OGH 23.04.2003, 9ObA245/02y

Entscheidungstext

Kopf

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Maier als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Spenling und Dr. Hradil sowie die fachkundigen Laienrichter Mag. Dr. Thomas Keppert und Ulrike Kargl als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei X***** Y*****, Angestellter, *****, vertreten durch Dr. Georg Grießer ua, Rechtsanwälte in Wien, gegen die beklagte Partei Österreichische Bundesforste AG, 1030 Wien, Marxergasse 2, vertreten durch Dr. Peter Kunz ua, Rechtsanwälte in Wien, wegen Feststellung des Fortbestandes des Dienstverhältnisses bzw. Anfechtung einer Entlassung, über die Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 23. August 2002, GZ 9 Ra 175/02z-30, womit über Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichtes Wiener Neustadt als Arbeits- und Sozialgericht vom 6. November 2001, GZ 6 Cga 23/00m-25, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Spruch

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit EUR 1.754,82 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin EUR 292,48 Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Text

Entscheidungsgründe:

Der 1950 geborene Kläger ist seit 1971 bei der Beklagten (früher Bund/Wirtschaftskörper Österreichische Bundesforste; auf Grund des Bundesforstgesetzes 1996 nunmehr Österreichische Bundesforste AG) beschäftigt. Auf das Dienstverhältnis ist als Kollektivvertrag die Bundesforste-Dienstordnung (in der Folge: BF-DO) anzuwenden (siehe dazu ausführlich 9 ObA 332/99k).

Der Kläger war alleiniger Buchhalter im Forstbetrieb W*****. 1999 wurde das Buchhaltungssystem dieses Betriebes umgestellt. Mit den dafür notwendigen Vorarbeiten war der (etwa eine Woche lang für das neue System eingeschulte) Kläger betraut. Unmittelbar vor der eigentlichen Umstellung ging er auf Urlaub, wobei er Bedenken seines Vorgesetzten gegen seine urlaubsbedingte Abwesenheit mit dem Hinweis entkräftete, er habe alle nötigen Vorarbeiten erledigt. Tatsächlich kam es jedoch während der Abwesenheit des Klägers zu verschiedenen Problemen, weil die entsprechenden Daten nicht in die Buchhaltung eingegeben worden waren. Ua konnte mangels entsprechender Vorarbeiten die Kommunalsteuer nicht bzw nur unter erheblichen Schwierigkeiten und nach Rücksprache mit anderen Dienststellen der Beklagten überwiesen werden.

Nach der am 27.10.1999 erfolgten Rückkehr des Klägers aus seinem Urlaub wurden diese Probleme mit dem Kläger nicht näher besprochen. Bis zu diesem Zeitpunkt hatte die Arbeitsweise des Klägers nie Grund zu Beanstandungen gegeben. Er hatte seine Arbeit immer mit "buchhalterischer Penibilität" verrichtet.

Am 29.10.1999 verließ der Kläger seinen Arbeitsplatz, weil er sich nicht wohl fühlte. Als sich sein Gesundheitszustand nicht besserte, teilte er dem Betriebsleiter am Morgen des 2.11.1999 mit, dass er erkrankt sei; er habe Nierenprobleme.

Am 3.11.1999 wurde der Kläger von einem praktischen Arzt wegen eines grippalen Infekts bis 17.11.1999 krank geschrieben. Die Ehegattin des Klägers teilte am selben Tag dem Betriebsleiter, der sich telefonisch nach dem Befinden des Klägers erkundigte, mit, dass die Erkrankung ernsthafter sei und einige Zeit in Anspruch nehmen werde.

Durch die Abwesenheit des Klägers vom Betrieb traten dort weitere erhebliche Probleme auf.

Da sich der Zustand des Klägers nicht besserte und nunmehr von seinem Arzt ein "Burnout-Syndrom" bei ihm festgestellt wurde, wurde er am 18.11.1999 in ein Krankenhaus eingewiesen. Dies teilte die Ehegattin des Klägers dem Betriebsleiter am selben Tag mit. Dieser stand vor der Notwendigkeit, sich um einen "Ersatzbuchhalter" zu kümmern, und wollte daher wissen, wie lange der Krankenstand des Klägers noch dauern werde. Die Ehegattin des Klägers erklärte ihm, dass dies nach wie vor nicht genau abschätzbar sei. Dem Ansinnen des Betriebsleiters, den Kläger im Krankenhaus zu besuchen, ist dessen Ehegattin "unter Hinweis auf allfällige negative Gesundheitsfolgen für den Kläger nicht näher getreten". Konkrete Anweisungen, mit dem Arbeitgeber nicht in Verbindung zu treten, waren dem Kläger von den Ärzten nicht erteilt worden.

Der Krankenhausaufenthalt des Klägers dauerte letztlich bis 9.12.1999, wobei er wegen Magen- und Wirbelsäulenproblemen behandelt wurde. Auch nach dem 9.12.1999 musste er sich einer medikamentösen und einer physikalischen Therapie unterziehen.

Am 13.12.1999 wurde der Kläger vom Dienstgeber unter Androhung der Einstellung der Bezüge zur Vorlage einer Krankenstandsbestätigung aufgefordert. Dieser Aufforderung kam der Kläger am selben Tag per Telefax nach. Als dieses Telefax aus nicht mehr feststellbaren Gründen bei der Beklagten zunächst nicht aufgefunden wurde, übermittelte der Kläger über Aufforderung die Krankenstandsbestätigung ein zweites Mal. Auf Grund des Hinweises des Dienstgebers, dass die Krankenstandsbestätigung nur den Zeitraum bis zum Beginn des Krankenhausaufenthaltes abdecke, holte die Ehegattin des Klägers eine weitere Bestätigung ein. Diese Bestätigung übermittelte sie sofort per Telefax an die Beklagte, die nunmehr die Übermittlung des Originals der Bestätigung verlangte. Aus den vorgelegten Bestätigungen war das Ende des Krankenstandes nicht ersichtlich.

Zu Beginn des Jahres 2000 traten im Betrieb weitere Probleme auf, weil Sparbücher und Sicherstellungen nicht am üblichen Ort vorgefunden wurden. Auf Grund telefonischer Hinweise des Klägers wurden die gesuchten Urkunden jedoch in seinem Schreibtisch vorgefunden.

Am 10.1.2000 stellte die Gattin des Klägers dem Betriebsleiter, der sich wegen der aus der Abwesenheit des Klägers resultierenden Probleme abermals an sie wendete, das Ende des Krankenstandes für Ende Jänner, Anfang Februar in Aussicht.

In einem weiteren Telefonat informierte der Betriebsleiter den Kläger, dass es bei der Beklagten vermehrt Stimmen gebe, die die Rechtmäßigkeit seines Krankenstandes anzweifelten. Er ersuchte den Kläger, die von ihm konsultierten Ärzte bekannt zu geben bzw. die Zustimmung zur Einsichtnahme in die Krankengeschichte des Krankenhauses zu erteilen. Dies lehnte der Kläger ab. Mit Schreiben vom 24.1.2000 forderte die Beklagte darauf den Kläger auf, sich am 31.1.2000 von einem Facharzt für Neurologie und zu einem von diesem bekannt zu gebenden Zeitpunkt von einem Facharzt für Orthopädie untersuchen zu lassen. Für den Fall der Nichtbefolgung dieser Aufforderung wurden dem Kläger unter Hinweise auf § 15 Abs 3 der BF-DO die Einstellung der Bezüge und weitere dienstrechtliche Konsequenzen angedroht. Gleichzeitig ersuchte die Beklagte den Kläger noch einmal um Vorlage der Krankenstandsbestätigung der Gebietskrankenkasse im Original, wobei sie ihm eine Frist bis 31.1.2000 setzte.

Nach Einholung rechtlichen Rats lehnte es der Kläger mit einem am 31.1.2000 bei der Beklagten eingelangten Schreiben ab, die ihm bekanntgegebenen Ärzte aufzusuchen; er übermittelte aber die von ihm geforderte Originalbestätigung der Gebietskrankenkasse. Daraufhin wurde der Kläger von der Beklagten mit Schreiben vom 1.2.2000 unter Hinweis auf § 66 Abs 2 Z 2, 3, 4 und 6 der BF-DO entlassen. Für den Fall, dass seine gesundheitlichen Beeinträchtigungen jedoch tatsächlich so gravierend gewesen seien, dass ihm seit 2.11.1999 keine Dienstleistung möglich gewesen sei, sei davon auszugehen, dass er für eine weitere Verwendung aus gesundheitlichen Gründen ungeeignet sei, weshalb vorsichtshalber das Kündigungsrecht gemäß § 64 Abs 2 Z 2 BF-DO geltend gemacht werde. Der Kläger war vom 2.11.1999 bis zum Ausspruch der Entlassung krankheitsbedingt arbeitsunfähig.

Das Berufungsgericht vertrat die Rechtsauffassung, dass das Verhalten des Klägers keinen Entlassungsgrund verwirkliche und dass auch eine gemäß § 62 Abs 2 BF-DO für den Fall des Vorliegens eines Kündigungsgrundes mögliche Umdeutung der Entlassung in eine Kündigung nicht möglich sei, weil auch keiner der in Betracht kommenden Kündigungsgründe verwirklicht sei. Die auf § 64 Abs 2 Z 2 BF-DO gestützte Eventualkündigung sei schon deshalb unwirksam, weil der Kläger nicht - wie gemäß § 64 Abs 4 BF-DO vorgeschrieben - von der Kündigungsabsicht schriftlich in Kenntnis gesetzt worden sei, um ihm Gelegenheit für Vorstellungen oder Rechtfertigungen zu bieten. Das Dienstverhältnis sei daher mangels Wirksamkeit der Beendigung aufrecht.

Diese Rechtsauffassung ist zutreffend, sodass es insofern ausreicht, auf die Richtigkeit der Begründung der angefochtenen Entscheidung zu verweisen (§ 510 Abs 3 ZPO).

Ergänzend ist zu den Revisionsausführungen wie folgt Stellung zu nehmen:

Rechtliche Beurteilung

Das Berufungsgericht hat das Vorliegen des Entlassungsgrundes nach § 66 Abs 2 Z 2 BF-DO ("besonders schwere Verletzung der Dienstpflichten") primär mit der Begründung verneint, dass die Weigerung des Klägers, die ihm namhaft gemachten Ärzte aufzusuchen, nicht pflichtwidrig gewesen sei. § 15 BF-DO, auf den sich die Beklagte berufe, verpflichte den Bedienstete, sich im Fall der Dienstverhinderung über Verlangen einer Untersuchung durch einen Amtsarzt zu unterziehen. Die dagegen vorgebrachten Einwände der Revisionswerberin, diese Bestimmung verpflichte den Bediensteten auch, sich von einem vom Dienstgeber namhaft gemachten Facharzt untersuchen zu lassen, übersieht, dass für den betroffenen Bediensteten gerade dann, wenn der Arbeitgeber die Berechtigung einer Dienstverhinderung anzweifelt, zwischen der Untersuchung durch einen vom Arbeitgeber ausgesuchten und beauftragten Facharzt und einem - in den Augen des Dienstnehmers eher Objektivität garantierenden - Amtsarzt ein erheblicher Unterschied besteht. Es ist daher nicht ohne weiteres möglich, die Verpflichtung, sich einer amtsärztlichen Untersuchung zu unterziehen, mit der Verpflichtung, sich von einem vom Dienstgeber beauftragten Facharzt untersuchen zu lassen, gleichzusetzen. Daran kann auch der Umstand nichts ändern, dass sich - wie die Revisionswerberin geltend macht - das vor der Ausgliederung bestehende Naheverhältnis der Österreichischen Bundesforste zum Amtsarzt nicht mehr bestehe. Schließlich sieht auch § 8 AngG die Möglichkeit des (privaten) Arbeitgebers vor, vom Angestellten eine Bestätigung des Amtsarztes über Ursache und Dauer der Arbeitsunfähigkeit zu verlangen. Jedenfalls ist die von der Beklagten behauptete Verpflichtung des Klägers, sich trotz des anders lautenden Wortlauts der BF-DO von einem vom Arbeitgeber namhaft gemachten Facharzt untersuchen zu lassen, alles andere als klar, sodass die vom Kläger nach Einholung einer Rechtsauskunft erklärte Weigerung, sich von den namhaft gemachten Fachärzten untersuchen zu lassen, nicht geeignet ist, den Entlassungsgrund der "besonders schweren Verletzung der Dienstpflichten" iSd § 66 Abs 2 Z 2 BF-DO (und auch nicht den Kündigungsgrund der "gröblichen" Dienstpflichtverletzung iSd § 64 Abs 2 Z 1 BF-DO) zu verwirklichen.

Auf § 16 BF-DO, der (ohne ausdrückliche Festlegung auf den Amtsarzt) für den Fall berechtigter Zweifel an der für die Erfüllung der dienstlichen Aufgaben erforderlichen körperlichen oder geistigen Eignung des Bediensteten dessen Verpflichtung normiert, sich über Anordnung der Generaldirektion einer "ärztlichen Untersuchung" zu unterziehen, hat sich die Beklagte - wie sie selbst einräumt - in ihrem Aufforderungsschreiben an den Kläger gar nicht berufen. Zudem ist nicht ersichtlich, woraus im hier zu beurteilenden Fall gerade in einem Zeitpunkt, in dem bereits die Beendigung des Krankenstandes angekündigt wurde, "berechtigte Zweifel an der für die Erfüllung der dienstlichen Aufgaben erforderlichen körperlichen oder geistigen Eignung des Bediensteten" hätten abgeleitet werden können. Auch von Vertrauensunwürdigkeit (§ 66 Abs 2 Z 2 BF-DO) kann in diesem Zusammenhang nicht die Rede sein. Soweit dazu in der Revision vom "Hintertreiben" der Aufklärung der Krankheit durch den Kläger die Rede ist, kann auf die oben angestellten Überlegungen verwiesen werden. Von einem dem Kläger bekannten und von ihm jedenfalls zu berücksichtigenden schutzwürdigen Interesse der Beklagten, endlich Klarheit über die voraussichtliche Dauer des Krankenstands zu erlangen, kann zu einem Zeitpunkt nicht mehr die Rede sein, in dem - wie schon ausgeführt - dem Dienstgeber ohnedies die Beendigung des Krankenstandes schon angekündigt wurde.

Ebenso wenig ist für die Beklagte in diesem Zeitpunkt aus dem Hinweis darauf zu gewinnen, dass der Kläger zunächst keine bzw keine ausreichenden Krankenstandsbestätigungen vorgelegt habe. Vor allem übersieht sie dabei, dass sie dem Kläger zuletzt eine Frist bis 31.1.2000 zur Vorlage der zuletzt geforderten Bestätigung gesetzt hat, die vom Kläger auch eingehalten wurde. Damit kann sie sich zur Rechtfertigung der von ihr erklärten Beendigung des Dienstverhältnisses auf die Nichtvorlage der Bestätigung nicht berufen.

Auch die Hinweise der Revisionswerberin auf die Probleme bei der Umstellung der Buchhaltung überzeugen nicht. Abgesehen davon, dass es fraglich ist, ob man aus den dazu getroffenen Feststellungen überhaupt ein ins Gewicht fallendes Fehlverhalten des Klägers ableiten kann - die näheren Ursachen der Probleme (etwa der unterbliebenen Vorbereitung der Umstellung) stehen ja nicht fest - lagen diese Ereignisse zum Zeitpunkt der Entlassung Monate zurück. Sie wurden überdies vom Dienstgeber offenbar auch nicht als besonders gravierend empfunden, zumal sie - wie festgestellt - mit dem Kläger nach der Rückkehr aus seinem Urlaub nicht einmal näher besprochen wurden. Eine Rechtfertigung, das Dienstverhältnis Monate später durch Entlassung (oder auch nur durch Kündigung) zu beenden, kann daraus nicht abgeleitet werden.

Dass die Kommunikation mit dem Kläger während seines Krankenstandes nur beschränkt (und teilweise nur über seine Gattin) möglich war, trifft zwar zu. Zu einer über die dienstvertraglichen oder aus der BF-DO abzuleitenden Verpflichtungen hinaus gehenden Kommunikation war der Kläger, der nach den Feststellungen während des gesamten Krankenstandes arbeitsunfähig war und an den Folgen eines Burnout-Syndroms litt, auch gar nicht verpflichtet. Gewicht kommt allerdings den Einwänden der Revisionswerberin gegen die Rechtsauffassung des Berufungsgerichtes zu, aus § 64 Abs 3 BF-DO sei abzuleiten, dass wegen der 28jährigen Dienstzeit des Klägers eine Umdeutung der Entlassung in eine (wirksame) Kündigung auch bei Vorliegen einer "gröblichen Dienstpflichtverletzung" iS des § 64 Abs 2 Z 1 BF-DO nicht möglich sei. Auf die dazu angestellten Überlegungen der zweiten Instanz und die dagegen vorgebrachten Einwände braucht aber nicht eingegangen zu werden, weil sich aus den obigen Ausführungen ergibt, dass das zur Rechtfertigung der Entlassung herangezogene Verhalten des Klägers keinen der hier in Betracht kommenden Kündigungsgründe - auch nicht jenen des § 64 Abs 2 Z 1 BF-DO - verwirklicht und daher eine Umdeutung der Entlassung in eine wirksame Kündigung keinesfalls in Betracht kommt.

Die Ausführungen des Berufungsgerichtes, mit denen es die Wirksamkeit der von der Beklagten ausgesprochenen Eventualkündigung verneint, werden in der Revision nicht mehr in Frage gestellt. Mit dieser Kündigung hat die Beklagte einen Kündigungsgrund geltend gemacht, der mit den geltend gemachten Entlassungsgründen in keinem Zusammenhang steht. Insofern hätte sie daher das in § 64 Abs 4 BF-DO normierte Verfahren einhalten müssen. Zudem ist eine dauernde Dienstunfähigkeit des Klägers im Verfahren nicht hervorgekommen.

Da sich somit die Entscheidung der zweiten Instanz jedenfalls als zutreffend erweist, braucht auf die Ausführungen des Berufungsgerichtes, in denen es mit gewichtigen Argumenten die Vereinbarkeit der in der BF-DO vorgesehenen Möglichkeit der Umdeutung der Entlassung in eine Kündigung mit den Bestimmungen des ArbVG über das vor der Kündigung abzuführende betriebliche Vorverfahren anzweifelt, nicht mehr eingegangen zu werden.

Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens gründet sich auf die §§ 41, 50 Abs 1 ZPO.

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