OGH vom 06.09.2016, 13Os18/16w

Kopf

Der Oberste Gerichtshof hat am 6. September 2016 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Hon. Prof. Dr. Kirchbacher als Vorsitzenden sowie die Hofräte und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Lässig, Mag. Michel, Dr. Oberressl und Dr. Brenner in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Jülg als Schriftführer in der Finanzstrafsache gegen Thomas K***** und weitere Angeklagte wegen des Verbrechens des Abgabenbetrugs nach §§ 33 Abs 1, 39 Abs 1 lit a und b, Abs 3 lit c FinStrG und anderer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerden und die Berufungen der Angeklagten Thomas K***** und Leopold D***** sowie die Berufungen der Angeklagten Franz L***** und Martin S***** gegen das Urteil des Landesgerichts Salzburg als Schöffengericht vom 10. April 2015, GZ 35 Hv 4/14x 505, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Spruch

In teilweiser Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerden wird das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, in den Schuldsprüchen der Angeklagten Thomas K***** und Leopold D***** wegen des Verbrechens des Abgabenbetrugs (I/2), demzufolge auch in den die Genannten betreffenden Strafaussprüchen ( einschließlich des Ausspruchs über die Wertersatzstrafen und die Vorhaftanrechnung), aufgehoben, in diesem Umfang eine neue Hauptverhandlung angeordnet und die Sache an das Landesgericht Salzburg verwiesen.

Im Übrigen werden die Nichtigkeitsbeschwerden zurückgewiesen.

Mit ihren Berufungen werden die Angeklagten K***** und D***** auf diese Entscheidung verwiesen.

Zur Entscheidung über die Berufungen der Angeklagten Franz L***** und Martin S***** werden die Akten zunächst dem Oberlandesgericht Linz zugeleitet.

Den Angeklagten K***** und D***** fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Text

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurden, soweit für das Verfahren über die Nichtigkeitsbeschwerden von Bedeutung, Thomas K***** und Leopold D***** mehrerer Finanzvergehen der gewerbsmäßigen Abgabenhinterziehung nach §§ 33 Abs 1, 38 Abs 1 lit a FinStrG idF BGBl I 2004/57 (I/1) sowie des Verbrechens des Abgabenbetrugs nach §§ 33 (Abs 1), 39 Abs 1 lit a und b, Abs 3 lit c FinStrG (I/2) schuldig erkannt.

Danach haben sie in S***** und anderen Orten im bewussten und gewollten Zusammenwirken vorsätzlich unter Verletzung abgabenrechtlicher Anzeige-, Offenlegungs- oder Wahrheitspflichten die ordnungsgemäße Anzeige und Abfuhr der Mineralölsteuer unterlassen und dadurch Verkürzungen an Mineralölsteuer bewirkt, indem sie veranlassten, dass ein aus der Slowakei stammendes Gemisch aus Basisöl und Diesel (des KN Codes 2710 1999, US 23) durch die E***** GmbH (kurz: E*****) und die i***** Independent Oil GmbH (kurz: i*****) nach Österreich verbracht und an verschiedene Abnehmer im Steuergebiet als „Dieselkraftstoff“ (US 18 ff, 25) verkauft wurde, wobei sie sowohl innergemeinschaftliche Lieferungen an Mitgliedstaaten als auch innerstaatliche Ankäufe bereits versteuerter Ware durch Verwendung inhaltlich unrichtiger Lieferscheine, CMR Frachtbriefe, Rechnungen und Wiegescheine der M***** GmbH und der i***** vortäuschten und die einzelnen Taten in der Absicht begingen, sich durch die wiederkehrende Begehung eine fortlaufende Einnahmequelle zu verschaffen, und zwar

I/1 in zahlreichen Angriffen als faktische Geschäftsführer der E***** GmbH und der i***** mit Franz L***** als Mittäter (US 16, 23 ff),

Leopold D***** in Ansehung einer im Zeitraum von Februar bis Dezember 2010 in Litern abgegebenen Gesamtmenge von 18.169.554 um 6.813.582,75 Euro und Thomas K***** in Ansehung einer im Zeitraum von Februar bis Dezember 2010 in Litern abgegebenen Gesamtmenge von 17.974.174 um 6.740.315,32 Euro;

I/2 als faktische Geschäftsführer der E***** und der i***** und von „Jänner 2011 bis März 2011 der H***** “ s.r.o. (US 28) in Ansehung einer in diesem Zeitraum in Litern abgegebenen Gesamtmenge von 1.548.049 um 580.518,38 Euro, wobei sie falsche Beweismittel, Scheingeschäfte oder andere Scheinhandlungen (§ 23 BAO) verwendeten und einen Abgabenbetrug mit einem 500.000 Euro übersteigenden strafbestimmenden Wertbetrag begingen (US 28 f).

Dagegen richten sich die von den Angeklagten Thomas K***** und Leopold D***** aus Z 4 und 5 des § 281 Abs 1 StPO erhobenen Nichtigkeitsbeschwerden.

Rechtliche Beurteilung

Sie sind teilweise im Recht.

Die Mängelrügen (Z 5 dritter Fall) zeigen zu den Schuldsprüchen I/2 – wie auch die Generalprokuratur zutreffend ausführt – zu Recht auf, dass der Ausspruch des Erstgerichts über entscheidende Tatsachen, nämlich darüber, wen die Pflicht zur Entrichtung der Mineralölsteuer getroffen hat, mit sich selbst im Widerspruch steht.

Im Fall der für das Entstehen der Steuerschuld relevanten erstmaligen Abgabe von Kraftstoff im Steuergebiet zur Verwendung als Treibstoff (§ 21 Abs 1 Z 5 erster Halbsatz MinStG [idF BGBl I 2009/151, im Folgenden für alle Bezugnahmen auf das Mineralölsteuergesetz kurz: MinStG]) trifft die Steuerschuld den Inhaber des abgebenden Betriebs, wenn sich die Geschäftsleitung dieses Betriebs im Steuergebiet befindet. Andernfalls trifft die Steuerschuld den Verwender (§ 22 Abs 1 Z 4 MinStG).

Nach den tatrichterlichen Feststellungen wurde das Gemisch aus Basisöl und Diesel der Unterpositionen 2710 1999 der Kombinierten Nomenklatur im Zeitraum Jänner bis März 2011 von Thomas K ***** und Leopold D***** , die den „Transport über die H*****“ organisiert hatten, direkt unter Ausschaltung der E***** und der i***** an diverse Endkunden verkauft (US 23, 28 zweiter Absatz).

Im Gegensatz dazu konstatierte das Erstgericht auch, dass das der Steuerpflicht unterliegende Gemisch auf Veranlassung der Genannten „durch die E***** und i***** von der Slowakei erworben, nach Österreich verbracht und als Diesel an verschiedene Abnehmer in Österreich verkauft wurde “. Unter einem wurde ein Handeln des Thomas K***** und des Leopold D***** im bewussten und gewollten Zusammenwirken als (faktische) Geschäftsführer der „E***** und i*****“ und von „Jänner bis März 2011“ der H***** s.r.o. (mit Sitz in B*****, US 11) festgestellt (US 3, 28 letzter Absatz).

Dieser auch bei Gesamtbetrachtung der Entscheidungsgründe nach den Denkgesetzen nicht auflösbare Widerspruch der Feststellungen über eine entscheidende Tatsache (Z 5 dritter Fall) erforderte die Aufhebung der Schuldsprüche I/2 und demzufolge auch der Strafaussprüche der Angeklagten K***** und D***** (§ 285e StPO).

Das weitere (aus § 281 Abs 1 Z 4 und 5, inhaltlich auch aus Z 11 erster Fall StPO) zu I/2 erstattete Vorbringen kann somit dahinstehen.

Mit Blick auf den insoweit erforderlichen zweiten Rechtsgang sei hinzugefügt:

a) Eine tschechische s.r.o. scheidet als Schuldnerin der österreichischen Mineralölsteuer nicht zwingend aus (vgl Malainer/Staribacher , Unbeschränkte Steuerpflicht einer tschechischen s.r.o. in Österreich bei Vorliegen der Geschäftsleitung im Inland, UFSjournal 2012, S 367; UFS 23. 8. 2011, RV/0820 L/11).

b) Finanzvergehen der Abgabenhinterziehung nach § 33 Abs 1 FinStrG werden im Bereich der Mineralölsteuer durch Unterlassen der Abfuhr der Mineralölsteuer unter Verletzung der korrespondierenden Anmeldungspflichten (vgl dazu § 21 Abs 1 Z 5 erster Halbsatz, Abs 4 Z 4 MinStG) begangen. Nach § 33 Abs 3 lit b

FinStrG ist die Abgabenverkürzung bewirkt, wenn Abgaben, die selbst zu berechnen sind, (ganz oder teilweise) nicht abgeführt wurden, wobei sich die jeweilige Leistungsfrist aus den Abgabenvorschriften ergibt. Im Fall der erstmaligen Abgabe von Waren des KN Codes 2710 der Untergruppe 1999 gelangen die Bestimmungen über Kraftstoffe zur Anwendung (§§ 1 Abs 1, 2 Abs 1 Z 1, Abs 8 MinStG). Entsteht die Steuerschuld nach § 21 Abs 1 Z 5 MinStG, hat der Unternehmer die Steuerschuld bis zum 25. eines jeden Kalendermonats (im Dezember bis zum 20.) für den Vormonat bei dem Zollamt, in dessen Bereich sich der Betrieb des Steuerschuldners befindet, anzumelden und zu entrichten (§ 23 Abs 1 und 5 MinStG).

Im Übrigen gehen die Rechtsmittel aber fehl:

Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Thomas K*****:

Der Verfahrensrüge (Z 4) zuwider wurden durch die Abweisung von Beweisanträgen keine Verteidigungsrechte des Beschwerdeführers verletzt.

Die durch Beweisaufnahmen angestrebte Reduktion des im Urteil festgestellten Verkürzungsbetrags von 6,74 Millionen Euro (US 29) um die Hälfte, hat auf die Frage der Zuständigkeit der Gerichte (§ 53 Abs 1 FinStrG) keinen Einfluss. Auch ist dem Antragsvorbringen nicht zu entnehmen, dass dadurch einzelne Taten zur Gänze entfallen würden. Davon ausgehend kommt der genauen Höhe des strafbestimmenden Wertbetrags ausschließlich unter dem Aspekt des (hier zufolge der Aufhebung des Strafausspruchs nicht relevanten) § 281 Abs 1 Z 11 erster Fall StPO Bedeutung zu (vgl Ratz , WK StPO § 281 Rz 403; Lässig in WK 2 FinStrG Vorbem Rz 21; RIS Justiz RS0106186, RS0107044).

Der beantragten Beischaffung und Verlesung eines Rechtshilfeakts des Landesgerichts (gemeint der Staatsanwaltschaft) Wels und der begehrten Ladung und Vernehmung des Geschäftsführers der „Firma Ma***** s.r.o.,“ Mario C*****, als Zeugen zum Beweis dafür, dass die M a***** s.r.o. tatsächlich weniger als die Hälfte der inkriminierten Mengen an Basisöl geliefert habe, insbesondere im Jahr 2011, kam demzufolge keine Bedeutung für schuld oder subsumtionsrelevante Umstände zu. Gleiches gilt für den durch die Beweisführung angestrebten Nachweis, dass die Ma***** s.r.o. in der Slowakei die Rückerstattung von Mineralölabgaben bei den slowakischen Finanzbehörden beantragt und dabei – unter Verwendung dem Schuldspruch beweiswürdigend (§ 258 Abs 2 StPO) zu Grunde gelegte Urkunden – zumindest doppelt so hohe Liefermengen wie angeklagt angegeben habe.

Der Antrag auf Vernehmung der Zeugen Rainer G***** und Dr. Thomas W***** zum Beweis dafür, dass die Besorgung der gesamten steuerlichen und buchhalterischen Agenden der E***** und der i***** ausschließlich dem Mitangeklagten Franz L***** zukam (ON 504b S 43), zielte ebenso wenig auf einen für die Schuld- oder die Subsumtionsfrage entscheidenden Aspekt. Genau dies setzt der Erfolg einer Verfahrensrüge aber voraus.

Nichts anderes gilt für den durch Beweisanträge angestrebten Nachweis, dass der Beschwerdeführer auf den Konten der beiden Unternehmen, im Gegensatz zum Mitangeklagten L***** , nicht zeichnungsberechtigt war.

Keiner der behaupteten Umstände stünde der Annahme eines maßgeblichen Einflusses des Beschwerdeführers auf die Führung der Geschäfte der genannten Steuersubjekte, von dem das Erstgericht ausgeht (vgl dazu RIS Justiz RS0119794; Lässig in WK 2 FinStrG § 11 Rz 2), entgegen.

Weshalb die betreffenden Personen in ihrer Eigenschaft als Steuer- und Wirtschaftsprüfer Kenntnis von den faktischen Machtverhältnissen haben sollten, ließ der auf ihre Vernehmung als Zeugen gerichtete Antrag nicht erkennen.

Zufolge der vom Erstgericht festgestellten Planung und Umsetzung der Taten im arbeitsteiligen Zusammenwirken (vgl etwa US 18, 19, 22, 24) käme auch der Nichtannahme eines maßgeblichen Einflusses auf die Leitung der Geschäfte der Unternehmen keine entscheidungswesentliche Bedeutung zu. In diesem Fall wäre der Beschwerdeführer nämlich als Beitragstäter (§ 11 dritter Fall FinStrG) anzusehen (vgl Lässig in WK 2 FinStrG § 11 Rz 2) . Die Frage der Beteiligungsform (§ 11 FinStrG), in welcher die Abgabenhinterziehung begangen wurde, betrifft aber ebenfalls keine entscheidende Tatsache (RIS Justiz RS0013731), sodass auch jene Beweisanträge, die darauf zielten, die faktische Führung der Geschäfte der E***** oder der i***** (also die unmittelbare Täterschaft) durch den Beschwerdeführer zu widerlegen, zu Recht abgewiesen wurden.

Soweit die Verfahrensrüge (Z 4) die Begründung eines abweisenden Beschlusses releviert, entfernt sie sich vom Prüfungsmaßstab des herangezogenen Nichtigkeitsgrundes (RIS Justiz RS0116749).

Von einer Steuerpflicht der H***** s.r.o. oder einer Verpflichtung des Angeklagten Thomas K*****, die steuerlichen Angelegenheiten derselben vor Jänner 2011 zu besorgen, ging das Erstgericht nicht aus (US 23 ff, 27 f), weshalb die auf Basis dieser Prämisse erhobenen Einwände der Mängelrüge (Z 5) von vornherein dahinstehen können.

Mit dem übrigen Vorbringen bekämpft die Beschwerde die tatrichterliche Beweiswürdigung nach Art einer im kollegialgerichtlichen Verfahren nicht vorgesehenen Schuldberufung und entzieht sich dadurch ebenso einer inhaltlichen Erwiderung.

Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Leopold D*****:

Eine Verletzung von Verteidigungsrechten zufolge der Ablehnung von Beweisaufnahmen zeigt auch dieser Beschwerdeführer nicht auf, auch ihm ist zu erwidern , dass die Begründung eines abweisenden Beschlusses mit Verfahrensrüge (Z 4) nicht releviert werden kann (RIS Justiz RS0116749).

Das die Beweisanträge ergänzende Vorbringen hat aufgrund des sich aus dem Wesen des Nichtigkeitsgrundes der Z 4 ergebenden Neuerungsverbots auf sich zu beruhen (RIS Justiz RS0099618, RS0099117).

Voraussetzungen einer erfolgversprechenden Verfahrensrüge (Z 4) sind unter anderem ein Antrag oder ein nach Art von Anträgen substantiierter Widerspruch und ein gegen den Antrag oder

Widerspruch gefasster Beschluss oder die Nichterledigung eines Antrags oder Widerspruchs ( RIS Justiz RS0099250; Ratz , WK-StPO § 281 Rz 302). Demnach scheidet eine bloße Urkundenvorlage als Gegenstand der Verfahrensrüge aus (ON 504e S 52, 53).

Deren Geltendmachung verlangt auch, dass die Anträge erhebliche (vgl § 254 Abs 1 StPO)

Tatsachen betreffen, somit solche, die unmittelbar oder mittelbar (ohne dabei auf – unzulässige – Erkundungsbeweise abzuzielen) der Feststellung entscheidender (vgl Z 5 und Z 5a)

Tatsachen dienen. Weiters ist erforderlich, dass Beweismittel und Beweisthema geeignet sein müssen, das angestrebte – obigen Voraussetzungen entsprechende – Ergebnis zu erreichen (§ 55 Abs 1 und 2 Z 1 und 2 StPO; RIS Justiz RS0116503).

Mutmaßungen, Meinungen, Werturteile und Schlussfolgerungen sind kein Gegenstand des Zeugenbeweises (RIS Justiz RS0097573).

Aufgrund welcher sinnlicher Wahrnehmungen diese Person in der Lage sein sollte, über den tatsächlichen Wissensstand des Beschwerdeführers Auskunft zu geben, war dem Antrag auf zeugenschaftliche Vernehmung des Laszlo Kl***** (als Geschäftsführer der Z*****) zum Beweis dafür, dass der Angeklagte D***** für die Gründung der Z***** nicht verantwortlich war und nicht wusste, dass es sich bei den Diesellieferungen der „Firma Z***** an die Firma M***** GmbH um Scheinlieferungen handelte“, nicht zu entnehmen, weshalb er zu Recht der Abweisung verfiel. Dass der Genannte Scheingeschäfte in Abrede stellen könnte, wurde vom Schöffensenat als möglich eingeräumt (ON 504e S 52 [siehe dazu § 55 Abs 2 Z 3 StPO]).

Wer im Rahmen des festgestellten arbeitsteiligen Zusammenwirkens (US 18, 19, 20, 21, 23 ff, 27) für die Gründung der in die Scheingeschäfte involvierten Unternehmen oder wer für die Eröffnung der Geschäftskonten verantwortlich war und welcher der Beteiligten auf diesen zeichnungsberechtigt war, betrifft keinen schuld oder subsumtionsrelevanten Aspekt, sodass die darauf gerichtete Beweisführung zu Recht unterblieb.

Die Ablehnung der beantragten Beischaffung eines Rechtshilfeakts zum Beweis dafür, dass die dem Beschwerdeführer unter dem Aspekt des § 33 Abs 1 FinStrG zugeordnete Ölmenge falsch war, verbunden mit dem Vorbringen, dass seitens der slowakischen Behörde der Verdacht bestehen würde, dass die Ma***** s.r.o. im MIAS System größere Ausfuhrmengen gemeldet habe, um ihr nicht zustehende Mineralölrückerstattungsbeträge zu lukrieren, ist ebenso wenig zu beanstanden. Inwiefern der in einem Rechtshilfeersuchen geschilderte Verdacht slowakischer Behörden der Geltendmachung überhöhter Ausfuhrmengen die nach der Aussage des Zeugen El***** mittels Frachtbriefen abgeglichenen Einfuhrmengen (US 62) in entscheidender Weise tangieren sollte, war dem Antrag nämlich nicht zu entnehmen.

Der Beschwerdeführer spricht auch mit seiner Behauptung, dass die „Firma M***** GmbH), im April und Mai 2010 keineswegs 195.380 Liter Mineralöl, welches als Basisöl bezeichnet wurde, aus der Slowakei bezogen und in Österreich ohne Entrichtung der MÖSt an Endkunden verkauft habe“, keinen schuld- oder subsumtionsrelevanten Aspekt an. Ihm wird zu I/1 nämlich nicht vorgeworfen, die abgabenrechtlichen Pflichten der M***** GmbH, sondern jene der E***** und der i***** nicht erfüllt zu haben. Demzufolge wurde auch die darauf abzielende Beweisführung zu Recht abgelehnt.

Weshalb sich – ungeachtet der Angaben des mit den Ermittlungen betrauten Zollbeamten El***** (ON 504e S 33) – aus der Verlesung des Aktes des Zollamts Linz Wels ergeben sollte, dass Leopold D***** im Zeitraum Oktober 2010 bis März 2011 kein Mineralölgemisch nach Österreich verbracht und sodann in Österreich unter Hinterziehung der Mineralölsteuer verkauft habe und daran auch nicht beteiligt war, ließ der Beweisantrag nicht erkennen.

Aufgrund welcher sinnlicher Wahrnehmungen Hans S*****, Janusz Ko*****, Hannes N***** und Bashkim Mo***** diese Behauptung bestätigen hätten können, blieb im weiteren, zum selben Beweisthema gestellten Antrag, die genannten Personen als Zeugen zu vernehmen, offen.

Ebenso, wodurch der Verteidiger daran gehindert war, an den in der Hauptverhandlung bereits davor als Zeugen vernommenen Hannes N***** (ON 504b S 2, 3 ff) die aus Sicht der Verteidigung gebotenen Fragen zu stellen. Wie das Erstgericht die Ladung des seit mehreren Monaten zur Aufenthaltsermittlung ausgeschriebenen Zeugen Janusz Ko***** bewerkstelligen hätte können (ON 504e S 57), blieb im Antrag auch unbegründet.

Der Verfahrensrüge zuwider verfiel auch der Antrag des Beschwerdeführers zum Beweis dafür, dass nicht er, sondern der Drittangeklagte (L*****) faktischer Geschäftsführer der i***** war, ein „Buch SV Gutachten“ „über die Geschäftsbücher der E***** für den Zeitraum 02/10–06/10“ einzuholen, zu Recht der Ablehnung. Inwiefern ein „Buchsachverständiger“ zur Klärung tatsächlicher Machtverhältnisse in der Lage sein sollte, war dem Antrag nämlich nicht zu entnehmen.

Bezugspunkt der Mängelrüge (Z 5) ist der Ausspruch des Schöffengerichts über entscheidende Tatsachen, also – soweit hier von Interesse – über schuld- oder subsumtionsrelevante Tatumstände (RIS-Justiz

RS0106268). Eine selbständige Tat ist (nur) dann Gegenstand eines Freispruchs (§ 214 FinStrG), wenn Gerichtszuständigkeit zu verneinen ist oder wenn sich der auf eine von mehreren selbständigen Taten entfallende strafbestimmende Wertbetrag auf null reduziert ( Ratz , WK StPO § 281 Rz 402 und 626). Nur mit diesem Ziel können Begründungsmängel nach Z 5 des § 281 Abs 1 StPO geltend gemacht werden. Ansonsten führen in Betreff des Verkürzungsbetrags (§ 33 Abs 5 FinStrG) Begründungsmängel zur – mit Blick auf die Aufhebung des Strafausspruchs hier nicht relevanten – Nichtigkeit aus Z 11 erster Fall iVm Z 5 (14 Os 71/00; Ratz , WK StPO § 281 Rz 400, 402 und 626).

An diesen Vorgaben orientiert sich die Mängelrüge nicht.

Wer im Rahmen des festgestellten arbeitsteiligen Zusammenwirkens (US 18, 19, 20, 21, 23 ff, 27) für die Gründung der in die Scheingeschäfte involvierten Unternehmen verantwortlich oder welcher der an der Abgabenhinterziehung Mitwirkenden für die Eröffnung der Geschäftskonten zuständig oder auf diesen zeichnungsberechtigt war, betrifft keinen schuld oder subsumtionsrelevanten Aspekt.

Den gesetzlichen Bezugspunkt verfehlt die Rüge auch, wenn sie unter dem Aspekt der Urteilsvollständigkeit (Z 5 zweiter Fall) Feststellungen releviert, wonach das Basisöl in Absprache mit Leopold D***** nach E***** transportiert wurde (US 21), oder vorbringt, dass die Buchhaltungsunterlagen der i***** nicht bei der „Firma M*****“, sondern bei der Steuerkanzlei W***** vorgefunden wurden. Zudem lässt sie die Angabe der Fundstelle des von ihr insoweit als übergangen reklamierten Verfahrensergebnisses im umfangreichen Akt vermissen (vgl aber RIS Justiz RS0124172).

Unvollständigkeit iSd § 281 Abs 1 Z 5 zweiter Fall macht die Mängelrüge auch mit der Begründung geltend, das Erstgericht sei bei der Feststellung der verhandelten Mengen von der Richtigkeit bestimmter Excel Listen ausgegangen, habe dabei aber unberücksichtigt gelassen, dass sich der Zeuge El***** in Bezug auf die Herkunft dieser Beweismittel „widersprüchlich verantwortet“ habe. Da sich der Zeuge im Rahmen der als widersprüchlich angelasteten Angaben gerade nicht auf die angesprochenen (aus der Slowakei stammenden) „Excel-Listen“ (ON 455 S 229) bezog (vgl ON 504e S 32), entzieht sich das von falschen Prämissen ausgehende Vorbringen einer inhaltlichen Erwiderung.

Die in den Entscheidungsgründen zum Ausdruck kommende sachverhaltsmäßige Bejahung oder Verneinung bloß einzelner von mehreren erheblichen Umständen kann aus Z 5 des § 281 Abs 1 StPO nur dann bekämpft werden, wenn die Tatrichter darin erkennbar eine notwendige Bedingung für die Feststellung einer entscheidenden Tatsache erblickt haben (RIS Justiz RS0116737, RS0099507). Solche Umstände spricht die Mängelrüge aber gerade nicht an, wenn sie die Erwägungen der Tatrichter zur Nichtabgabe von Umsatzsteuererklärungen durch die Z***** Gasöl (US 69), zur Involvierung der in Liquidation befindlichen „Firma M*****“ in die Scheingeschäfte (US 16 f, 20, 27), zur Berechtigung, über die Konten der i***** zu verfügen, zum Bestehen einer Umsatzsteuerschuld von 837.000 Euro, zur beruflichen Erfahrung des Beschwerdeführers, zu Bargeldübergaben, zur Bestellung des zur Geschäftsführung untauglichen Ernst Ge***** (US 57), zur Stellung von Forderungen oder zur Weitergabe von Bargeld durch Robert P***** an den Beschwerdeführer releviert.

Die Feststellungen zur Vornahme von Scheingeschäften sowie zum bewussten und gewollten Zusammenwirken der Angeklagten Thomas K***** und Leopold D***** im Rahmen eines auf Abgabenhinterziehung gerichteten Tatplans gründete das Erstgericht – im Einklang mit den Gesetzen logischen Denkens und grundlegenden Erfahrungssätzen (Z 5 vierter Fall) – auf die Umstände der Liefervorgänge, auf sichergestellte Dokumente, Stempel, Rechnungen, Gesprächsnotizen, Observationsberichte, die phasenweise geständige Einlassung des Thomas K***** (vgl US 45 ff) und des Franz L***** (vgl US 50 ff), auf Aussagen der vom Tatvorwurf freigesprochenen Ernst Ge***** (US 56) und Harald Wö***** (US 59 ff) und den Umstand der Involvierung der Angeklagten in die zum Einsatz gebrachten Kapitalgesellschaften (US 35 ff, 55 ff).

Indem die Mängelrüge wiederholt einzelne weitere Elemente der in sich geschlossenen Argumentationskette hervorhebt, diese isoliert betrachtet und behauptet, sie würden „überhaupt keinen Sinn“ ergeben (Z 5 vierter Fall), entzieht sie sich mangels Orientierung an der Gesamtheit der dargelegten Entscheidungsgründe einer inhaltlichen Erwiderung (RIS Justiz RS0119370, RS0116737, RS0099507).

Die Reduktion des strafbestimmenden Wertbetrags (US 29) bei einer der angelasteten Taten auf null oder das Tangieren der gerichtlichen Zuständigkeit (RIS Justiz RS0124509) spricht die Rüge nicht an, wenn sie vorbringt, dass die als verhandelt angelastete Menge (von mehr als 18 Millionen Litern [US 29]) auch eine solche enthalte, die der Beschwerdeführer nach der Anklageschrift „im Zeitraum 04/10–05/10“ „über die Firma M***** bezogen“ und an Endkunden „verkauft“ habe.

Mit der Behauptung, dass eine – auf die Fundstelle im Akt ausdrücklich hinweisende – Feststellung im „gesamten Akteninhalt keine Stütze finde“, und der damit verbundenen weiteren Kritik, dass die Konstatierung „offenbar ausschließlich auf Grundlage einer im Urteil vollinhaltlich dargestellten Gesprächsnotiz (US 55) getroffen worden sei;“, orientiert sich die Rüge nicht an den Vorgaben des geltend gemachten Nichtigkeitsgrundes (Z 5 vierter Fall). Gleiches gilt, soweit der Beschwerdeführer aus dem Beweismittel für sich günstige Schlüsse ableitet.

Der damit in Zusammenhang stehende Vorwurf der Unvollständigkeit (Z 5 zweiter Fall) lässt die Angabe der Fundstelle des als übergangen reklamierten Beweisergebnisses in den Akten vermissen (RIS Justiz RS0124172). Im Übrigen hat das Erstgericht die Verantwortung des Beschwerdeführers sehr wohl mitberücksichtigt (US 37).

Unzutreffend ist auch das weitere Vorbringen (Z 5 zweiter Fall), wonach das Erstgericht bei der Feststellung entscheidender Tatsachen das Besprechungsprotokoll vom 5. März 2010 übergangen habe (US 58). Dass die Tatrichter aus diesem Protokoll (oder der im Urteil auf US 55 zitierten Gesprächsnotiz) andere als die vom Beschwerdeführer

gewünschten Schlüsse gezogen haben, kann aus Z 5 nicht prozessförmig reklamiert werden (RIS Justiz RS0098400).

Dass die i***** unter Beteiligung des Beschwerdeführers, des Thomas K***** und des Ernst Ge***** gegründet wurde, leiteten die Tatrichter aus einer Aussage des Ge***** ab, wonach er sich mit K***** und D***** bei einem Notar in L***** getroffen habe (US 56). Unter dem Aspekt der Begründungstauglichkeit (Z 5 vierter Fall) ist dies nicht zu beanstanden. Indem die Mängelrüge insoweit die zur Begründung anderer Feststellungen angestellten Erwägungen der Tatrichter (US 55 f) hervorhebt und kritisiert, dass es unerfindlich sei, was der Erhalt von 811.693 Euro mit der Gründung der i***** zu tun habe, entzieht sie sich einer Erwiderung. Hinzugefügt sei, dass den Umständen, wie es zur Gründung kam, von den Tatrichtern gar keine entscheidende Bedeutung zugemessen wurde (vgl US 56), sodass die Kritik der Rüge auch deshalb den gesetzlichen Bezugspunkt verfehlt.

Soweit die Mängelrüge vermeint, die Verantwortung des Beschwerdeführers sei mit einer „Scheinbegründung“ verworfen worden, verkennt sie, dass die Überzeugung der Tatrichter von der Glaubwürdigkeit oder der Unglaubwürdigkeit einer Aussage aus § 281 Abs 1 Z 5 StPO nicht releviert werden kann (vgl RIS Justiz RS0106588).

Durch die im Urteil unter ausdrücklicher Anführung der Fundstelle im Akt (vgl US 62) erfolgte Bezugnahme auf „die elektronische Buchhaltung der E***** und i*****“ sowie auf Frachtbriefe der „E*****“ hat sich das Erstgericht dem Beschwerdevorbringen zuwider keineswegs auf in der Hauptverhandlung nicht vorgekommene Beweismittel (Z 5 vierter Fall) gestützt (vgl den Bericht des Zollamts Linz Wels [S 3 ON 49 in ON 290 in Band 50], der in der Hauptverhandlung am 26. März 2015 im Einvernehmen mit dem Beschwerdeführer verlesen wurde [ON 504c S 37]).

Der Einwand, es habe nach der Hausdurchsuchung am 1. September 2010 keine Frachtbriefe aus dem Tanklager E***** mehr gegeben, unterlässt dagegen die Angabe der Fundstelle in den Akten, aus der die Behauptung abzuleiten sei.

Ihre Feststellung, wonach das nach Österreich verbrachte Gemisch aus Basisöl und Diesel im Steuergebiet zur Gänze abgegeben wurde, gründeten die Tatrichter auf die sichergestellten Urkunden, die persönlichen Wahrnehmungen von Mitarbeitern des Zollamts, die phasenweise geständige Verantwortung des Thomas K*****, die Angaben des Ernst Ge***** und des Harald Wö***** und das Ergebnis von Observationen (US 35 f).

Indem sich die Mängelrüge nicht an der Gesamtheit dieser Entscheidungsgründe orientiert, sondern lediglich kritisiert, dass der entscheidungswesentliche Umstand (auch daraus) abgeleitet wurde, dass zwei von den Zollbehörden beschlagnahmte Tanks, die insgesamt 245.000 Liter enthielten, bereits vor der Einleitung von Verwertungsmaßnahmen leer waren (US 65; vgl dazu ON 72 in ON 292 in [richtig] Band 52), entzieht sie sich einer inhaltlichen Erwiderung.

Die Feststellung, die von der „M***** “ in Rechnung gestellten Diesellieferungen hätten bloß dem Zweck gedient, innergemeinschaftliche Lieferungen vorzutäuschen, gründete das Erstgericht auch auf die Verantwortung des Thomas K***** (US 45 ff iVm US 35 f). Daran orientiert sich die Rüge nicht, wenn sie weitere Elemente der tatrichterlichen Argumentationskette hervorhebt und diese als zur Begründung der Annahme unzureichend bezeichnet.

Die aus dem Urteil ersichtliche Ableitung der Konstatierungen zur subjektiven Tatseite aus dem objektiven Tatgeschehen (US 78 ff, 85 ff) ist unter dem Aspekt der Begründungstauglichkeit nicht zu beanstanden (RIS Justiz RS0098671).

Der Einwand der Mängelrüge, die Feststellungen zur subjektiven Tatseite wären ohne Begründung geblieben (Z 5 vierter Fall), nimmt nicht Maß an der Gesamtheit der Entscheidungsgründe (vgl aber RIS Justiz RS0119370), weshalb er sich einer Erwiderung entzieht.

Die vom Erstgericht als nachvollziehbar und schlüssig bezeichneten Excel Listen, die als Grundlage für entscheidungswesentliche Feststellungen herangezogen wurden, sind einer Anfechtung nur insofern zugänglich, als sich das Gericht nicht mit den gegen eine solche Einschätzung sprechenden Beweisergebnissen auseinandergesetzt hätte.

Welcher Beweiswert einem Verfahrensergebnis zukommt, obliegt der tatrichterlichen Beweiswürdigung (§ 258 Abs 2 StPO), und zwar auch dann, wenn das (hier primär Zahlen und Eigennamen beinhaltende) Beweismittel nicht in deutscher Sprache abgefasst ist. Soweit der Beschwerdeführer dies rügt, legt er nicht dar, wodurch er an einer auf Übersetzung ins Deutsche zielenden Antragstellung gehindert war. Gegen die Einschätzung des Beweismittels als zuverlässig sprechende, vom Erstgericht zu Unrecht übergangenen Umstände zeigt die Rüge mit dem Einwand, dass die Liste auch andere Empfänger sowie nicht den Tatzeitraum betreffende Lieferungen aufweisen würde, die mit dem Zeitpunkt der Gründung der i***** GmbH in Widerspruch stehen würden, nicht auf. Dass in manchen Fällen auch die „Firma H*****“ als Empfänger aufschien, wurde von den Tatrichtern im Übrigen nicht übergangen. Vielmehr gingen die Tatrichter davon aus, dass das tschechische Unternehmen zum Schein vorgeschoben wurde (US 26, 43, 45, 46, 63, 55). Auch der – im Übrigen nicht auf konkrete Verfahrensergebnisse (§ 258 Abs 1 StPO) gestützte – Einwand, dass die in Rede stehenden Lieferungen in den Geschäftsbüchern der „H*****“ und der „H*****“ nicht aufscheinen würden, kann daher auf sich beruhen. Unzutreffend ist die Behauptung, die Listen seien in Bezug auf bestimmte Zeiträume ident, würden aber unterschiedliche Mengen aufweisen (vgl S 112 in ON 455, S 113 in ON 455 und S 114 in ON 455).

Weiters behauptet die Mängelrüge – bezogen auf 2,5 Million Liter Mineralöl – das Fehlen von Frachtbriefen für 77 der Lieferungen im Zeitraum Februar bis September 2010.

Das aus dieser Behauptung entwickelte Vorbringen kann schon deshalb dahinstehen, weil damit erneut weder die gerichtliche Zuständigkeit bezweifelt noch die Reduktion des Verkürzungsbetrags bei einer der Taten auf null angesprochen wird. Zudem gibt die Beschwerde auch hier die Fundstelle in den Akten nicht an, aus der ihre Prämisse abgeleitet werden könne (RIS-Justiz RS0124172).

Mit ihrem Verweis auf das Vorbringen der Verfahrensrüge bezeichnet die Mängelrüge den geltend gemachten Nichtigkeitsgrund (Z 5) nicht deutlich und bestimmt (RIS Justiz RS0115902).

Dem Vorwurf des Beschwerdeführers zuwider steht die Feststellung, dass Franz L*****, Thomas K***** und Janusz Ko***** Anfang Jänner 2010 den Entschluss fassten, Basisöl nach Österreich zu verbringen und in Österreich als Diesel unter Verkürzung der Mineralölsteuer an Endkunden zu verkaufen (US 18), mit der weiteren Urteilsannahme, wonach Leopold D*****, Thomas K***** und Franz L***** dieses Geschäftsmodell umsetzten (US 23, vgl dazu auch US 19 f), in keinem denklogischen Widerspruch (Z 5 dritter Fall).

In den Feststellungen, wonach die E***** ab Jänner 2010 bei der „Firma Ma*****“ in der Slowakei Basisöl einkaufte (US 23), das Basisöl ab März 2010 von der E***** und von der i***** importiert wurde, wobei den Transport die „Frachtfirma H***** Commerce“ durchführte (US 24), und das Basisöl von den Angeklagten ab Februar 2010 – gemeint innerstaatlich (US 19) – ausschließlich über die i***** eingekauft wurde (US 26), liegt auch kein aus Z 5 dritter Fall beachtliches Begründungsdefizit. Nicht der Einkauf in der Slowakei, sondern der Umstand der erstmaligen Abgabe der steuerpflichtigen Ware im Steuergebiet ist für die Schuld und die Subsumtionsfrage entscheidend.

Ob die zum Entstehen der Steuerpflicht führende Abgabe im Zeitraum Februar bis Dezember 2010 durch die E***** oder die i***** erfolgte, betrifft aus der Sicht des für beide österreichischen Unternehmen – aufgrund faktischer Führung steuerrechtlich – verantwortlichen Beschwerdeführers keine entscheidende Tatsache.

Aktenwidrig im Sinn der Z 5 fünfter Fall ist ein Urteil, wenn es den eine entscheidende Tatsache betreffenden Inhalt einer Aussage oder Urkunde in seinen wesentlichen Teilen unrichtig oder unvollständig wiedergibt (RIS Justiz RS0099431).

Einen solchen Begründungsfehler zeigt die Mängelrüge (Z 5 fünfter Fall) mit der Behauptung einer Divergenz der tatrichterlichen Beweiswürdigung zu eigenen Schlüssen nicht auf.

Im dargelegten Umfang waren die Nichtigkeitsbeschwerden daher – im Einklang mit der Stellungnahme der Generalprokuratur – schon bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO).

Hinzugefügt sei, dass das Erstgericht die vom Schuldspruch I/1 umfassten Taten rechtsfehlerhaft der Qualifikationsnorm des § 38 Abs 1 FinStrG idF BGBl I 2004/57 unterstellt hat: Diese Taten wurden nämlich (jedenfalls großteils) im Jahr 2010 begangen, womit insoweit Tatzeitrecht die Fassung BGBl I 2005/103 des § 38 Abs 1 FinStrG war. Mit Blick auf die dort neben der Geldstrafdrohung enthaltene – in Ansehung des strafbestimmenden Wertbetrags (§ 53 Abs 1 FinStrG) zum Schuldspruch I/1 von nahezu sieben Millionen Euro auch hier relevante – Androhung einer Freiheitsstrafe bis zu sieben Jahren war aber das Urteilszeitrecht, nämlich § 38 Abs 1 FinStrG idF BGBl I 2012/112, für die Angeklagten günstiger als das Tatzeitrecht, was nach § 4 Abs 2 FinStrG die Maßgeblichkeit des Ersteren nach sich zieht. Da die angewendete (weder zu den Tatzeiten noch im Urteilszeitpunkt geltende) Fassung BGBl I 2004/57 ihrerseits für die Angeklagten nicht ungünstiger ist als die Fassung BGBl I 2012/112, ist der aufgezeigte Rechtsfehler jedoch unter dem Aspekt des § 290 Abs 1 zweiter Satz StPO unbeachtlich.

Mit ihren Berufungen waren die Angeklagten D***** und K***** auf die Aufhebung des Strafausspruchs zu verweisen.

Die Entscheidung über die Berufungen der Angeklagten L***** und S***** kommt dem Oberlandesgericht zu (§ 285i StPO).

Die Kostenersatzpflicht der Angeklagten K***** und D***** beruht auf § 390a Abs 1 StPO.

European Case Law Identifier

ECLI:AT:OGH0002:2016:0130OS00018.16W.0906.000