit ausbedungen: In beiden Staaten ist die freie Entsendung von Arbeitskräften, die auf Grund ihrer Staatsbürgerschaft dem Übergangsarrangement zur Freizügigkeit unterliegen, in bestimmten Sektoren vorläufig suspendiert. Maßgeblich dafür war insbesondere die Überlegung, dass die Beschränkungen des Übergangsarrangements inhaltsleer wären, könnten sich österreichische Auftraggeber unbeschränkt und vor allem unsanktioniert unmittelbar eines Vertragspartners bedienen, der Erfüllungsgehilfen ohne Bewilligung einsetzt und so gegenüber österreichischen Arbeitgebern privilegiert ist.

Aus den dargestellten Erwägungen wäre daher eine geringere Strafdrohung im § 28 Abs 1 Z 1 litb AuslBG oder deren Entfall geradezu eine Aufforderung an Auftraggeber, in personalintensiven Sektoren nur mehr ausländische Vertragspartner heranzuziehen. Dass dies - zum Nachteil der inländischen Anbieter - sehr lukrativ sein kann, zeigt auch der zunehmende Versuch österreichischer Unternehmer, im Ausland Zweigstellen, Tochterunternehmen etc. zu gründen, die keine andere Absicht verfolgen, als Arbeitskräfte nach dem Recht und zu den Bedingungen des Sitzstaates zu beschäftigen und nach Österreich zu entsenden.

Aus den vom Verwaltungsgerichtshof zitierten Erkenntnissen des Verfassungsgerichtshofes VfSlg. 9901/1983, 11.587/1987 und 15.785/2000 ergibt sich zwar, dass die Höhe der Strafe in einem angemessenen Verhältnis zum Grad des Verschuldens und zur Höhe des bewirkten Schadens (bzw. - im Fall der Finanzstrafen, die Gegenstand der Erkenntnisse VfSlg. 9901/1983 und 11.587/1987 waren - zur Höhe der Verkürzung) stehen muss. Gerade diese Voraussetzungen sind aber nach Auffassung der Bundesregierung bei den Strafsätzen nach § 28 Abs 1 Z 1 AuslBG aus den dargelegten Gründen gegeben.

Im Übrigen gilt auch im Hinblick auf § 28 Abs 1 litb AuslBG, dass der Strafrahmen - im vorliegenden Fall zwischen 1 000 und 5 000 Euro - einen hinreichend großen Spielraum für die Berücksichtigung des Verschuldensgrades im Einzelfall offen lässt.

2.3 Abgesehen von den Bedenken gegen die Höhe der Mindeststrafe hält der Verwaltungsgerichtshof § 28 Abs 1 Z 1 litb AuslBG insgesamt für unsachlich, weil es nicht zumutbar sei, dass derjenige, der die Arbeitsleistung eines Arbeitnehmers nur 'in Anspruch' nehme, für dessen legale Beschäftigung verantwortlich sei.

Nach Auffassung der Bundesregierung ist es aber demjenigen, der die Arbeitsleistungen von Ausländern, die von einem ausländischen Arbeitgeber ohne Betriebssitz im Inland beschäftigt werden, in Anspruch nimmt, sehr wohl zumutbar, sich - in den Fällen, in denen er nicht ohnedies selbst den Antrag auf Erteilung einer Entsende- oder Beschäftigungsbewilligung zu stellen hat - bei seinem Vertragpartner oder allenfalls auch unmittelbar bei den in Anspruch genommenen Arbeitnehmern zu versichern, ob die erforderlichen Bewilligungen vorliegen. Derartige 'Kontrollpflichten' sind im AuslBG auch keineswegs einzigartig: So darf gemäß § 3 Abs 1 AuslBG ein Arbeitgeber Ausländer, die bereits über persönliche Arbeitsberechtigungen (Arbeitserlaubnis, Befreiungsschein oder Aufenthaltstitel mit unbeschränktem Arbeitsmarktzugang) verfügen, auch nur dann beschäftigen, wenn er sich von der Gültigkeit dieser Berechtigungen überzeugt hat. Auch in diesen Fällen wird er für das Nichtvorliegen einer gültigen Berechtigung (die nicht er selbst zu beantragen hat) bestraft.

Mit den Straftatbeständen, die Gegenstand der im Antrag zitierten Erkenntnisse VfSlg. 15.200/1998 und VfSlg. 16.662/2002 waren (§28 Abs 6 AuslBG idF des Antimissbrauchsgesetzes, BGBl. Nr. 895/1995, bzw. § 28 Abs 6 Z 1 und 2 AuslBG idF BGBl. I Nr. 78/1997), ist die nun angefochtene Bestimmung schon deswegen nicht vergleichbar, weil die Strafdrohung des § 28 Abs 1 Z 1 litb AuslBG an eigenes Verhalten des Täters, nämlich die Inanspruchnahme der Arbeitsleistung von nicht zur Ausübung einer Beschäftigung befugten Ausländern entgegen § 18 AuslBG, und nicht an die Verwirklichung eines Tatbildes durch einen Dritten anknüpft. Von den Anforderungen an die Sachlichkeit von Straftatbeständen, die der Verfassungsgerichtshof in den Begründungen der genannten Erkenntnisse aufgestellt hat, sind daher jene, nach der nur eigenes Verhalten unter Strafe gestellt werden darf, und jene, wonach die unter Strafe gestellten Verhaltenspflichten geeignet sein müssen, den Eintritt des (durch einen Dritten verwirklichten) tatbildlichen Erfolgs zu verhindern, im vorliegenden Fall nicht einschlägig. Zur Frage der Zumutbarkeit hat der Verfassungsgerichtshof im Erkenntnis VfSlg. 16.662/2002 ausgeführt, dass eine nicht weiter eingeschränkte, strafbewehrte Belastung von Privaten mit Kontrollaufgaben, die in erster Linie den Behörden obliegen, nicht zumutbar wäre. Davon kann aber im vorliegenden Fall nach Auffassung der Bundesregierung keine Rede sein. Stellt man dem eminenten öffentlichen Interesse an einer kontrollierten Zulassung betriebsentsandter Ausländer die Kontrollverpflichtung desjenigen gegenüber, der - zumeist wohl, um Kostenvorteile zu lukrieren - die Arbeitsleistung ausländischer Arbeitnehmer eines Arbeitgebers ohne Betriebssitz im Inland in Anspruch nimmt, so erscheint diese Verpflichtung weder unzumutbar noch unverhältnismäßig (zur Bedeutung des öffentlichen Interesses bei der Beurteilung der Zumutbarkeit vgl. ebenfalls das Erkenntnis VfSlg. 16.662/2002).

Abschließend darf noch darauf hingewiesen werden, dass die Strafbestimmung für die illegale Inanspruchnahme betriebsentsandter Ausländer schon in der Stammfassung des § 28 AuslBG enthalten war, somit seit 1976 gilt, im Rahmen weiterer Novellen lediglich ergänzt und erweitert, von den Strafbehörden in tausenden Fällen angewendet und von den Höchstgerichten bisher nie beanstandet wurde.

3. Zusammenfassend wird daher festgehalten, dass aus Sicht der Bundesregierung eine Verfassungswidrigkeit der Wortfolge '1 000 Euro' in § 28 Abs 1 Z 1 AuslBG, BGBl. Nr. 218/1975, idF des Konjunkturbelebungsgesetzes 2002, BGBl. I Nr. 68, und des § 28 Abs 1 Z 1 litb AuslBG idF BGBl. I Nr. 126/2002 nicht gegeben ist."

4.3. In dem zu G101/07 protokollierten Antrag äußert sich der UVS Wien wie folgt:

"(...)

Die Bedenken des Verwaltungsgerichtshofes richten sich gegen die fehlende Differenzierung der Mindeststrafdrohung, je nachdem, ob das Delikt von einem Unternehmer im Zusammenhang mit der Führung eines Betriebes begangen wird oder ob ein Privater im Rahmen seines Haushaltes verbotenerweise Ausländer beschäftigt. Der Verwaltungsgerichtshof zitiert in diesem Zusammenhang einige Erkenntnisse des Verfassungsgerichtshofes. Er vertritt die Auffassung, es sei nicht adäquat, dieselbe Strafdrohung gegen gewerblich tätige Unternehmer und Private anzuwenden, die Unternehmen und Private typischerweise unterschiedlich stark treffen.

Vorweg ist anzumerken, dass der Verwaltungsgerichtshof in der Vergangenheit in einer Vielzahl von Erkenntnissen ausgeführt hat, keine Bedenken gegen die Verfassungskonformität der vom Gesetzgeber in § 28 Abs 1 Z 1 AuslBG festgesetzten Strafsätze zu haben (vgl. u.a. E vom 29.8.1996, Zl. 96/09/0229 und vom 3.9.2002, Zl. 99/09/0015 u. v.a.).

Bei dem Antrag des Verwaltungsgerichtshofes geht nun nicht klar hervor, was er unter einem Privaten, der im Rahmen seines Haushaltes verbotenerweise einen Ausländer beschäftigt, eigentlich versteht. So könnte man annehmen, der Verwaltungsgerichtshof versteht darunter nur eine Privatperson, die in ihrem Haushalt eine ausländische Putzfrau ohne arbeitsmarktbehördliche Bewilligung beschäftigt. Bei den vom Verwaltungsgerichtshof vorgetragenen Bedenken wird auch in keiner Weise auf in der Praxis tatsächlich vorkommende Fallkonstellationen Bedacht genommen, sondern es wird einfach danach differenziert, dass es gewerblich tätige Unternehmer und Private gebe, die nicht gleich zu behandeln seien (bei Festsetzung der Mindestgeldstrafe).

Im Folgenden werden einige (von zahlreichen) Fallkonstellationen dargestellt, die zeigen sollen, dass die vom Verwaltungsgerichtshof (der von einer rein theoretischen Betrachtungsweise ausgeht) vorgenommene Differenzierung zwischen Unternehmer und Privaten zu kurz greift, zu einer tatsächlichen Ungleichbehandlung und letztlich auch zu einer sachlich nicht zu rechtfertigenden Benachteiligung eines Unternehmers führen würde.

Die Bedenken des Verwaltungsgerichtshofes zielen offenbar auf eine Privatperson ab, die im Rahmen ihres Haushaltes eine ausländische Arbeitskraft (z.B. als Haushaltshilfe oder zur Kinderbetreuung) einsetzt. Für diesen Personenkreis - so meint offenbar der Verwaltungsgerichtshof - sei die festgesetzte Mindeststrafe zu hoch und könnten bei diesen auch mit der Anwendung der §§20 oder 21 VStG keine Abhilfe geschaffen werden. Es sei nur auf das Beispiel eines Bauunternehmers (mit zahlreichen beschäftigten Bauarbeitern) hingewiesen, der in seinem Büro eine ausländische Putzfrau ohne arbeitsmarktbehördliche Bewilligung beschäftigt. Die Ausländerin wird nun nicht im Rahmen des Geschäftszweiges der Baufirma (etwa als Maurerin auf der Baustelle oder beim Zeichnen eines Planes) beschäftigt, sondern mit dem Putzen der Büroräumlichkeiten. Es wäre nun nicht nachvollziehbar, warum ein solcher Fall anders zu beurteilen wäre als die Putzfrau, die im Haushalt einer Privatperson putzt.

Es ist auch an die (gar nicht so selten vorkommenden) Fälle zu erinnern, bei denen eine Privatperson ein Zinshaus kauft und daran geht, dieses zu sanieren, wobei zahlreiche ausländische Staatsbürger ohne arbeitsmarktbehördliche Bewilligung beschäftigt werden (siehe z. B. das Erkenntnis des VwGH vom 18.12.2006, Zl. 2005/09/0162). So finden sich (wenn man Fälle aus der Praxis berücksichtigt) immer wieder Personen, die ausländische Staatsbürger in Wohnungen eines zu sanierenden Objektes einmieten (auch meldebehördlich anmelden), und dann behaupten, es handle sich dabei doch bloß um Mieter, die ihre Wohnungen herrichten (es ist dann oft auffällig, dass nach Ende der Sanierungsarbeiten diese Personen wieder ausziehen und abgemeldet werden). Bedenkt man nun, dass oft zur Sanierung solcher Bauten öffentliche Förderungsmittel bereitgestellt werden, die dann dazu verwendet werden, Schwarzarbeiter zu beschäftigen, so ist nicht wirklich - was den Unrechtsgehalt betrifft - zu erkennen, inwieweit sich eine solche Fallkonstellation von der Beschäftigung eines Ausländers durch einen Unternehmer unterscheiden solle. Es ist auch (worüber auch in den Medien berichtet wurde) an die zahlreichen ausländischen Staatsbürger zu erinnern, die bei Wald- und Forstarbeiten von Großgrund- und Waldbesitzern 'privat' bei niedrigster Entlohnung beschäftigt werden, wobei auch bei diesen kein Unterschied, der eine Besserstellung rechtfertigen würde, zu einem Unternehmer zu erkennen ist.

So ist aus Medienberichten auch hinlänglich bekannt, dass auf den 'Arbeitsstrich' (z.B. Herbststraße etc.) nicht nur Unternehmer hinkommen, um Arbeitskräfte zu suchen, sondern auch Privatpersonen, die im vollen Bewusstsein der Unrechtmäßigkeit daran interessiert sind, eine billige Arbeitskraft für diverse Arbeiten zu finden.

Es ist auch zu bedenken, dass etwa ein Unternehmer - wegen einer dünnen Personaldecke - kurzfristig eine dringende Aushilfe sucht und diese am Arbeitsmarkt (etwa im Baugewerbe) nicht finden kann und der sich dann veranlasst sieht, einen Schwarzarbeiter zu beschäftigen (es gibt auch immer wieder Fälle, in denen der Unternehmer solche Personen zur Sozialversicherung anmeldet, die Steuern bezahlt und auch ordentlich entlohnt). Es wäre dann etwa die Anmeldung zur Sozialversicherung als ein Milderungsgrund bei der Strafbemessung zu berücksichtigen. Ein solcher Unternehmer wäre dann (bei unterschiedlichen Mindestgeldstrafen) schlechter gestellt als ein Privater, der zwar weiß, dass die unbewilligte Beschäftigung von Ausländern verboten ist, der aber dennoch nichts dabei findet, vom 'Arbeitsstrich' Ausländer zu holen, um sich z.B. sein Haus ausmalen zu lassen, um ein Schwimmbad ausheben zu lassen, einen Zaun zu machen etc.

Am Beispiel der (gerade in letzter Zeit medial viel diskutierten) Pflegerinnen aus dem Ausland sei noch auf einen weiteren Aspekt hingewiesen: Vorweg ist anzumerken, dass an dieser Stelle die Frage der Finanzierung dieser Tätigkeiten nicht erörtert werden soll. Es ist aber tatsächlich so, dass es in den letzten Jahren hingenommen worden ist, dass im Pflegebereich von Privaten ausländische Staatsbürger ohne Bewilligungen beschäftigt worden sind (auch zur Höhe der in diesem Bereich bezahlten Löhne wurde in den Medien berichtet). Medial wurde aber bloß darüber diskutiert, welchen Betrag sich der Pflegende oder deren Angehörige wird leisten können, nicht aber, ob denn die beschäftigte Arbeitskraft auch einen Urlaub konsumieren werde können oder ob diese Person, wenn sie einmal krank wird oder dann in Pension geht, mangels entsprechender Beitragszahlungen jemals Leistungen erhalten werden wird. Gerade durch die (tolerierte) Beschäftigung im Pflegebereich durch Private wurde es aber Unternehmen praktisch unmöglich gemacht, auf diesen Markt einzutreten und etwa Pflegehelfer zu einem adäquaten Preis anzubieten, weil ja - von den Privaten - niemand daran interessiert ist, auf die Bereitstellung von Arbeitskräften durch Unternehmen zurückzugreifen, wenn es ja billiger kommt, wenn man eine Ausländerin ohne arbeitsmarktbehördliche Bewilligung beschäftigt (beschäftigen kann). Es ist vielmehr so, dass durch die unbewilligte Beschäftigung von Ausländern im privaten Bereich (nicht nur im Pflegebereich, sondern auch in anderen Zweigen) der Unternehmer Überlegungen anstellen könnte, ebenfalls (allenfalls zum Teil) unbewilligte Arbeitskräfte heranzuziehen, um den Kostendruck bewältigen zu können.

Aber auch wenn man wieder auf die klassische Putzfrau schaut, ist Folgendes zu bedenken: Gerade weil es (wie Medienberichten immer wieder entnommen werden kann) bei Privaten wenig Unrechtsbewusstsein dafür gibt, dass etwa auch die tatsächliche Beschäftigung einer Ausländerin als Putzfrau einer Bewilligung bedürfte, wird durch die Beschäftigung von Ausländern durch Private ein ganzer Wirtschaftszweig und damit auch die dort tätigen Unternehmer (in negativer Weise) betroffen. Es ist davon auszugehen, dass der (sektorale) Arbeitsmarkt insoweit dadurch betroffen wird, als es auch Reinigungsfirmen schwer fällt, den Vorstellungen von potenziellen Kunden über die Kosten allein durch den Einsatz von legalen Arbeitskräften zu entsprechen, weil diese Privatpersonen immer vor Augen haben, was denn die Kosten für eine unangemeldete (ohne Bewilligung tätige) ausländische Putzfrau wären.

Es sei aber etwa auch der Private erwähnt, der bei sich zur Gartenpflege eine ausländische Arbeitskraft ohne Bewilligung beschäftigt. Gerade durch die Tätigkeiten von ausländischen Arbeitskräften bei Privatpersonen (ob dies jetzt im Haushalt, bei der Gartenpflege, im Pflegebereich etc.) und durch das fehlende Unrechtsbewusstsein dieser Privatpersonen wird geradezu der 'Druck' auf Unternehmen erhöht, ebenfalls (zumindest teilweise) unbewilligte Ausländer zur Arbeit heranzuziehen, um deren Leistungen ähnlich günstig anbieten zu können, wie sie der Private durch den Einsatz einer ausländischen Arbeitskraft erhalten könnte.

Festzuhalten ist, dass sich ein Privater, der z.B. sein Haus ausmalen lassen will überlegt, ob er hiefür einen Unternehmer beauftragen solle, der z.B. 5.000,-- Euro verlangen würde, oder einen oder mehre ausländische Arbeitskräfte, für die er nur einen Bruchteil zahlen müsste (z.B. 2.000,-- Euro). Dieser Private handelt nun vorsätzlich, zahlt weder Sozialversicherungsabgaben noch Steuern für den beschäftigten Ausländer und schädigt letztlich auch (in gleicher Weise wie ein Unternehmer) den Arbeitsmarkt, weil er (und die vielen anderen Privaten, die das machen) verhindert, dass der Unternehmer Aufträge bekommt, im Rahmen von deren Abwicklung dieser Arbeitskräfte beschäftigen könnte (und für die er Sozialbeiträge und Steuern zahlt). Gerade wenn man spezialpräventive Gründe heranzieht, sind die Überlegungen des Verwaltungsgerichtshofes nicht nachvollziehbar, wird doch der Private, der sich durch den Einsatz illegaler Ausländer (viel) Geld erspart hat, dies wohl als Anreiz sehen, bei nächster Gelegenheit (wenn es wieder um die Abwägung geht, ob er ein Unternehmen oder illegale Arbeitskräfte heranziehen solle) sich wiederum für die 'billigere' Variante zu entscheiden.

Der Verfassungsgerichtshof hat in seiner zu Mindeststrafbestimmungen ergangenen Rechtsprechung ausgesprochen, dass eine sachliche Rechtfertigung für die Normierung einer Mindeststrafe allenfalls darin liegen kann, dass die in Rede stehende Mindeststrafe in besonderen Situationen, etwa im Hinblick auf das dem Regelungsbereich innewohnende Gefahrenpotenzial und das mögliche Einkalkulieren des Strafausmaßes gerechtfertigt sein kann (vgl. das Erkenntnis vom 27.9.2002, Zl. G 45/OA u.a.). Ein solcher Fall liegt hier vor. Wie oben dargelegt wurde, wird das geschützte Rechtsgut - die Hintanhaltung der Gefährdung des österreichischen Arbeitsmarktes durch die illegale Beschäftigung von ausländischen Arbeitskräften - durch die Tätigkeit ausländischer Arbeitskräfte für ein Unternehmen oder einen Privaten in gleichem Maße verletzt. Es mag nun zutreffen, dass der Unternehmer, der illegale Arbeitskräfte beschäftigt, gegenüber dem seriösen Unternehmer einen Wettbewerbsvorteil hat (ob dies nur für den Unternehmer zutrifft, der im großen Stil Schwarzarbeiter beschäftigt oder auch für den Unternehmer, der nur fallweise und aushilfsweise einen Ausländer beschäftigt, mag dahingestellt bleiben), doch wurde oben schon angemerkt, dass es gerade Private (in den aufgezeigten Wirtschaftsbereichen) sind, die mit dafür verantwortlich sind, dass der Arbeitsmarkt in diesen Zweigen nachhaltig in Mitleidenschaft gezogen wird. So wird es etwa nur wenige Unternehmen geben, die für Privathaushalte Putzhilfen anbieten, denen eine ordnungsgemäße Entlohnung bezahlt wird, da es in diesem Bereich eher unüblich wäre, wenn man sich nicht einer unangemeldeten (inländischen oder ausländischen) Arbeitskraft bedient. Zweck des Ausländerbeschäftigungsgesetzes ist ja auch die Beschränkung von ausländischen Dienstnehmern (im Rahmen der dafür vorgesehenen Kontingente), um die Beschäftigung inländischer Dienstnehmer (und begünstigter ausländischer Dienstnehmer) zu gewährleisten. Wieso dieser Zweck durch die Tätigkeit eines Ausländers für ein Unternehmen oder einen Privaten unterschiedlich gesehen werden sollte, wird im Antrag des Verwaltungsgerichtshofes nicht weiter begründet und bleibt unerfindlich.

Der Verwaltungsgerichtshof hat auch schon in einer Vielzahl von Erkenntnissen (vgl. z.B. vom 3.9.2002, Zl. 99/09/0015) ausgesprochen, dass die illegale Beschäftigung von ausländischen Arbeitskräften auf gesamtwirtschaftlicher Ebene zu schweren volkswirtschaftlichen Schäden führt. Wie oben dargelegt wurde, trifft dies aber sowohl auf die Beschäftigung eines Ausländers bei einem Unternehmen als auch bei einem Privaten zu.

Wie oben aufgezeigt wurde, kann auch der Private in gleicher Weise wie der Unternehmer einen wirtschaftlichen Nutzen aus der unbewilligten Beschäftigung ausländischer Arbeitskräfte ziehen. Wenn nun für die Privaten die Mindeststrafe fallen würde oder erheblich geringer wäre, so könnte der Strafbetrag als Preis des erwarteten Nutzens (Vorteils) kalkuliert werden und die Strafdrohung (gerade im privaten Bereich) ihren Zweck völlig verfehlen. Noch einmal ist anzumerken, dass bei Unternehmen die Geschäftsführer in manchen Fällen bestraft werden, weil mangels eines entsprechenden Kontrollsystems es übersehen wurde, dass bei einem Ausländer z.B. der Befreiungsschein abgelaufen ist oder aufgrund von Behauptungen des Ausländers, etwa mit einer Österreicherin verheiratet zu sein, dessen Beschäftigung erlaubt worden ist. In diesen Fällen kann das Verfahren zum Ergebnis führen, dass das Verschulden des Geschäftsführers nur als gering anzusehen ist und werden dann entsprechend geringe Strafen verhängt oder gar eine Ermahnung ausgesprochen. Bei den Privaten kann es nun aber nicht vorkommen, dass diese - wegen dringenden Personalbedarfs oder wegen eines nicht funktionierenden Kontrollsystems - einen Ausländer beschäftigen, sondern ist bei Privaten es in der Regel so, dass diese vorsätzlich den Ausländer deshalb beschäftigen, weil es für sie billiger ist, als die Betrauung eines Unternehmens und wird dadurch - wie oben aufgezeigt - der Arbeitsmarkt in gleicher Weise geschädigt wie bei der Tätigkeit eines Ausländers für ein Unternehmen.

Der Unabhängige Verwaltungssenat Wien kann nun nicht erkennen, dass das öffentliche Interesse an der Durchsetzung der Vorschriften über die Kontrolle der Ausländerbeschäftigung Mindeststrafen in der im Antrag des Verwaltungsgerichtshofes aufscheinenden Höhe nicht (sowohl für Unternehmer als auch Private) rechtfertigen würde. Nach Auffassung des Unabhängigen Verwaltungssenates Wien ist die angefochtene Mindeststrafe - vor allem angesichts der Beeinträchtigung des inländischen Arbeitsmarktes und der dem Staat dadurch entzogenen beträchtlichen Mittel (Sozialversicherungsbeiträge, Steuern etc.) - als Mittel zur Hintanhaltung der unbewilligten Beschäftigung von Ausländern auch im privaten Bereich sachlich gerechtfertigt.

Für jene vom Verwaltungsgerichtshof erwähnten (im Übrigen aber gar nicht weiter angeführten) Fallkonstellationen, in denen - weil die Tatfolgen im Einzelfall als unbedeutend erscheinen - die Verhängung einer Mindeststrafe eine unangemessene Härte darstellen würde, steht - in Fällen geringfügigen Verschuldens und unbedeutender Folgen - § 21 VStG oder - bei beträchtlichem Überwiegen der Milderungsgründe - die Anwendung des § 20 VStG zur Verfügung.

Es wird daher beantragt, den Antrag des Verwaltungsgerichtshofes abzuweisen."

4.4. In dem zu G103/07 protokollierten Antrag äußert sich der UVS Tirol wie folgt:

"Der Verwaltungsgerichtshof verweist in seiner Begründung insbesondere auf Erkenntnisse des Verfassungsgerichtshofes, in weichen dieser wiederholt ausgesprochen habe, dass bei Delikten, die sowohl von Unternehmern als auch von Privaten begangen werden könnten, bei der Mindeststrafdrohung zwischen diesen beiden Gruppen von Adressaten auf Grund der bestehenden sachlichen Unterschiede unterschieden werden müsse (vgl. VfSlg. 16.819/2003, 16.407/2001, 15.785/2000).

Diese Argumente sind auf den vorliegenden Fall nach Meinung des Unabhängigen Verwaltungssenates nicht übertragbar.

§28 AuslBG normiert wie folgt:

...

Adressaten dieser Anordnungen sind einerseits die Unternehmer, weiche die Übertretung im Zusammenhang mit der Führung eines Betriebes begehen, andererseits Private, welche verbotener Weise Ausländer beschäftigen.

Entscheidend ist, dass beide, sowohl der Unternehmer, als auch der Private, denselben Nutzen daraus ziehen. Insofern kann der vorliegende Fall nicht mit dem im Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes (VfSlg. 16.407/2001), in welchem eine Bestimmung des Güterbeförderungsgesetzes (§23 Abs 2 Ziff. 7 bis 9) als verfassungswidrig bezeichnet wurde, verglichen werden. In diesem Fall war die angefochtene Mindestgeldstrafe überschießend und sachlich nicht zu rechtfertigen, zumal evident ist, dass der Lenker keinen Nutzen aus der Übertretung des Güterbeförderungsgesetzes zieht. Die Strafdrohung richtete sich somit gegen einen Personenkreis, der an der Begehung der Straftat in der Regel kein eigenes wirtschaftliches Interesse hatte, vielmehr diesbezüglich nicht selten unter dem Druck eines Arbeitgebers stand, im Hinblick auf die Komplexität der maßgebenden gemeinschaftsrechtlichen Vorschriften die Tatbestandsmäßigkeit seines Verhaltens meist nur in eingeschränktem Maße erkannte bzw. die für die Einhaltung dieser Vorschriften erforderlichen Entscheidungen oft gar nicht im eigenen Verantwortungsbereich treffen konnte.

Entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichtshofes ist der Nutzen im vorliegenden Fall nicht dadurch ein unterschiedlicher als dieser bei Privaten nur in einem Kostenvorteil bestehe, dieser bei einem Unternehmer in der Regel auch mit wiederkehrenden Gewinnchancen verbunden sei. Letztendlich kommt es nämlich sowohl dem Privaten als auch dem Unternehmen auf einen Kostenvorteil an, weswegen vom selben Nutzen auszugehen ist und keine sachliche Unterscheidung nötig erscheint.

Auch das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes, in welchem eine Bestimmung des AWG (§39 Abs 1 lita) als verfassungswidrig aufgehoben wurde, ist nicht auf den gegenständlichen Fall übertragbar (VfSlg. 15.785/2000). Die Mindeststrafe betrug in diesem Fall S 50.000, sodass dieses Erkenntnis bereits aufgrund der Strafhöhe nicht mit dem Gegenstandsfalle vergleichbar ist.

Da im vorliegenden Fall aus Gründen der General- und Spezialprävention vom Gesetzgeber strenge Strafen intendiert sind, muss auch in diesen Fällen die Strafe in einem angemessenen Verhältnis zum Grad des Verschuldens und zur Höhe des durch das Vergehen bewirkten Schadens stehen (VfSlg. 15.785/2000). In Bezug auf die unerlaubte Beschäftigung von Ausländern macht es keinen Unterschied, ob von einem Unternehmer oder einem Privaten gegen die Bestimmung des § 28 Abs 1 Ziff. 1 AuslBG verstoßen wird.

Sollten bei Beschäftigung durch Privatpersonen besondere Härtefälle auftreten (Pflegenotstand eines Angehörigen, unterdurchschnittliches Einkommen) ist eine Milderung der Strafe durch Anwendung des § 20 VStG geboten und unter Zutreffen der erforderlichen Voraussetzungen auch die Erteilung einer Ermahnung nach § 21 VStG nicht ausgeschlossen.

Insofern ist die angefochtene Mindestgeldstrafe keinesfalls überschießend und sachlich zu rechtfertigen, sodass sie mit dem den Gesetzgeber bindenden Gleichheitsgebot vereinbar ist.

Darüber hinaus wurde die Strafe im Gegenstandsfalle zwar gegen eine Privatperson, welche jedoch als Obmann eines Vereins, der gewerberechtlich tätig war, verhängt."

4.5. In dem zu G121/07 protokollierten Antrag äußert sich der UVS Tirol wie folgt:

"Der Verwaltungsgerichtshof verweist in seiner Begründung insbesondere auf Erkenntnisse des Verfassungsgerichtshofes, in welchen dieser wiederholt ausgesprochen habe, dass bei Delikten, die sowohl von Unternehmen als auch von Privaten begangen werden könnten, bei der Mindeststrafdrohung zwischen diesen beiden Gruppen von Adressaten auf Grund der bestehenden sachlichen Unterschiede unterschieden werden müsse (vgl. VfSlg. 16.819/2003, 16.407/2001, 15.785/2000).

Diese Argumente sind auf den vorliegenden Fall nach Meinung des Unabhängigen Verwaltungssenates nicht übertragbar.

§ 28 AuslBG normiert wie folgt:

...

Adressaten dieser Anordnungen sind einerseits die Unternehmer, welche die Übertretung im Zusammenhang mit der Führung eines Betriebes begehen, andererseits Private, welche verbotener Weise Ausländer beschäftigen.

Insofern ist die angefochtene Mindestgeldstrafe keinesfalls überschießend und sachlich zu rechtfertigen, sodass sie mit dem den Gesetzgeber bindenden Gleichheitsgebot vereinbar ist."

4.6. Die im Verwaltungsstrafverfahren belangte Partei erstattete eine Äußerung, in der sie sich den Bedenken des Verwaltungsgerichtshofes anschließt.

4.7. Die in den Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof beteiligten Bundesminister für Finanzen und für Wirtschaft und Arbeit haben sich im verfassungsgerichtlichen Verfahren nicht geäußert.

III. Aus Anlass fünfzig weiterer beim Verwaltungsgerichtshof anhängiger Beschwerden stellte der Verwaltungsgerichtshof fünfzig Anträge, die gleich lauten wie der Antrag zu G24/07 (protokolliert zu G55/07 bis G59/07, G61/07, G63/07, G65/07, G66/07 bis G69/07, G74/07, G75/07, G77/07, G78/07, G83/07 bis G86/07, G89/07, G90/07, G92/07, G95/07 bis G97/07, G99/07 bis G100/07, G102/07, G104/07 bis G106/07, G109/07, G115/07, G116/07, G120/07, G125/07 bis G127/07, G129/07, G132/07, G136/07 bis G140/07, G151/07, G152/07, G156/07, G157/07, G169/07, G171/07, G174/07 bis G176/07, G178/07). Die Bundesregierung und in einigen Fällen auch mitbeteiligte Unabhängige Verwaltungssenate und Parteien im Verwaltungsstrafverfahren erstatteten Äußerungen.

IV. Dem zu G71/07 protokollierten Antrag des Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Vorarlberg (kurz: UVS Vlbg.) liegt ein Verwaltungsstrafverfahren zu Grunde, in dem über den Betreiber einer Bar wegen Beschäftigung zweier rumänischer Tänzerinnen ohne Beschäftigungsbewilligung eine Verwaltungsstrafe in Höhe von je 2.000 € verhängt wurde. In seinem auf Aufhebung der Wortfolge "von 1.000 Euro" (samt Eventualanträgen) in § 28 Abs 1 Z 1 AuslBG in der Fassung BGBl. I 68/2002 gerichteten Antrag gibt der UVS Vlbg. die Bedenken des zu G24/07 protokollierten Antrages des Verwaltungsgerichtshofes wieder und schließt sich den Bedenken an; die Bundesregierung verweist auf die zu G24/07 erstattete Äußerung.

V. Der Verfassungsgerichtshof hat über die - zulässigen - Anträge erwogen:

1. In allen Anträgen werden vom Verwaltungsgerichtshof bzw. vom UVS Vlbg. Bedenken gegen die Verfassungsmäßigkeit der Mindeststrafe wegen Verstoßes gegen das Sachlichkeitsgebot des allgemeinen Gleichheitsgrundsatzes erhoben.

1.1. Nach der Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes begrenzt das Sachlichkeitsgebot den Spielraum des Gesetzgebers bei der Festlegung von Sanktionen für rechtswidriges Verhalten. Der Verfassungsgerichtshof hat es insbesondere für unzulässig angesehen, wenn eine absolute Strafdrohung unabhängig vom Grad des Verschuldens und unabhängig von der Höhe des durch eine Gesetzesübertretung bewirkten Schadens vorgesehen ist (VfSlg. 9901/1983 zur Strafe des Verfalls), mit der Folge, dass eine Regelung ihrem System nach ein exzessives Missverhältnis zwischen der Höhe der Strafe einerseits und dem Grad des Verschuldens und der Höhe des verursachten Schadens andererseits einschließt (VfSlg. 10.904/1986, ähnlich bereits VfSlg. 10.597/1985).

1.2. In Fortführung dieser Rechtsprechung sprach der Verfassungsgerichtshof aus, dass das Sachlichkeitsgebot auch den Fall verpöne, in dem ein exzessives Missverhältnis zwischen dem unter Strafsanktion gestellten Verhalten und der als primäre Rechtsfolge vorgesehenen Geldstrafe gegeben ist (VfSlg. 12.151/1989). Dagegen sei es nicht unsachlich, wenn sich die Strafhöhe vor allem am Strafzweck orientiere (VfSlg. 7967/1976), welcher nur dann erreicht werden könne, wenn die für den Fall des vorsätzlichen rechtswidrigen Verhaltens vorgesehene Strafe derart empfindlich sei, dass ein in der Regel normgemäßes Verhalten durchgesetzt werden könne. Im Erkenntnis VfSlg. 15.677/1999 hielt der Verfassungsgerichtshof fest, dass diese Strafdrohung noch keine betragsmäßige Höhe erreicht hätte, die mit den hergebrachten der Rechtsordnung immanenten Zwecken der Verwaltungsstrafe nicht mehr vereinbar wäre.

Im Erkenntnis VfSlg. 15.785/2000 befand der Verfassungsgerichtshof sodann eine Mindestgeldstrafe in der Höhe von S 50.000 in § 39 Abs 1 lita AWG 1990 als verfassungswidrig. Er verwies darauf, dass (selbst wenn aus Gründen der General- und Spezialprävention strenge Strafen erforderlich sein sollten) die Strafe in einem angemessenen Verhältnis zum Grad des Verschuldens und zur Höhe des durch das Vergehen bewirkten Schadens stehen müsse. Die Sicherung der Einhaltung der Vorschriften des AWG und damit der Verwirklichung von dessen Zielen könne nur dann erreicht werden, wenn die für den Fall des rechtswidrigen Verhaltens vorgesehene Strafe derart empfindlich sei, dass ein in der Regel normgemäßes Verhalten durchgesetzt werden könne. Ein aus präventiven Erwägungen für erforderlich befundenes Strafausmaß könne aber auch ohne die angefochtene Mindestgeldstrafe erreicht werden, weil die angestrebten general- und spezialpräventiven Ziele auch durch die Normierung einer empfindlichen Höchststrafe (in der Höhe von S 500.000) verwirklicht werden könnten.

Im Erkenntnis VfSlg. 16.407/2001 fand der Verfassungsgerichtshof schließlich eine Mindeststrafe in der Höhe von S 20.000 für Verwaltungsübertretungen gemäß § 23 Abs 1 Z 8 Güterbeförderungsgesetz 1995 für unsachlich, da mit der gewählten Rechtssetzungstechnik weder auf das Gewicht und die Zielrichtung der im Einzelfall verletzten Vorschriften noch auf die konkreten Umstände Bedacht genommen wurde, unter denen die Verwaltungsübertretung begangen wurde, noch auf die persönlichen Verhältnisse desjenigen, der die Verwaltungsübertretung begangen hat. Eine Rechtfertigung im Hinblick auf den durch derartige Straftaten erzielbaren wirtschaftlichen Vorteil scheide von vornherein deshalb aus, weil keinesfalls davon ausgegangen werden könne, dass der Lenker des LKW aus der Begehung der Verwaltungsübertretung einen unmittelbaren Nutzen ziehe.

1.3. Bereits im Erkenntnis VfSlg. 13.790/1994 hielt der Verfassungsgerichtshof die Strafsätze des § 28 Abs 1 Z 1 AuslBG idF BGBl. 231/1988 von (damals) 5.000 S bis zu 60.000 S für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer sowie im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 10.000 S bis zu 120.000 S und - bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern - für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer von 10.000 S bis zu 120.000 S für verfassungsrechtlich unbedenklich. Er hielt fest, dass der Gesetzgeber bei der Festsetzung der Strafdrohung für Verwaltungsübertretungen dieser Art, insbesondere für Fälle einer lang andauernden Fortsetzung oder wiederholten Begehung der Straftat, den möglichen wirtschaftlichen Nutzen in Betracht ziehen dürfe, den der Täter durch das verbotene Verhalten erziele. Andernfalls könne es bei ausreichend hohem wirtschaftlichen Interesse dazu kommen, dass der Strafbetrag als bloßer Preis des erwarteten Nutzens kalkuliert werde, und die Strafdrohung ihren Zweck verfehle.

Der Verfassungsgerichtshof konnte nicht erkennen, dass das öffentliche Interesse an der Durchsetzung der Vorschriften über die Kontrolle der Ausländerbeschäftigung Strafen dieser Höhe nicht rechtfertigen würde. Von einem Exzess könne in Ansehung der Strafsätze angesichts des möglichen Nutzens einer länger dauernden Beschäftigung und im Hinblick darauf, dass im einzelnen Strafsatz auch sehr lange Zeit hindurch fortgesetzte Straftaten erfasst werden müssen, nicht die Rede sein.

2. Der Verfassungsgerichtshof sieht keinen Grund, von seiner Rechtsprechung abzugehen. Zwar wurden die Mindeststrafdrohungen in § 28 Abs 1 Z 1 AuslBG gegenüber der Rechtslage, wie sie der Verfassungsgerichtshof im Erkenntnis VfSlg. 13.790/1994 zu beurteilen hatte, angehoben. Diese Anhebung erfolgte jedoch nicht in einem Ausmaß, dass das Gewicht der Mindeststrafdrohungen nunmehr außer Verhältnis zum Gewicht der damit verfolgten Ziele stünde. Auch vermag der Verfassungsgerichtshof nicht zu erkennen, dass sich die tatsächlichen Umstände in den letzten Jahren derart geändert hätten, dass die mit der Mindeststrafdrohung verfolgten Ziele nicht mehr erreicht werden könnten.

2.1. Der Verwaltungsgerichtshof erblickt die Unsachlichkeit der Regelung des § 28 Abs 1 Z 1 AuslBG unter Hinweis auf die jüngere Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes darin, dass sie für Private dieselbe Strafdrohung vorsieht wie für Unternehmer. Soweit sich der Verwaltungsgerichtshof dabei auf das Erkenntnis VfSlg. 16.407/2001 beruft, ist daraus für seinen Standpunkt nichts zu gewinnen. Wie der Verfassungsgerichtshof in diesem Erkenntnis ausdrücklich festhielt, konnte die Mindeststrafsanktion im Güterbeförderungsgesetz nicht durch den mit der Verwaltungsübertretung erzielbaren Vorteil gerechtfertigt werden, da der Lenker des LKW - im Gegensatz zum Privaten, der einen Ausländer beschäftigt - regelmäßig keinen Nutzen aus der Verwaltungsübertretung zieht.

Im Erkenntnis VfSlg. 15.785/2000 sah der Verfassungsgerichtshof zwar die Mindeststrafdrohung im Hinblick auf gewerbsmäßig tätige Abfallsammler u.a. deshalb für gerechtfertigt an, weil sie das Strafausmaß möglicherweise einkalkulieren könnten, eine generelle Mindeststrafe (und damit auch für Private) hielt er für unsachlich. Auch daraus lässt sich für den Verwaltungsgerichtshof nichts für die Unsachlichkeit der angefochtenen Regelung gewinnen, weil hier anders als dort auch der Private regelmäßig einen erheblichen wirtschaftlichen Nutzen aus der Verwaltungsübertretung ziehen kann, wie der UVS Wien in seiner Äußerung an Hand gängiger Modelle nicht unternehmerischen Einsatzes von Ausländerinnen und Ausländern ohne Beschäftigungsbewilligung in privaten Haushalten und bei Renovierungsarbeiten darlegte. Ebenso wenig ist der Hinweis von der Hand zu weisen, dass auch die kumulierte Beschäftigung von Ausländern durch Private der Volkswirtschaft im Allgemeinen und dem österreichischen Arbeitsmarkt im Besonderen einen nicht zu vernachlässigenden Schaden zufügt. Gerade die Unterschiedlichkeit der drei Anlassfälle - eine Pensionistin, ein Vereinsobmann und eine handelsrechtliche Geschäftsführerin - zeigt die Vielfalt der Konstellationen, die der Gesetzgeber zu erfassen hatte und die mit Blick auf die vom Gesetzgeber verfolgten Ziele gleichermaßen schädlich sind.

2.2. Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass die Strafdrohung nach der Schädlichkeit dadurch differenziert ist, dass bei gleichzeitiger Beschäftigung von mehr als drei Arbeitnehmern die doppelte Mindeststrafe vorgesehen ist. Wenn der Gesetzgeber bei dieser Differenzierung nicht an die Unternehmereigenschaft anknüpft, sondern höhere Strafen ab einer bestimmten Anzahl beschäftigter Ausländer vorsieht, die im Regelfall eher bei Unternehmen als bei Privaten gegeben ist, kann ihm nicht entgegen getreten werden, weil und insoweit er damit einerseits typischerweise organisierte (und mit qualifizierter Strafhöhe im Wiederholungsfall auch wiederholte) Übertretungen des Gesetzes erfasst und andererseits zahlreiche Situationen vergleichbarer Beschäftigung von Ausländern mit gleicher Schädlichkeit bestehen, die nicht im Rahmen eines Unternehmens erfolgt.

2.3. Auch der Umstand, dass im Anlassfall zu G24/07 die Mindeststrafe gleich drei Mal drohte (wegen gleichzeitiger Beschäftigung dreier Ausländer) bedeutet nicht - wie der Verwaltungsgerichtshof meint - , dass die Mindeststrafe "de facto" das Dreifache beträgt. Dieses Ergebnis ist nur die Folge des Umstandes, dass die Straftatbestände auf die - gegebenenfalls lange fortgesetzte - Beschäftigung mehrerer Ausländer und die darin liegende Vervielfachung des Unrechtsgehaltes auf eine Weise Bedacht nehmen, die der Häufung von Straftaten und damit dem für das Verwaltungsstrafverfahren charakteristischen Kumulationsprinzip entspricht. Was die Strafsätze betrifft, führt das hier gewählte System nämlich zu einem ähnlichen Ergebnis wie der in § 22 VStG niedergelegte Grundsatz, dass die durch mehrere Übertretungen verwirkten Strafen nebeneinander zu verhängen sind (so bereits i.Z.m. § 28 AuslBG VfSlg. 13.790/1994). Gegen das Kumulationsprinzip aber hat der Verwaltungsgerichtshof keine Bedenken erhoben.

2.4. Schließlich ist zu berücksichtigen, dass der Gesetzgeber in den §§20 und 21 VStG die Möglichkeit eröffnet hat, unter bestimmten Voraussetzungen trotz Mindeststrafe eine geringere als diese oder gar keine Strafe zu verhängen. Wenn die belangte Behörde im Anlassfall zu G24/07 nach Auffassung des Verwaltungsgerichtshofes kein verfassungskonformes Ergebnis erzielt hat, so ist dies nicht dem Gesetz, sondern allenfalls der Handhabung des Gesetzes durch die Behörde anzulasten. Dass die §§20 und 21 VStG auch in Fällen wie dem Anlassfall zu G101/07, nämlich bei Beschuldigten, die für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch Unternehmen verantwortlich sind, zur Anwendung kommen können, ändert entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichtshofes nichts daran, dass sie im Fall der Mindeststrafen des § 28 Abs 1 Z 1 AuslBG geeignet sind, die Verhängung verfassungswidriger, weil überschießender Strafen gegenüber Privaten abzuwenden.

3. Die vom Verwaltungsgerichtshof gegen den Straftatbestand des § 28 Abs 1 Z 1 litb AuslBG geäußerten verfassungsrechtlichen Bedenken vermag der Verfassungsgerichtshof ebenfalls nicht zu teilen.

3.1. Es ist nicht unsachlich, wenn der Gesetzgeber den Fall der Inanspruchnahme von Arbeitsleistungen eines Ausländers, der von einem ausländischen Arbeitgeber ohne Betriebssitz im Inland entsandt wurde und für den eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung nicht erteilt wurde, mit dem Fall der Beschäftigung eines Ausländers ohne Bewilligung gleichsetzt. Zwar trifft es zu, dass im Fall des § 28 Abs 1 Z 1 litb AuslBG anders als im Fall der unmittelbaren Beschäftigung eines Ausländers zwischen dem bewilligungslos arbeitenden Ausländer und dem verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlichen keine rechtsgeschäftliche Beziehung besteht. Dieser Umstand führt jedoch nicht dazu, dass es für denjenigen, der die Arbeitsleistungen des Ausländers in Anspruch nimmt, unzumutbar wird, auf die Einhaltung der Vorschriften des Ausländerbeschäftigungsgesetzes zu achten. Er kann beispielsweise im Fall des Abschlusses des Rechtsgeschäfts mit einem ausländischen Arbeitgeber entsprechende Vereinbarungen treffen, wonach die in Anspruch genommenen Arbeitnehmer ihm gegenüber auf Verlangen die erforderliche Bewilligung vorzuweisen haben, und für den Fall, dass diese nicht eingehalten werden, die rechtsgeschäftlichen Beziehungen beenden. Eine solche Kontrolle ist jener vergleichbar, die zur Erfüllung des allgemeinen Gebots des § 3 Abs 1 AuslBG erforderlich ist.

3.2. Dem Gesetzgeber kann auch nicht entgegen getreten werden, wenn er die rechtspolitische Entscheidung trifft, den bewilligungslosen Einsatz eines Ausländers unabhängig davon unter Verwaltungsstrafsanktion zu stellen, ob dieser in einer direkten Rechtsbeziehung zum Beschäftigenden steht oder ob der verwaltungsstrafrechtlich Verantwortliche Arbeitsleistungen eines entsandten Ausländers bloß in Anspruch nimmt. Wie die Bundesregierung zutreffend ausführt, wird in beiden Fällen verwaltungsstrafrechtlich jene Person getroffen, die den wirtschaftlichen Nutzen aus dem genehmigungslosen Einsatz von ausländischen Arbeitnehmern zieht.

Dabei ist zu berücksichtigen, dass eine Ausnahme von der verwaltungsstrafrechtlichen Sanktion zugunsten von entsandten ausländischen Arbeitskräften Wettbewerbsvorteile für Unternehmer mit Sitz in einem der östlichen Nachbarstaaten Österreichs gegenüber österreichischen Unternehmern schaffen würde, unabhängig davon, ob jene von vornherein ihren Sitz in einem dieser Länder haben oder den Sitz in der Absicht in das Ausland verlegt haben, ohne Verwaltungsstrafsanktion billigere Arbeitskräfte für Leistungen in Österreich einsetzen zu können. Der Verfassungsgerichtshof vermag daher nicht zu erkennen, warum im Fall von entsandten Ausländern, die ohne Beschäftigungsbewilligung in Österreich arbeiten, die Angemessenheit im Verhältnis zwischen Grad des Verschuldens und Höhe des bewirkten Schadens anders zu beurteilen sein sollte als bei der unmittelbaren Beschäftigung von Ausländern (§28 Abs 1 Z 1 lita AuslBG).

3.3. Der Hinweis des Verwaltungsgerichtshofes auf die Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes im Erkenntnis VfSlg. 15.200/1998 ist nicht einschlägig, weil in diesem die Unsachlichkeit der Strafbarkeit des Generalunternehmers nach dem AntimißbrauchsG darin gesehen wurde, dass das Gesetz nicht an eigenes, sondern an fremdes Verhalten anknüpfte. Im vorliegenden Fall stellt § 28 Abs 1 Z 1 litb AuslBG jedoch nicht fremdes Verhalten, sondern eigenes Verhalten, nämlich die Inanspruchnahme der Arbeitsleistung eines Ausländers ohne Beschäftigungs- oder Entsendungsbewilligung entgegen § 18 AuslBG unter Strafe.

Aus dem Erkenntnis VfSlg. 16.662/2002 kann für die Auffassung des Verwaltungsgerichtshofes ebenfalls nichts gewonnen werden. Darin hatte der Verfassungsgerichtshof ausgeführt, dass eine nicht weiter eingeschränkte, strafbewehrte Belastung von Privaten mit Kontrollaufgaben, die in erster Linie den Behörden obliegen, nicht zumutbar wäre. Im vorliegenden Fall geht es jedoch nicht um eine Kontrollaufgabe der Behörde, sondern um eine Pflicht von Personen, die unter Ausnutzung wirtschaftlicher Vorteile ausländische Arbeitskräfte in Anspruch nehmen, worauf die Bundesregierung zutreffend hinweist. Diese Verpflichtung erscheint angesichts der wirtschaftlichen Vorteile für denjenigen, der ausländische Arbeitskräfte in Anspruch nimmt, einerseits und das legitime öffentliche Interesse an einem Schutz des inländischen Arbeitsmarkts bzw. des Wettbewerbs vor billigen Arbeitskräften aus dem Ausland andererseits nicht unverhältnismäßig und steht daher mit den Anforderungen des allgemeinen Gleichheitsgrundsatzes im Einklang.

4. Diese Entscheidung konnte gemäß § 19 Abs 4 erster Satz VfGG ohne mündliche Verhandlung in nichtöffentlicher Sitzung getroffen werden.

VfGH vom 27.09.2007, g24/07

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