OGH 30.03.2000, 8Ob61/00d

Entscheidungstext

Kopf

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Petrag als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Langer, Dr. Rohrer, Dr. Adamovic und Dr. Spenling als weitere Richter in der Rechtssache des Antragstellers Andreas H*****, vertreten durch Cerha, Hempel & Spiegelfeld, Rechtsanwälte in Wien, wider die Antragsgegnerin C.*****gesmbH, *****, vertreten durch Dr. Lutz Hölzl und Dr. Manfred Michalek, Rechtsanwälte in Wien, wegen Beweissicherung (Streitwert S 30.000,--), infolge Revisionsrekurses des Antragsgegners gegen den Beschluss des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien vom 14. Dezember 1999, GZ 37 R 725/99p-20, mit dem der Rekurs des Antragsgegners gegen den Beschluss des Bezirksgerichtes Döbling vom 26. Mai 1999, GZ 18 Nc 6/99g-3, zurückgewiesen wurde, den

Beschluss

gefasst:

Spruch

Die Akten werden dem Rekursgericht zur Ergänzung des Ausspruches über den Wert des Streitgegenstandes, über den es entschieden hat, und zur Ergänzung des Ausspruchs, ob der Revisionsrekurs jedenfalls unzulässig ist, und wenn dies nicht der Fall ist, ob der ordentliche Revisionsrekurs zulässig ist oder nicht, zurückgestellt.

Text

Begründung:

Rechtliche Beurteilung

Das Erstgericht beschloss antragsgemäß die Beweissicherung durch die Einholung eines schriftlichen "Befundes" eines Sachverständigen über den Zustand einer bestimmten Stapelparkergrube und richtete an den Sachverständigen in einem die Fragen, welche Ursachen eventuell festgestellte Mängel hätten, welche technischen Möglichkeiten zur Beseitigung der festgestellten Mängel bestünden und wie hoch die Kosten der Beseitigung dieser Mängel seien.

Das Rekursgericht wies den Rekurs des Antragsgegners, der sich nur gegen den erstgerichtlichen Beschluss, soweit er die Befundaufnahme zur Beweissicherung des Zustandes der Stapelparkergrube übersteigt, wendet, als unzulässig zurück, weil ein dem Beweissicherungsantrag stattgebender Beschluss gemäß § 386 Abs 4 ZPO jedenfalls unanfechtbar sei, auch wenn im erstgerichtlichen Beschluss in Beweissicherungsverfahren unzulässige Aufträge erteilt würden.

Dagegen richtet sich der Revisionsrekurs des Antragsgegners mit dem Antrag, den angefochtenen Beschluss aufzuheben und den Antrag des Antragstellers, soweit er über die Beweissicherung hinausgehe, abzuweisen; hilfsweise stellt er auch einen Aufhebungsantrag. Es fehle oberstgerichtliche Rechtsprechung zur Frage, ob ein Beschluss über Aufträge, welche über das Beweissicherungsverfahren hinaus gingen, gleichfalls der Prüfung der Rechtsmittelgerichte entzogen seien.

Da ein Ausspruch des Rekursgerichtes über den Wert des Entscheidungsgegenstandes, über den es entschieden hat und der nicht in einem Geldbetrag besteht, fehlt, wird das Erstgericht diesen nachzutragen und gegebenenfalls auch über die Zulässigkeit oder Unzulässigkeit eines ordentlichen Revisionsrekurses abzusprechen haben:

Der Revisionsrekurs ist nämlich weder jedenfalls zulässig, weil kein Fall des § 519 Abs 1 Z 1 ZPO (Zurückweisung einer Klage oder Berufung aus rein formellen Gründen) oder ein diesem vergleichbarer Fall nicht vorliegt. Er ist aber auch nicht jedenfalls gemäß § 528 Abs 2 ZPO unzulässig; insbesondere liegt kein bestätigender Beschluss iSd § 528 Abs 2 Z 2 ZPO vor.

Das Rekursgericht wird daher gemäß § 526 Abs 3 iVm § 502 Abs 2 Z 1 ZPO auszusprechen haben, ob der nicht in einem Geldbetrag bestehende Wert des Entscheidungsgegenstandes S 52.000,-- bzw S 260.000,-- übersteigt oder nicht und sodann entweder auszusprechen haben, dass der Revisionsrekurs jedenfalls gemäß § 526 Abs 3 iVm § 500 Abs 2 Z 2 ZPO unzulässig ist oder, falls er nicht jedenfalls unzulässig ist, auch gemäß Z 3 dieser Bestimmung auszusprechen haben, ob der ordentliche Revisionsrekurs nach § 528 Abs 1 ZPO wegen Vorliegens einer erheblichen Rechtsfrage zulässig ist oder nicht.

Entscheidungstext

Kopf

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Petrag als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Langer, Dr. Rohrer, Dr. Spenling und Dr. Kuras als weitere Richter in der Rechtssache des Antragstellers Andreas H*****, vertreten durch Cerha, Hempel & Spiegelfeld, Rechtsanwälte in Wien, wider die Antragsgegnerin C.***** Handels- und BaugesmbH, *****, vertreten durch Dr. Lutz Hötzl und Dr. Manfred Michalek, Rechtsanwälte in Wien, wegen Beweissicherung, infolge Revisionsrekurses des Antragsgegners gegen den Beschluss des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 9. Mai 2000, GZ 37 R 725/99p-24, mit dem der Rekurs gegen den Beschluss des Bezirksgerichtes Döbling vom 26. Mai 1999, GZ 18 Nc 6/99g-3, zurückgewiesen wurde, den Beschluss

gefasst:

Spruch

Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.

Revisionsrekurswerberin hat die Kosten ihres erfolglosen Rechtsmittels selbst zu tragen.

Text

Begründung:

Das Erstgericht beschloss antragsgemäß die Beweissicherung durch Einholung eines schriftlichen "Befundes" eines Sachverständigen über den Zustand einer bestimmten Stapelparkergrube sowie darüber, welche Ursachen eventuell festgestellte Mängel hätten, welche technischen Möglichkeiten zur Beseitigung der festgestellten Mängel bestünden und wie hoch die Kosten der Beseitigung dieser Mängel seien. In dem dagegen erhobenen Rekurs wendet sich die Antragsgegnerin gegen den Auftrag des Erstgerichtes an den Sachverständigen, ein Gutachten zu erstatten, mit dem Argument, im Verfahren zur Beweissicherung durch Sachverständige sei lediglich die Befundaufnahme vorzunehmen. Hierauf schränkte das Erstgericht fernmündlich den Auftrag an den Sachverständigen auf die eigentliche Befundaufnahme ein, der auch nur in diesem Umfang in der Folge tätig wurde.

Den dennoch vorgelegten Rekurs der Antragsgegnerin wies das Rekursgericht als unzulässig zurück, weil ein dem Beweissicherungsantrag stattgebender Beschluss gemäß § 386 Abs 4 ZPO jedenfalls unanfechtbar sei, und sprach über Ergänzungsauftrag des Obersten Gerichtshofes aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstandes S 52.000,--, nicht aber S 260.000,-- übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs mangels oberstgerichtlicher Rechtsprechung zur entscheidungswesentlichen Frage zulässig sei.

Rechtliche Beurteilung

Der Revisionsrekurs ist zulässig, weil der Oberste Gerichtshof zwar in anderen Fallkonstellationen vom grundsätzlichen Ausschluss einer Rechtsmittelmöglichkeit gegen die Beweissicherung bewilligende Beschlüsse ausging (7 Ob 621/87, 8 Ob 648/89 = NRsp 1990/34; 7 Ob 609/94), zu der hier vorliegenden Fallkonstellation, ob ein Beschluss, mit dem über die Befundnahme hinaus dem Sachverständigen die Gutachtenserstattung über Mängelursachen, Mängelbeseitigung und allfällige Kosten der Mängelbeseitigung aufgetragen wird, anfechtbar sei, aber oberstgerichtliche Rechtsprechung fehlt; der Revisionsrekurs ist aber in der Sache nicht berechtigt. Es ist zwar die ständige Rechtsprechung der Rekursgerichte, dass im Verfahren zur Beweissicherung durch Sachverständige ausschließlich die Befundnahme vorzunehmen ist, die Erstattung eines Gutachtens über strittige Fragen jedoch nicht Gegenstand eines Beweissicherungsverfahrens ist (MGA ZPO15 § 384 E 11 mwN, zB LG Wien 16.2.1988, WR 319, kritisch hiezu Rechberger in Rechberger Komm ZPO2 Rz 5 zu § 384 ZPO), zu teilen, doch sagt dies nichts darüber aus, ob ein gegen diesen Grundsatz verstoßender, den eigentlichen Zweck des Beweissicherungsverfahrens überschreitender bewilligender Beschluss wegen des generellen Rechtsmittelausschlusses des § 386 Abs 4 ZPO (in diesem Sinn Fasching Komm ZPO III 539; Rechberger in Rechberger Komm ZPO2 Rz 4 zu § 386) jedenfalls unanfechtbar ist. Bei der Beweissicherung handelt es sich um eine Art Provisiorialverfahren mit dem Ziel, den gegenwärtigen Zustand festzuhalten. In einem solchen Fall entspricht es der Verfahrensökonomie, keinen weiteren Rechtszug gegen eine bewilligende Maßnahme des Gerichtes zuzulassen, weil dem Antragsgegner in dem allenfalls nachfolgenden Zivilrechtsstreit, in dem erst mit einem vermögenszuerkennenden bzw vermögenseinschränkenden Ergebnis zu rechnen ist, alle Rechtsmöglichkeiten ohnedies offenstehen (7 Ob 609/94). Hinzu kommt, dass dem Antragsgegner die notwendigen Kosten der Beteiligung am Beweissicherungsverfahren gemäß § 388 Abs 3 ZPO jedenfalls zu ersetzen sind, sodass er dadurch keinen Schaden erleidet.

Da vorliegendenfalls der Beweissicherungsbeschluss antragsgemäß erfolgte - und daher kein Fall vorliegt, in dem das Gericht antragslos entschieden hat und deshalb trotz des Rechtsmittelausschluss ein Rechtsmittel als zulässig angesehen werden könnte (vgl die Zulässigkeit eines Rekurses, wenn die Überweisung ohne gesetzliche Grundlage, etwa ohne Unzuständigkeitseinrede des Beklagten oder ohne Überweisungsantrag des Klägers erfolgte [Frauenberger in Rechberger Komm ZPO2 Rz 11 zu § 261 ZPO mwN]) -, hat es aus den oben genannten Gründen bei der Unanfechtbarkeit eines die Beweissicherung bewilligenden Beschlusses zu bleiben, mag auch - wie hier - der Beweissicherungsantrag und der darüber ergehende Beschluss über die eigentliche Befundaufnahme hinausgehen und bereits Elemente eines Gutachtensauftrages enthalten. Der Gesetzgeber hat wegen der uU schwierigen Abgrenzung zwischen Befund und Gutachten sowie wegen des Provisorialcharakters des Beweissicherungsverfahrens eine Anfechtbarkeit des die Beweissicherung bewilligenden Beschlusses aus guten Gründen ausgeschlossen.

Ein allfällig auftragsgemäß erstattetes, über die Befundaufnahme hinausgehendes Gutachten (das vorliegendenfalls nicht erstattet wurde) wäre im (hier gar nicht bei Gericht anhängig gemachten) Prozess unbeachtlich. Darüber, ob es im nachfolgenden Prozess bei einem entsprechenden Gutachtensauftrag, der im Prozess erteilt wurde, verwertbar wäre, ist hier ebensowenig abzusprechen, wie über die vom Revisionsrekurswerber aufgeworfene - rein theoretische - Frage, was rechtens sein solle, wenn in einem Beweissicherungsbeschluss über ein im Beweissicherungsantrag enthaltenes Zahlungsbegehren abgesprochen würde.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 40, 50 ZPO.

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