OGH 27.08.1997, 9ObA222/97f

Entscheidungstext

Kopf

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Maier als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Steinbauer und Dr.Spenling sowie die fachkundigen Laienrichter Dr.Heinrich Basalka und Josef Weiss als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Anton H*****, Abwäscher, ***** vertreten durch Dr.Thaddäus Schäfer und Mag.Peter Prechtl, Rechtsanwälte in Innsbruck, wider die beklagte Partei K***** GmbH, ***** vertreten durch Dr.Andreas Klaunzer und Dr.Josef Klaunzer, Rechtsanwälte in Innsbruck, wegen S 44.801,-- brutto sA, infolge außerordentlicher Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Innsbruck als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 25.März 1997, GZ 15 Ra 42/97g-20, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck als Arbeits- und Sozialgericht vom 19.Juni 1996, GZ 46 Cga 92/96-5, abgeändert wurde, den

Beschluß

gefaßt:

Spruch

1) Das Revisionsverfahren wird bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die in der Revision enthaltene Erklärung der klagenden Partei, die an der Beschlußfassung des Berufungsgerichtes beteiligte fachkundige Laienrichterin Mag.Mariel Pokorny wegen Befangenheit abzulehnen, unterbrochen.

2) Die Akten werden dem Oberlandesgericht Innsbruck mit dem Auftrag zurückgestellt, über die zu 1) bezeichnete Erklärung der klagenden Partei zu entscheiden und die Akten nach Rechtskraft dieser Entscheidung wieder vorzulegen.

Text

Begründung:

Rechtliche Beurteilung

Nach ständiger Rechtsprechung ist die Ablehnung von Richtern auch noch nach der Urteilsfällung (SZ 43/104; JBl 1977/76; RIS-Justiz RS0041933), also auch noch nach Erlassung der zweitinstanzlichen Entscheidung (8 Ob 1578/93; 9 ObA 277/92), vor rechtskräftiger Beendigung des Hauptverfahrens (8 Ob 1578/93; 1 Ob 30/87) zulässig, und zwar - wie hier - auch noch im Rechtsmittelschriftsatz (9 ObA 277/92; Mayr in Rechberger, ZPO Rz 3 zu § 21 JN). Das Rechtsmittelverfahren ist daher bis zur rechtskräftigen Entscheidung über den Ablehnungsantrag zu unterbrechen (JBl 1989, 644; Mayr aaO).

Die Entscheidung über den Ablehnungsantrag hat gemäß § 11 Abs 4 ASGG der dazu vorgesehene Senat des Berufungsgerichtes zu fällen.

Entscheidungstext

Kopf

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Maier als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Steinbauer und Dr.Spenling sowie die fachkundigen Laienrichter Dr.Peter Scheuch und Josef Redl als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Anton H*****, Abwäscher, ***** vertreten durch Dr.Thaddäus Schäfer und Mag.Peter Prechtl, Rechtsanwälte in Innsbruck, wider die beklagte Partei K***** GmbH, ***** vertreten durch Dr.Andreas Klaunzer und Dr.Josef Klaunzer, Rechtsanwälte in Innsbruck, wegen S 44.801,-- brutto sA, infolge außerordentlicher Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Innsbruck als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 25.März 1997, GZ 15 Ra 42/97g-20, den

Beschluß

gefaßt:

Spruch

Die außerordentliche Revision der klagenden Partei wird gemäß § 508 a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 46 Abs 1 ASGG zurückgewiesen (§ 510 Abs 3 ZPO iVm § 48 zweiter Halbsatz ASGG).

Der Antrag der Revisionsgegnerin auf Zuspruch von Kosten der Revisionsbeantwortung wird abgewiesen.

Text

Begründung:

Rechtliche Beurteilung

Die Beschäftigung eines Laienrichters und eines Parteienvertreters durch denselben Arbeitgeber, dessen Arbeitnehmer nach § 40 Abs 1 Z 2 ASGG vertretungsbefugt sind, erfüllt keinen der in § 20 JN taxativ aufgezählten Ausschließungstatbestände (Mayr in Rechberger, ZPO Rz 5 zu § 20 JN mwN). Auch durch den Umstand, daß der Laienrichter in anderen Rechtssachen selbst als Parteienvertreter tätig wird, ist er nicht von der Ausübung des Richteramtes ausgeschlossen. Daß ein fachkundiger Laienrichter aus dem Kreis der Arbeitgeber selbst nicht Arbeitgeber sein muß, sondern auch Angestellter einer gesetzlichen Interessenvertretung sein kann, ergibt sich aus § 24 Z 3 ASGG. Der in der Revision enthaltene Antrag auf Ablehnung der im Berufungsverfahren tätigen Laienrichterin aus dem Kreis der Arbeitgeber wurde bereits rechtskräftig zurückgewiesen (Jv 3164 - 1/97 - 2 des Berufungsgerichtes, bestätigt zu 9 ObA 370/97w).

Im übrigen hat das Berufungsgericht die maßgebliche Rechtslage zutreffend dargestellt: Danach ist die Frage, ob die Parteien eine Unterbrechung oder eine - keine Beendigung oder Unterbrechung darstellende - Karenzierung (= Aussetzung) des Arbeitsverhältnisses vereinbart haben, aus dem nach § 914 ff ABGB unter Erforschung der wahren Parteienabsicht zu ermittelnden Inhalt der zwischen den Arbeitsvertragsparteien abgeschlossenen Vereinbarung zu beurteilen (DRdA 1997/23 [Brodil]; SZ 62/46 uva). Die Entscheidung kann daher immer nur aufgrund der Umstände des konkreten Einzelfalles erfolgen und ist daher - von Fällen krasser Fehlbeurteilung abgesehen - mangels Vorliegen der Voraussetzungen des § 46 Abs 1 ASGG nicht revisibel (RZ 1994/45). Von einer krassen Fehlbeurteilung durch das Berufungsgericht kann keine Rede sein, zumal es der ständigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes entspricht, daß der Arbeitgeber, der die Arbeitsverhältnisse mit dem Arbeitnehmer anläßlich jeder saisonalen Unterbrechung durch Auszahlung der aliquoten Sonderzahlungen und der Urlaubsabfindung abgewickelt hat, seinen Willen, die Arbeitsverhältnisse nicht bloß auszusetzen, sondern jeweils zu beenden, hinreichend deutlich zum Ausdruck bringt (RdW 1996, 28, RdW 1988, 98 uva). Überdies hat der erkennende Senat in seiner Entscheidung 9 ObA 105/95 = DRdA 1997/23 [Brodil] darauf hingewiesen, daß - falls die Erforschung des Parteiwillens keinen eindeutigen Sinn ergibt - die Absicht, den Arbeitnehmer mit dessen Einverständnis "stempeln" zu schicken, in Verbindung mit der auf eine Beendigung des Dienstverhältnisses hinweisenden Abmeldung bei der Gebietskrankenkasse, nach der Übung des redlichen Verkehrs wohl ebenfalls auf eine Unterbrechung des Arbeitsverhältnisses hindeutet, weil die durch das "Stempelngehen" geäußerte Absicht der Inanspruchnahme von Arbeitslosengeld die Beendigung des Arbeitsverhältnisses voraussetzt und nicht anzunehmen ist, daß die Arbeitsvertragsparteien sich wegen Errichtung oder Verwendung einer "Lugurkunde" iSd § 239 StGB strafbar und gemäß § 25 AlVG regreßpflichtig machen wollten.

Der Oberste Gerichtshof hat der Revisionsgegnerin die Beantwortung der von der klagenden Partei erhobenen außerordentlichen Revision nicht iS § 508 Abs 2 Satz 1 ZPO freigestellt. Die dennoch erstattete Revisionsbeantwortung gilt daher gemäß § 508a Abs 2 Satz 3 ZPO nicht als zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig.

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