OGH vom 23.09.2008, 10ObS93/08m

Kopf

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten Dr. Schinko als Vorsitzenden, die Hofräte Dr. Fellinger und Dr. Hoch sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Johannes Pflug (aus dem Kreis der Arbeitgeber) und Mag. Markus Szelinger (aus dem Kreis der Arbeitnehmer) als weitere Richter in der Sozialrechtssache der klagenden Partei Annemarie W*****, Angestellte, *****, vertreten durch Puschner Spernbauer Rosenauer Rechtsanwälte OG in Wien, gegen die beklagte Partei Niederösterreichische Gebietskrankenkasse, 3100 St. Pölten, Kremser Landstraße 3, vertreten durch Dr. Josef Milchram und andere Rechtsanwälte in Wien, wegen Rückforderung von Kinderbetreuungsgeld (Streitwert restlich 886,33 EUR) infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 27. März 2008, GZ 8 Rs 165/07d-8, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Landesgerichts Korneuburg als Arbeits- und Sozialgericht vom 25. September 2007, GZ 9 Cgs 200/07s-4, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Spruch

Der Oberste Gerichtshof stellt gemäß Art 89 Abs 2 B-VG (Art 140 Abs 1 B-VG) an den Verfassungsgerichtshof den Antrag,

1. § 31 Abs 2 zweiter Satz KBGG in der Stammfassung (BGBl I 2001/103) als verfassungswidrig aufzuheben und

2. auszusprechen, dass

Text

Begründung:

Der Klägerin wurde von der beklagten Partei anlässlich der Geburt ihres Sohnes Christoph W***** am 9.7.2002 für den Zeitraum vom 4.9.2002 bis 31.12.2002 Kinderbetreuungsgeld in der Höhe von 1.729,07 EUR (= 119 Tage à 14,53 EUR) zuerkannt und ausbezahlt. Die im Rahmen eines Dienstverhältnisses bei der F***** W***** AG beschäftigte Klägerin konsumierte nach dem Bezug des Wochengeldes im Zeitraum vom 4.9.2002 bis 18.10.2002 ihren Urlaub und befand sich anschließend im Karenzurlaub. Für den Zeitraum ihres Urlaubs vom 4.9.2002 bis 18.10.2002 erhielt sie von ihrem Dienstgeber steuerpflichtige Bezüge in der Höhe von 5.607,87 EUR. Am 3.6.2004 erhielt die beklagte Partei von der F***** W***** AG die Lohnbestätigung zur Feststellung des Anspruchs der Klägerin auf Kinderbetreuungsgeld über den Abrechnungszeitraum September und Oktober 2002.

Mit Bescheid vom 21.6.2007 widerrief die beklagte Partei die Zuerkennung des Kinderbetreuungsgeldes für den Zeitraum vom 4.9.2002 bis 31.12.2002 und verpflichtete die Klägerin zum Rückersatz der unberechtigt empfangenen Leistung in der Höhe von insgesamt 1.729,07 EUR binnen vier Wochen.

Gegen diesen Bescheid erhob die Klägerin rechtzeitig Klage mit dem Begehren auf Feststellung, dass der von der beklagten Partei erhobene Anspruch auf Rückersatz nicht zu Recht bestehe und die Gewährung des Kinderbetreuungsgeldes von 1.729,07 EUR für den Zeitraum vom 4.9.2002 bis 31.12.2002 zu Recht erfolgt sei. Sie habe sich vor der Wiederaufnahme der unselbständigen Tätigkeit zu erkundigen versucht, in welchem Umfang sie tätig sein könne, ohne den Anspruch auf Kinderbetreuungsgeld zu verlieren. Es sei ihr nicht möglich gewesen, eine richtige Auskunft zu erhalten. Sie habe Kinderbetreuungsgeld im guten Glauben an die Rechtmäßigkeit des Bezugs beantragt und das ausbezahlte Geld gutgläubig verbraucht.

Die beklagte Partei beantragte die Abweisung des Klagebegehrens und wendete im Wesentlichen ein, die Klägerin habe während des Anspruchszeitraums September bis einschließlich Dezember 2002 Einkünfte im Sinn des § 8 KBGG in der Höhe von 5.607,87 EUR bezogen. Für die Ermittlung des maßgeblichen Gesamtbetrags der Einkünfte nach § 8 KBGG sei dieser Betrag um die Werbungskosten in Höhe von 44 EUR zu reduzieren, anschließend durch die Anspruchsmonate (4) zu teilen und sodann auf das Kalenderjahr (mal 12) hochzurechnen. Daraus resultiere der Betrag von 16.691,61 EUR, welcher um 30 % erhöht den Betrag von 21.699,09 EUR ergebe und den maßgeblichen Gesamtbetrag der Einkünfte nach § 8 KBGG darstelle. Da dieser Betrag den Grenzbetrag von 14.600 EUR gemäß § 2 Abs 1 Z 3 KBGG übersteige, bestehe kein Anspruch der Klägerin auf Kinderbetreuungsgeld für den Zeitraum vom 4.9.2002 bis 31.12.2002. Die Verpflichtung zum Ersatz der empfangenen Leistung bestehe insbesondere auch dann, wenn sich ohne Verschulden des Leistungsempfängers aufgrund des von der Abgabenbehörde an die beklagte Partei übermittelten Gesamtbetrags der Einkünfte ergebe, dass die Leistung nicht oder nicht in diesem Umfang gebührt habe. Die Klägerin habe den Erhalt eines Informationsblatts bestätigt, in dem die Zuverdienstgrenze und die Einkommensermittlung klar aufbereitet seien.

Das Erstgericht erkannte die beklagte Partei schuldig, „der Klägerin Kinderbetreuungsgeld von 14,53 EUR täglich für den Zeitraum vom 1.11.2002 bis 31.12.2002 zu bezahlen" und sprach aus, dass die beklagte Partei nicht berechtigt ist, das von der Klägerin in diesem Zeitraum empfangene Kinderbetreuungsgeld von 886,33 EUR zurückzufordern. Das Mehrbegehren auf Zahlung von Kinderbetreuungsgeld für den Zeitraum vom 4.9.2002 bis 31.10.2002 sowie auf Feststellung, „dass die beklagte Partei nicht berechtigt sei, das von der Klägerin in diesem Zeitraum empfangene Kinderbetreuungsgeld von 842,74 EUR zurückzufordern", wies es ab. Es vertrat in rechtlicher Hinsicht im Wesentlichen die Auffassung, das Kinderbetreuungsgeld, insbesondere auch die Bestimmung des Grenzbetrags von 14.600 EUR als Jahresgrenze in § 8 KBGG, treffe keine Regelung, welche Zeiträume für die Prüfung einer Überschreitung der Zuverdienstgrenze heranzuziehen seien. Es liege daher eine planwidrige Gesetzeslücke vor, welche im Hinblick auf die Vorgängerbestimmung des § 2 Abs 3 KGG im Sinne einer monatlichen Betrachtungsweise auszufüllen sei. Die Klägerin habe somit Anspruch auf Kinderbetreuungsgeld für den Zeitraum vom 1.11.2002 bis 31.12.2002, nicht jedoch vom 4.9.2002 bis 31.10.2002. Das nachträglich hervorgekommene Einkommen der Klägerin verwirkliche den Rückforderungstatbestand des § 31 Abs 2 KBGG. Eine Berücksichtigung des behaupteten gutgläubigen Verbrauchs komme nicht in Betracht. Das Berufungsgericht gab der Berufung der beklagten Partei Folge. Es änderte das Ersturteil dahin ab, dass - unter Einbeziehung des in Rechtskraft erwachsenen Teils - das Klagebegehren, es werde festgestellt, dass der von der beklagten Partei erhobene Anspruch auf Rückersatz des an die Klägerin in der Zeit vom 4.9.2002 bis 31.12.2002 in der Höhe von insgesamt 1.729,07 EUR geleisteten Kinderbetreuungsgeldes nicht zu Recht bestehe, abgewiesen wurde. Gleichzeitig wurde die Klägerin verpflichtet, der beklagten Partei das von ihr bezogene Kinderbetreuungsgeld in Höhe von 1.729,07 EUR binnen 14 Tagen zurückzuzahlen. Nach seinen Ausführungen sei der entscheidende Zeitraum für die Ermittlung der sogenannten Zuverdienstgrenze nach § 2 Abs 1 Z 3 iVm § 8 KBGG das Kalenderjahr. Alle in einem Kalenderjahr während der Kalendermonate mit Anspruch auf Auszahlung des Kinderbetreuungsgeldes (Anspruchszeitraum) zugeflossenen Einkünfte im Sinn des § 8 Abs 1 KBGG seien zusammenzurechnen und auf einen Jahresbetrag hochzurechnen. Die Überschreitung der auf das Kalenderjahr bezogenen Zuverdienstgrenze durch die Klägerin bewirke, dass für das gesamte betreffende Kalenderjahr kein Anspruch auf Kinderbetreuungsgeld bestehe und von der Klägerin somit das während des gesamten Kalenderjahres bezogene Kinderbetreuungsgeld zurückzuzahlen sei. Gegen diese Rechtslage bestünden auch keine verfassungsrechtlichen Bedenken. Das Berufungsgericht sprach aus, dass die ordentliche Revision zulässig sei, weil noch keine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zur Frage der Rückersatzverpflichtung nach dem KBGG vorliege. Gegen dieses Urteil des Berufungsgerichts richtet sich die Revision der Klägerin wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, die angefochtene Entscheidung im Sinne einer Wiederstellung des Ersturteils abzuändern. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die beklagte Partei beantragt in ihrer Revisionsbeantwortung, die Revision im Hinblick auf die eindeutige Gesetzeslage zurückzuweisen bzw ihr keine Folge zu geben.

Rechtliche Beurteilung

Die Revision ist zulässig, weil die Bedenken gegen die Verfassungskonformität der präjudiziellen Bestimmungen der §§ 2 Abs 1 Z 3, 8 und 31 Abs 2 zweiter Satz KBGG in der hier anzuwendenden Fassung ein Normenprüfungsverfahren angezeigt erscheinen lassen. Die Revisionswerberin macht im Wesentlichen geltend, es fehle entsprechend der Rechtsansicht des Erstgerichts eine eindeutige gesetzliche Regelung, welche Zeiträume für die Prüfung einer Überschreitung der Zuverdienstgrenze heranzuziehen seien. Es liege daher insoweit eine planwidrige Gesetzeslücke vor, welche durch eine analoge Anwendung der Vorgängerbestimmung des § 2 Abs 3 KGG zu schließen sei. Danach habe eine monatliche Betrachtungsweise für die Ermittlung der Überschreitung der Zuverdienstgrenze zu erfolgen, wie dies der Entscheidung des Erstgerichts zutreffend zugrunde gelegt worden sei. Demgegenüber würden bei einer Auslegung im Sinne des Rechtsstandpunkts des Berufungsgerichts, wonach als entscheidender Zeitraum für die Ermittlung der Zuverdienstgrenze das Kalenderjahr heranzuziehen sei, alle Nachteile aus der unklaren Formulierung der §§ 2 und 8 KBGG auf die Bezieher von Kinderbetreuungsgeld überwälzt, welche jedoch diese Unklarheit nicht zu vertreten hätten. Anstatt der komplizierten Regelung des § 8 KBGG hätte der Gesetzgeber einfach auf das Jahresnettoeinkommen abstellen können, um den jährlichen Ermittlungszeitraum klar zu definieren und daran den Entfall des gesamten in diesem Jahr gewährten Kinderbetreuungsgeldes knüpfen zu können.

Der erkennende Senat hat dazu folgendes erwogen:

1. Zum Anspruch der Klägerin auf Kinderbetreuungsgeld:

Mit dem Inkrafttreten des Kinderbetreuungsgeldgesetzes (KBGG), BGBl I 2001/103, wurde das Karenzgeld, eine an eine frühere Erwerbstätigkeit anknüpfende Versicherungsleistung, von der Familienleistung Kinderbetreuungsgeld abgelöst. Nach den Gesetzesmaterialien der Stammfassung des KBGG (RV 620 BlgNR XXI. GP 54) soll mit dem Kinderbetreuungsgeld auch eine im Vergleich zu bisher größere Wahlfreiheit in der Lebensgestaltung im Interesse einer besseren Vereinbarkeit der Lebensbereiche Familie und Beruf erreicht werden. Dies wird durch eine gegenüber der derzeitigen Rechtslage beim Karenzgeld (Geringfügigkeitsgrenze) wesentlich erhöhte Zuverdienstgrenze von 14.600 EUR jährlich für den das Kinderbetreuungsgeld beziehenden Elternteil angestrebt. Dadurch soll es ermöglicht werden, während der intensiven Betreuungsphase durch Aufrechterhalten des Kontakts mit dem Arbeitgeber oder etwa in Form zeitlich reduzierter Beschäftigung den (gleitenden) beruflichen Wiedereinstieg bzw Ersteinstieg besser zu bewältigen bzw weiterhin erwerbstätig zu bleiben.

§ 2 Abs 1 Z 3 KBGG in der hier anzuwendenden Stammfassung (BGBl I 2001/103 - im Folgenden: Stammfassung) hat samt Überschrift folgenden Wortlaut:

„Anspruchsberechtigung

§ 2. (1) Anspruch auf Kinderbetreuungsgeld hat ein Elternteil (Adoptivelternteil, Pflegeelternteil) für sein Kind (Adoptivkind, Pflegekind), sofern

§ 8. (1) Der maßgebliche Gesamtbetrag der Einkünfte (§ 2 Abs 1 Z 3) ist wie folgt zu ermitteln:

1. Soweit im Gesamtbetrag der Einkünfte gemäß § 2 Abs 2 des Einkommensteuergesetzes 1988 (EStG 1988), BGBl. Nr. 400, solche aus nichtselbständiger Arbeit (§ 25 EStG 1988) enthalten sind, ist von jenen Einkünften auszugehen, die während der Kalendermonate mit Anspruch auf Auszahlung des Kinderbetreuungsgeldes (Anspruchszeitraum) zugeflossen sind. Sonstige Bezüge im Sinne des § 67 EStG 1988 bleiben außer Ansatz. Der danach ermittelte Betrag ist um 30 % zu erhöhen und sodann auf einen Jahresbetrag umzurechnen. Besteht der Anspruch auf die Auszahlung des Kinderbetreuungsgeldes für mehr als die Hälfte des Kalendermonates, zählt dieser Kalendermonat zur Gänze zum Anspruchszeitraum, andernfalls ist dieser Kalendermonat nicht in den Anspruchszeitraum einzubeziehen. Das Arbeitslosengeld und die Notstandshilfe gelten als Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit, abweichend vom vorletzten Satz ist der ermittelte Betrag um 15 % zu erhöhen.

2. Andere Einkünfte (§§ 21 bis 23 sowie §§ 27 bis 29 EStG 1988) einschließlich jener, die der Steuerabgeltung nach § 97 EStG 1988 unterliegen, sind mit jenem Betrag zu berücksichtigen, der in die Ermittlung des Einkommens für das betreffende Kalenderjahr eingeht. Einkünfte aus Betätigungen, die Grundlage für Pflichtbeiträge in der gesetzlichen Sozialversicherung darstellen, sind um die darauf entfallenden vorgeschriebenen Beiträge zur gesetzlichen Sozialversicherung zu erhöhen. Wird eine Betätigung vor Beginn des Anspruchszeitraumes (Z 1) beendet oder nach Ablauf des Anspruchszeitraumes begonnen, bleiben die aus einer solchen Betätigung bezogenen Einkünfte außer Ansatz. Wird nachgewiesen, in welchem Ausmaß Einkünfte vor Beginn oder nach Ende des Anspruchszeitraumes angefallen sind, sind nur jene Einkünfte zu berücksichtigen, die während des Anspruchszeitraumes angefallen sind. Im Falle eines derartigen Nachweises sind die während des Anspruchszeitraumes angefallenen Einkünfte auf einen Jahresbetrag umzurechnen. Z 1 vorletzter Satz ist anzuwenden.

(2) Wird auf den Anspruch auf Kinderbetreuungsgeld verzichtet (§ 2 Abs. 7), so bleiben die während der Dauer des Verzichtes erzielten Einkünfte bei der Ermittlung des maßgeblichen Gesetzbetrages der Einkünfte gemäß Abs. 1 außer Ansatz."

Nach den Gesetzesmaterialien (RV 620 BlgNR XXI. GP 61) stellt die in § 2 Abs 1 Z 3 KBGG geregelte Zuverdienstgrenze auf den „maßgeblichen Gesamtbetrag der Einkünfte" ab. Es wird dabei grundsätzlich von den (steuerpflichtigen) Einkünften gemäß dem EStG 1988 ausgegangen. Im Sinne einer „Zuverdienstgrenze" soll bei den Einkünften aus nichtselbständiger Arbeit einerseits nur an jene Einkünfte angeknüpft werden, die während des Anspruchszeitraums auf Kinderbetreuungsgeld anfallen. Der Grenzbetrag von 14.600 EUR stellt andererseits eine „Jahresgrenze" dar. Zur Herstellung eines entsprechenden Vergleichsniveaus sind die im Anspruchszeitraum erzielten Einkünfte auf einen Jahresbetrag umzurechnen. Aus Vereinfachungsgründen wird bei Anspruchsbeginn bzw Anspruchsende auf Kinderbetreuungsgeld während eines Kalendermonats darauf abgestellt, ob das Kinderbetreuungsgeld für diesen Kalendermonat überwiegend (bemessen nach der Zahl der Tage) ausbezahlt wird. Für Zwecke der Ermittlung des maßgeblichen Zuverdienstes (bzw der Umrechnung auf ein Jahreseinkommen) wird daher immer auf volle Kalendermonate abgestellt. Technisch erfolgt die Umrechnung auf den Jahresbetrag in folgender Weise: Die Einkünfte, die während der Zuverdienstmonate zugeflossen sind, werden durch die Zahl der Monate des Anspruchszeitraums geteilt und der sich ergebende Betrag mit zwölf multipliziert. Der Ermittlung des Gesamtbetrags der Einkünfte soll eine Art Bruttoeinkommen zugrunde gelegt werden. Die während des Anspruchszeitraums bezogenen Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit sind - vor Umrechnung auf einen Jahresbetrag - um 30 % zu erhöhen. Dabei werden die Pflichtbeiträge zur gesetzlichen Sozialversicherung mit einem pauschalen Ansatz von 15 % sowie die Sonderzahlungen des

13. und 14. Monatsbezugs bzw die pauschale Hinzurechnung von Sonderausgaben, steuerfreien Einkünften uä ebenfalls mit einem pauschalen Zuschlag von 15 % berücksichtigt. Bei diesem Zuschlag handelt es sich um einen pauschalen Ansatz. Er kommt daher in dieser Höhe auch dann zum Tragen, wenn zB lediglich Anspruch auf einen 13. Monatsbezug besteht.

§ 2 Abs 7 KBGG in der Stammfassung sieht die Möglichkeit eines Verzichts auf den Anspruch auf Kinderbetreuungsgeld vor, wodurch sich der Anspruchszeitraum (§ 8 KBGG) um den Zeitraum des Verzichts verkürzt. Ein Verzicht ist nur für ganze Kalendermonate möglich. Nach den Gesetzesmaterialien (RV 620 BlgNR XXI. GP 59) wird damit die Möglichkeit geschaffen, durch Abgabe einer Verzichtserklärung den Anspruchszeitraum zu verkürzen. Die während der Dauer des Verzichts erzielten Einkünfte scheiden bei der Ermittlung des für die Zuverdienstgrenze maßgeblichen Gesamtbetrags der Einkünfte aus und wirken sich insoferne unschädlich für ein bezogenes Kinderbetreuungsgeld aus.

Aufgrund der geschilderten gesetzlichen Regelungen ist der für die Zuverdienstgrenze gemäß § 2 Abs 1 Z 3 KBGG maßgebliche Gesamtbetrag der Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit (§ 8 Abs 1 Z 1 KBGG) daher im Wesentlichen wie folgt zu ermitteln:

Bei Einkünften aus nichtselbständiger Arbeit ist von jenen Einkünften auszugehen, die während der Kalendermonate mit Anspruch auf Auszahlung des Kinderbetreuungsgeldes zugeflossen sind. Als Anspruchsmonate für die Ermittlung der maßgeblichen Einkünfte zählen dabei nur jene Kalendermonate, in denen mehr als die Hälfte des Monats Anspruch auf Auszahlung des Kinderbetreuungsgeldes bestanden hat. Einkünfte, die in einem Kalendermonat zufließen, in dem nur bis zur Hälfte des Monats Anspruch besteht, bleiben daher außer Betracht. Ebenfalls unberücksichtigt bleiben gemäß § 8 Abs 2 KBGG Einkünfte, die während der Dauer eines Verzichts auf das Kinderbetreuungsgeld im Sinn des § 2 Abs 7 KBGG erzielt werden. Bezüglich der zeitlichen Zuordnung des Einkommens gelangt das im Einkommensteuerrecht geltende Zuflussprinzip zur Anwendung. Gemäß § 19 EStG 1988 gelten Einnahmen in jenem Kalenderjahr als bezogen, in dem sie zugeflossen sind. Unter Zufluss ist die Erlangung der rechtlichen und wirtschaftlichen Verfügungsmacht zu verstehen. Entscheidend ist die tatsächliche Zahlung bzw bei Überweisung des Arbeitslohns auf das Arbeitnehmer-Konto die objektive Verfügungsmöglichkeit, die mit der Gutschrift auf dem Konto gegeben ist. Bezüglich der Höhe der maßgeblichen Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit ist von einer Art Bruttoeinkommen auszugehen, das nicht den tatsächlichen Bruttoeinkünften entspricht, sondern durch den in § 8 Abs 1 Z 1 KBGG geregelten Modus errechnet wird. Die gemäß § 2 Abs 2 EStG 1988 während der Anspruchsmonate zugeflossenen Einkünfte sind um 30 % (bei Arbeitslosengeld oder Notstandshilfe um 15 %) zu erhöhen. Da die Zuverdienstgrenze für den Anspruch auf Kinderbetreuungsgeld mit einem Jahresbetrag festgelegt ist, bedarf es daher auch einer entsprechenden Anpassung, wenn der Anspruch auf Kinderbetreuungsgeld - wie im Fall der Klägerin - nicht das volle Kalenderjahr gegeben ist. Diese Anpassung erfolgt durch die Umrechnung der während des Anspruchszeitraums erzielten Einkünfte auf einen fiktiven Jahresbetrag. Die Summe der während der Anspruchsmonate zugeflossenen Einkünfte, erhöht um 30 %, ist durch die Anzahl dieser Anspruchsmonate zu teilen und mit zwölf zu vervielfachen. Der sich ergebende Betrag ist schließlich der Zuverdienstgrenze gegenüber zu stellen. Zu beachten ist allerdings auch, dass ein Zuverdienstmonat nur vorliegt, wenn während mehr als der Hälfte des Monats Anspruch auf Auszahlung des Kinderbetreuungsgeldes bestanden hat, wobei dieser Monat dann als voller Anspruchsmonat zählt. Bei der Berechnung des Jahresbetrags sind nur diese Monate und nur die während dieser Monate zugeflossenen Einkünfte zu berücksichtigen (vgl Ehmer ua, Kinderbetreuungsgeldgesetz 109 ff).

Aus dem Wortlaut der zitierten Bestimmungen der §§ 2 Abs 1 Z 3 und 8 Abs 1 Z 1 KBGG sowie aus den ebenfalls zitierten Gesetzesmaterialien geht eindeutig hervor, dass der maßgebende Zeitraum für die Ermittlung der sogenannten Zuverdienstgrenze das Kalenderjahr ist. Alle in einem Kalenderjahr während der Kalendermonate mit Anspruch auf Auszahlung des Kinderbetreuungsgeldes (Anspruchszeitraum = Zuverdienstzeitraum) zugeflossenen Einkünfte sind zusammenzurechnen und auf einen (fiktiven) Jahresbetrag hochzurechnen. Lediglich bei einer Verzichtserklärung bleiben die während der Dauer des Verzichts auf die Auszahlung von Kinderbetreuungsgeld erzielten Einkünfte bei der Ermittlung des Grenzbetrags der Einkünfte außer Ansatz. Für die von der Revisionswerberin weiterhin angestrebte analoge Anwendung des § 2 Abs 3 KGG besteht daher schon mangels Vorliegens einer Gesetzeslücke kein Anlass. Der Gesetzgeber des KBGG ist vielmehr von der früheren Zuverdienstregelung bei vorübergehender Erwerbstätigkeit nach § 2 Abs 3 KGG („Nettoeinkommen in einem Kalendermonat") bewusst abgegangen und stellt nunmehr ausdrücklich auf die Einkünfte des gesamten Kalenderjahres ab.

Daraus folgt, dass die beklagte Partei den maßgeblichen Gesamtbetrag der Einkünfte nach § 8 Abs 1 Z 1 KBGG mit dem Betrag von 21.699,09 EUR zutreffend ermittelt und dieser Betrag den im Falle der Klägerin maßgebenden Grenzbetrag von 14.600 EUR (§ 2 Abs 1 Z 3 KBGG) überschritten hat. Nach der im Falle der Klägerin noch maßgebenden Rechtslage bewirkt eine Überschreitung der Zuverdienstgrenze, sofern kein Härtefall (vgl § 31 Abs 4 KBGG) vorliegt, dass für das gesamte betreffende Kalenderjahr kein Anspruch auf Kinderbetreuungsgeld bestand und somit das gesamte im Kalenderjahr bezogene Kinderbetreuungsgeld zurückzuzahlen ist. Es besteht daher nach Ansicht des erkennenden Senats aufgrund der anzuwendenden Gesetzeslage kein Anspruch der Klägerin auf Kinderbetreuungsgeld für den von der Klage erfassten Zeitraum vom 4.9.2002 bis 31.12.2002. Mit der Änderung des KBGG durch die Novelle BGBl I 2007/76 wurde in § 8a KBGG eine sogenannte Einschleifregelung geschaffen. Übersteigt der maßgebliche Gesamtbetrag der Einkünfte gemäß § 8 KBGG den Grenzbetrag nach § 2 Abs 1 Z 3 bzw § 9 Abs 3 bzw § 12 KBGG, so verringert sich das für das betreffende Kalenderjahr gebührende Kinderbetreuungsgeld bzw der Zuschuss zum Kinderbetreuungsgeld um den übersteigenden Betrag. Diese Einschleifregelung soll nach den Gesetzesmaterialien (RV 229 BlgNR XXIII. GP 6) in Hinkunft zu einer Verringerung der Rückforderungsbeträge und daher zur finanziellen Verbesserung der Eltern führen. Überschreitet in Hinkunft jemand die Zuverdienstgrenze zB um 500 EUR, so verringert sich das für dieses Kalenderjahr gebührende (ausgezahlte) Kinderbetreuungsgeld um diesen Betrag und es muss nicht das gesamte Kinderbetreuungsgeld zurückbezahlt werden. Diese Einschleifregelung ist gemäß § 49 Abs 14 KBGG idF BGBl I 2007/76 mit 1.1.2008 in Kraft getreten und ist nur auf Bezugszeiträume nach dem Jahr 2007 anzuwenden. Schon aufgrund dieser Übergangsbestimmung hat die Einschleifregelung des § 8a KBGG im vorliegenden Fall keine Anwendung zu finden.

2. Zur Rückforderung des Kinderbetreuungsgeldes gemäß § 31 Abs 2

KBGG:

Nach § 31 Abs 1 KBGG ist der Leistungsbezieher bei Einstellung, Herabsetzung, Widerruf oder Berichtigung einer Leistung zum Ersatz des unberechtigt Empfangenen zu verpflichten, wenn er den Bezug durch unwahre Angaben oder durch Verschweigung maßgebender Tatsachen herbeigeführt hat oder wenn er erkennen musste, dass die Leistung nicht oder nicht in dieser Höhe gebührte. Die Verpflichtung zum Ersatz der empfangenen Leistung besteht nach § 31 Abs 2 erster Satz KBGG auch dann, wenn rückwirkend eine Tatsache festgestellt wurde, bei deren Vorliegen kein Anspruch besteht oder die zur Ermittlung des maßgeblichen Gesamtbetrags der Einkünfte (§ 8 KBGG) verweigert wird. Darüber hinaus ist der Empfänger einer Leistung nach diesem Bundesgesetz nach § 31 Abs 2 zweiter Satz KBGG auch dann zum Ersatz des unberechtigt Empfangenen zu verpflichten, wenn sich ohne dessen Verschulden aufgrund des von der Abgabenbehörde an die Niederösterreichische Gebietskrankenkasse übermittelten Gesamtbetrags der Einkünfte ergibt, dass die Leistung nicht oder nicht in diesem Umfang gebührt hat. § 31 Abs 4 KBGG sieht unter anderem vor, dass der Krankenversicherungsträger bei Vorliegen berücksichtigungswürdiger Umstände (Härtefälle), insbesondere in Berücksichtigung der Familien-, Einkommens- und Vermögensverhältnisse des Empfängers,

1. die Erstattung des zu Unrecht bezahlten Betrags in Teilbeträgen (Ratenzahlungen) zulassen,

14.500 EUR durch zB 2.000 EUR im Oktober die [aktuelle] Grenze von

16.200 EUR überschreiten würde, kann man durch Kinderbetreuungsgeld-Vorausverzicht für Oktober das Gesamteinkommen auf 15.818 EUR [= 14.500 : 11 x 12] drücken und sich dadurch für die Monate 1 bis 9 und 11 bis 12 den Anspruch sichern, wenn man im November und Dezember nichts verdient. Bei Verzicht auch auf die beispielsweise einkommenslosen Monate November und Dezember verlöre man indessen das Kinderbetreuungsgeld für das ganze Kalenderjahr, da diesfalls die 14.500 EUR nur durch 9 zu dividieren und mit 12 zu multiplizieren wären."). Schließlich müssen Zeitpunkt und Dauer eines Verzichts auf den Anspruch auf Kinderbetreuungsgeld gemäß § 5 Abs 6 KBGG im Vorhinein zu Beginn eines Kalendermonats bekannt gegeben werden.

b) Verfassungsrechtliche Bedenken gegen die in § 8 Abs 1 Z 1 KBGG vorgesehene Berechnungsweise des Gesamtbetrags der Einkünfte für die Zuverdienstgrenze bei unselbständiger Erwerbstätigkeit bestehen aber auch im Hinblick auf die dazu unterschiedliche Regelung des § 8 Abs 1 Z 2 KBGG für „andere Einkünfte" aus selbständiger Erwerbstätigkeit. Während nämlich, wie bereits dargestellt, bei Einkünften aus unselbständiger Arbeit (§ 25 EStG 1988) als maßgebliche Einkünfte für die Zuverdienstgrenze generell (nur) jene Einkünfte gelten, die während der Kalendermonate mit Anspruch auf Auszahlung des Kinderbetreuungsgeldes bzw des Zuschusses zugeflossen sind, bestimmt § 8 Abs 1 Z 2 KBGG für „andere Einkünfte", dass diese mit jenem Betrag zu berücksichtigen sind, der in die Ermittlung des Einkommens für das betreffende Kalenderjahr eingeht, somit grundsätzlich die Einkünfte des gesamten Kalenderjahres maßgebend sind. Darüber hinaus ist selbständig Erwerbstätigen auch die Wahlmöglichkeit eingeräumt, eine zeitliche Zuordnung der auf den Anspruchszeitraum entfallenden Einkünfte zu treffen, indem sie einen Zuordnungsnachweis erbringen. Einkünfte aus selbständiger Tätigkeit, die vor dem Bezug von Kinderbetreuungsgeld beendet oder erst im Anschluss an diesen Bezug begonnen wurde, bleiben damit außer Betracht. In diesem Fall sind die während des Anspruchszeitraums angefallenen Einkünfte ebenso auf einen Jahresbetrag umzurechnen. Es bestehen daher verfassungsrechtliche Bedenken gegen diese selbständig Erwerbstätigen eingeräumte Wahlmöglichkeit in Bezug auf die Berechnungsweise der für die Prüfung der Zuverdienstgrenze maßgebenden Einkünfte, weil eine vergleichbare Wahlmöglichkeit (Kalenderjahr oder Anspruchszeitraum) unselbständig Erwerbstätigen nicht eingeräumt ist.

c) Weiters bestehen verfassungsrechtliche Bedenken gegen die hier maßgebende Gesetzeslage auch insofern, als nach der im vorliegenden Fall maßgebenden Rechtslage bei Überschreiten der Zuverdienstgrenze das gesamte, im betreffenden Kalenderjahr gebührende Kinderbetreuungsgeld zurückzuzahlen ist, sofern nicht ein Härtefall vorliegt. Die in der Bestimmung des § 8a KBGG idF BGBl I 2007/76 nunmehr vorgesehene Einschleifregelung ist, wie bereits dargelegt wurde, nur auf Bezugszeiträume nach dem Jahr 2007 anzuwenden und findet daher im vorliegenden Fall keine Anwendung.

d) Nach der nicht angreifbaren Bestimmung des § 31 Abs 1 KBGG besteht eine Verpflichtung zum Ersatz des unberechtigt Empfangenen, wenn der Leistungsbezieher den Bezug durch unwahre Angaben oder durch Verschweigung maßgebender Tatsachen herbeigeführt hat oder wenn er erkennen musste, dass die Leistung nicht oder nicht in dieser Höhe gebührte. Nach § 31 Abs 2 erster Satz KBGG idF BGBl I 2003/122 besteht die Verpflichtung zum Ersatz der empfangenen Leistung auch dann, wenn rückwirkend eine Tatsache festgestellt wurde, bei deren Vorliegen kein Anspruch besteht oder die zur Ermittlung des maßgeblichen Gesamtbetrags der Einkünfte (§ 8 KBGG) erforderliche Mitwirkung trotz Aufforderung innerhalb angemessener Frist verweigert wird. Darüber hinaus ist der Empfänger einer Leistung nach diesem Bundesgesetz gemäß § 31 Abs 2 zweiter Satz KBGG in der Stammfassung auch dann zum Ersatz des unberechtigt Empfangenen zu verpflichten, wenn sich ohne dessen Verschulden aufgrund des von der Abgabenbehörde an die Niederösterreichische Gebietskrankenkasse übermittelten Gesamtbetrags der Einkünfte ergibt, dass die Leistung nicht oder nicht in diesem Umfang gebührt hat.

Den Empfänger des Kinderbetreuungsgeldes trifft somit nach dieser Bestimmung schlechthin das Risiko, dass er die Leistung zur Gänze zu Unrecht empfangen hat, weil seine (fiktiven) Einkünfte die Zuverdienstgrenze überschreiten. Die verfassungsrechtlichen Bedenken des erkennenden Senats gehen nun dahin, ob das mit den erklärten Zweck der teilweisen Abgeltung der Betreuungsleistung und der mit einer außerhäuslichen Betreuung von Kindern verbundenen finanziellen Belastung der Eltern gewährte Kinderbetreuungsgeld ohne jede weitere Voraussetzung, insbesondere auch ohne jedes Verschulden des Leistungsempfängers, auch nach Verbrauch des Geldes noch zur Gänze zurückverlangt werden darf, wenn das Überschreiten der Zuverdienstgrenze im Jahreseinkommen im Zeitpunkt des Empfangs (Verbrauchs) der Leistung noch nicht voraussehbar, sondern erst nachträglich erkennbar war oder überhaupt erst durch nachfolgende Ereignisse ausgelöst wurde (vgl VfSlg 14.095 betreffend die Verpflichtung zur Rückzahlung von Arbeitslosengeld bzw Notstandshilfe zur Gänze infolge Überschreitung der Geringfügigkeitsgrenze des Einkommens eines selbständig Erwerbstätigen ohne Vorhersehbarkeit der Ungebührlichkeit der Leistung wegen Verstoßes gegen den Gleichheitssatz). Durch die KBGG-Härtefall-Verordnung (BGBl II 2001/405 idgF) wird eine mögliche Verletzung des aus dem verfassungsrechtlichen Gleichheitssatz abzuleitenden Sachlichkeitsgebots zwar für bestimmte Fälle (Härtefälle) ausgeschlossen, aber nicht grundsätzlich behoben.

5. Zum Umfang der Anfechtung:

Nach der ständigen Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofs müssen die Grenzen der Anfechtung sowie dann der Aufhebung in einem auf Antrag eingeleiteten Gesetzesprüfungsverfahren so gezogen werden, dass einerseits der verbleibende Gesetzesteil nicht einen völlig veränderten Inhalt bekommt und andererseits die mit der aufzuhebenden Gesetzesstelle in untrennbarem Zusammenhang stehenden Bestimmungen auch erfasst werden (VfSlg 14.890 mwN). Dass gesetzliche Bestimmungen durch die Aufhebung anderer Bestimmungen unanwendbar werden, führt für sich allein noch nicht dazu, dass diese Bestimmungen miteinander in untrennbarem Zusammenhang stehen (VfSlg 16.948 mwN). Die im Hinblick auf den Anfechtungsumfang gebotene Abwägung obliegt in einem auf Antrag eingeleiteten Gesetzesprüfungsverfahren zunächst dem Antragsteller (VfSlg 13.772 mwN).

Der antragstellende Senat geht im Sinne dieser Grundsätze davon aus, dass die Regelungen des § 8 KBGG betreffend die Ermittlung des Gesamtbetrags der Einkünfte eine sachlich untrennbare Einheit bilden, sodass sie nur gemeinsam angefochten werden können. § 8 Abs 1 Z 1 KBGG regelt die Berechnungsweise für Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit; § 8 Abs 1 Z 2 KBGG jene für „andere Einkünfte", wobei auch in dieser Regelung inhaltlich ausdrücklich auf die Definition des „Anspruchszeitraums" und die Berechnungsweise in § 8 Abs 1 Z 1 KBGG Bezug genommen wird. Auch § 8 Abs 2 KBGG nimmt ausdrücklich Bezug auf die Ermittlung des maßgeblichen Gesamtbetrags der Einkünfte nach Abs 1 dieser Gesetzesstelle. Diese Bestimmung enthält eine Regelung betreffend die Ermittlung des maßgeblichen Gesamtbetrags der Einkünfte bei Verzicht auf den Anspruch auf Kinderbetreuungsgeld bzw Zuschuss zum Kinderbetreuungsgeld (idF BGBl I 2003/122) und steht damit ebenfalls in einem untrennbaren Zusammenhang mit der Regelung des § 8 Abs 1 KBGG. Es ist daher nach Ansicht des antragstellenden Senats nicht möglich, einzelne - allenfalls nicht aktuell wirksame - Teile aus der Gesamtregelung des § 8 KBGG herauszulösen. Für den Fall, dass jedoch das Vorliegen eines sachlich untrennbaren Zusammenhangs zwischen der Regelung des § 8 Abs 1 KBGG und jener des § 8 Abs 2 KBGG verneint wird, wird eventualiter die Feststellung begehrt, dass § 8 Abs 1 KBGG in der Stammfassung verfassungswidrig war. Weiters bestehen im konkreten Anlassfall aus den dargelegten Gründen auch verfassungsrechtliche Bedenken gegen die Regelung der Anspruchsberechtigung in § 2 Abs 1 Z 3 KBGG sowie der Rückforderungsbestimmung des § 31 Abs 2 zweiter Satz KBGG jeweils in der Stammfassung.

Der Oberste Gerichtshof sieht sich daher veranlasst, im Hinblick auf eine Verletzung des Gleichheitssatzes und einen unzulässigen Eingriff in das Eigentumsrecht einen entsprechenden Gesetzesprüfungsantrag an den Verfassungsgerichtshof zu stellen. Da die Bestimmungen der §§ 2 Abs 1 Z 3 und 8 KBGG in der hier jeweils anzuwendenden Fassung nicht mehr in Kraft sind, war im Sinne des Art 89 Abs 3 B-VG insoweit die Entscheidung zu begehren, dass diese Rechtsvorschriften verfassungswidrig waren.

Die Anordnung der Innehaltung des Verfahrens beruht auf der im Spruch zitierten Gesetzesstelle.