OGH vom 30.11.2018, 18OCg5/18m

Kopf

Der Oberste Gerichtshof hat durch die Präsidentin Hon.Prof. Dr. Lovrek als Vorsitzende, den Vizepräsidenten Univ.Prof. Dr. Neumayr, den Hofrat Dr. Musger, die Hofrätin Hon.-Prof. Dr. Dehn sowie den Hofrat Mag. Painsi als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei T*****-GmbH, *****, vertreten durch Mag. Dr. Dirk Just, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagten Parteien 1. N*****gesellschaft m.b.H., *****, vertreten durch Wolf Theiss Rechtsanwälte GmbH Co KG in Wien, 2. R***** GmbH, *****, vertreten durch Prof. Haslinger Partner Rechtsanwälte in Linz, 3. Mag. Arch. ***** S*****, vertreten durch Dr. Peter Karlberger, Dr. Manfred Wiener ua, Rechtsanwälte in Wien, 4. L*****gesellschaft m.b.H., *****, vertreten durch KWR Karasek Wietryzk Rechtsanwälte GmbH in Wien, 5. C***** GmbH, *****, vertreten durch Müller Partner Rechtsanwälte GmbH in Wien, wegen Klage auf Feststellung des Nichtbestehens eines Schiedsspruchs, in eventu Aufhebung des Schiedsspruchs (Streitwert: 164.659,80 EUR), nach öffentlicher mündlicher Verhandlung

I. den

B e s c h l u s s

gefasst:

Spruch

Die von der zweitbeklagten Partei erhobene Einrede der sachlichen Unzuständigkeit des Obersten Gerichtshofs wird verworfen.

II. zu Recht erkannt:

Es wird zwischen der klagenden Partei und den beklagten Parteien festgestellt, dass das einen Bestandteil dieses Urteils bildende, mit 28.3.2018 datierte „Schiedsgutachten – Schäden am Oberboden aus Buchenholz ('Baubuche'), betreffend das Objekt *****“ von Prof. Ing. Mag. ***** S***** und DI Dr. ***** P***** samt dem einen Bestandteil dieses Urteils bildenden „Schiedsgutachten – Schäden am Oberboden aus Buchenholz betreffend das Objekt ***** für den Teil der *****“ kein Schiedsspruch ist.

Die beklagten Parteien sind zur ungeteilten Hand schuldig, der klagenden Partei binnen 14 Tagen die mit 17.374,68 EUR (darin 10.297,44 EUR Barauslagen, 1.180,57 EUR USt) bestimmten Kosten des Verfahrens zu ersetzen.

Text

Entscheidungsgründe:

Die Streitteile waren in das aus dem Spruch ersichtliche Bauprojekt involviert. Die Klägerin übte die örtliche Bauaufsicht aus, die Erstbeklagte war Auftraggeberin des Projekts, die Zweitbeklagte Bodenverlegerin, die Drittbeklagte Generalplanerin und Planerin der Bodenbeläge, die Viertbeklagte war mit Baumeisterarbeiten, ua der Verlegung des Estrichs beauftragt, der Fünftbeklagten oblag die Ausführung der Haustechnik.

Nachdem sich Schäden am Parkettboden gezeigt hatten (Aufschüsselungen, Aufwölbungen und Ablösungen der Parkettelemente), schlossen die Streitteile am 18.1.2018 eine „Vereinbarung über die Einsetzung von Schiedsgutachtern“ (Beil ./A), die auszugsweise lautet:

1. Präambel

… Mit dem Ziel, die aufgetretenen Schäden am Parkettboden (in weiterer Folge „Streitigkeit Parkettboden“) ihren Verursachern zuzuordnen und zwischen diesen und deren Auftraggeber eine gütliche Einigung zu finden, schließen die in Punkt 2. genannten Parteien nachstehenden Schiedsgutachtervertrag mit dem in Punkt 2. genannten Schiedsgutachter ab. Dieser Vertrag regelt die Rahmenbedingungen, zu denen der Schiedsgutachter tätig werden soll.

3. Schiedsgutachter

3.1. Hinsichtlich der Streitigkeit Parkettboden vereinbaren die Parteien die Bestellung von Prof. Ing. Mag. S***** sowie DI Ing. Dr. ***** P***** als Schiedsgutachter. …

3.4. Die Schiedsgutachter sollen insbesondere folgende Fragen beantworten:

a) Welche technischen Schäden, Folgeschäden und Sanierungskosten sind aufgetreten?

b) Was war die Schadensursache?

c) Wer ist für den Schaden verantwortlich?

Für den Fall, dass mehrere Parteien für den Schaden verantwortlich sind: Wer hat – aus technischer und rechtlicher Sicht – zu welchen Anteilen den Schaden verursacht? Welche Partei soll daher welchen Anteil an den Behebungskosten tragen? In welchem Verhältnis sind die voraussichtlichen Behebungskosten zu tragen?

d) In welcher Art und Weise kann der auftretende Schaden saniert wie können Folgeschäden verhindert werden? (Sanierungsvorschlag)

...

3.7. Verfahren der Schiedsgutachter ...

4. Schiedsgutachten

… Die Entscheidung der Schiedsgutachter ist für die Parteien verbindlich.

5. Rechtsmittel und Beschreitung des ordentlichen Rechtswegs

Gegen das Schiedsgutachten kann jede Partei binnen drei Monaten ab Erhalt des Schiedsgutachtens den ordentlichen Rechtsweg vor dem für

7. Kündigung

… Sollte bis zum 31.3.2018 kein Schiedsgutachten vorliegen, ist jede Partei berechtigt, den gegenständlichen Schiedsgutachtervertrag zu kündigen.

Im so bezeichneten Schiedsgutachten vom 28.3.2018 wurden die Schadensanteile der Klägerin mit 20 % und der Zweit- und Drittbeklagten mit je 40 % festgelegt. Dieses und das weitere aus dem Spruch ersichtliche Schiedsgutachten von DI Dr. ***** P***** vom 5.4.2018 werden in der Fassung zusammen als das Schiedsgutachten bezeichnet.

Die Klägerin begehrte mit Klage gemäß § 612 ZPO die aus dem Spruch ersichtliche Feststellung, in eventu die Aufhebung des Schiedsspruchs aus näher bezeichneten Aufhebungsgründen.

Der Wille sämtlicher Parteien sei auf den Abschluss eines Schiedsgutachtervertrags gerichtet gewesen. Dies ergebe sich auch aus den von der zweit-, dritt – und fünftbeklagten Partei ausgestellten Vollmachten, der vereinbarten Anfechtbarkeit des Schiedsgutachtens vor dem Landesgericht ***** und den vereinbarten Anfechtungs- und Aufhebungsgründen der offenbaren Unrichtigkeit oder Unbilligkeit. Unklarheiten gingen nicht zu Lasten der Klägerin, weil die Vereinbarung von der Erstbeklagten verfasst worden sei. Die Klägerin sei von der Erstbeklagten bereits zur Zahlung aufgefordert worden und habe vor dem Landesgericht ***** eine entsprechende Klage auf Feststellung eingebracht, dass die Vereinbarung über die Einsetzung von Schiedsgutachtern samt dem Schiedsgutachten für sie nicht bindend sei, hilfsweise (nach weiteren Eventualbegehren), dass das Schiedsgutachten kein Schiedsspruch sei. Die Viert- und Fünftbeklagte hätten dort das Vorliegen einer Schiedsvereinbarung sowie eines Schiedsspruchs behauptet. Auch die Schiedsgutachter hätten wiederholt diese Begriffe verwendet.

Für den Fall, dass ein Schiedsspruch vorliege, begehrte die Klägerin eventualiter dessen Aufhebung aus den – näher dargestellten – Gründen des § 611 Abs 2 Z 1, 2, 4, 5 und 8 ZPO.

Die Erstbeklagte anerkannte zunächst vorbehaltslos das Hauptbegehren der Klägerin iSd § 45 ZPO. Zwischen ihnen sei nie strittig gewesen, dass das Schiedsgutachten kein Schiedsspruch sei. Sie habe keinen Anlass zur Klageführung gegeben. Der gegenteilige Standpunkt der Drittbeklagten könne ihr nicht zugerechnet werden. Mit ihrer Klageführung vor dem Landesgericht ***** habe die Klägerin selbst zum Ausdruck gebracht, dass es sich um ein Schiedsgutachten handle. Zum Vorliegen einer Schiedsgutachtensabrede verwies die Erstbeklagte auf den (im Detail begründeten) gemeinsamen Parteiwillen. Werde dennoch das Vorliegen eines Schiedsspruchs angenommen, lägen keine Aufhebungsgründe vor. In der mündlichen Streitverhandlung bestritt die Erstbeklagte das Hauptbegehren der Klägerin mangels Feststellungsinteresses „eventualiter“; eventualiter sei die Klage daher zurück- bzw abzuweisen.

Auch nach Ansicht der Zweitbeklagten liegt ein Schiedsgutachten vor. Sie habe zur Klage keinerlei Anlass gegeben, die Klägerin sei auch nicht außergerichtlich an sie herangetreten. Für allfällige Rechtsmittel gegen das Schiedsgutachten sei das Landesgericht ***** sachlich und örtlich zuständig. Die Klage sei in dieser Form jedoch unzulässig. Das Klagebegehren gemäß § 612 ZPO sei ein Feststellungsbegehren, es sei lediglich denkbar, dass dieses eventualiter zu einem (vorrangigen) Klagebegehren gemäß § 611 ZPO gestellt werde. Nach der Literatur werde ein rechtliches Interesse an der Feststellung des Nichtbestehens eines Schiedsspruchs nur sehr selten gegeben (nachweisbar) sein. Dies sei hier nicht der Fall, die Klägerin habe ihr rechtliches Interesse an der gewählten Vorgangsweise (über die Reichweite eines allfälligen Urteils gemäß § 611 ZPO hinaus) nicht dargetan. Das Eventualvorbringen zu § 611 ZPO werde bestritten. Die Zweitbeklagte beantragte die Zurückweisung der Klage wegen sachlicher Unzuständigkeit des angerufenen Gerichts, in eventu die Klageabweisung.

Die Drittbeklagte bestritt, beantragte Klageabweisung und wandte ein, es liege kein Schiedsgutachten, sondern ein Schiedsspruch „insoweit“ vor, als die Klägerin im Rahmen des Gutachtens vom 28.3.2018 zu 20 %, die Zweitbeklagte zu 40 % und die Drittbeklagte zu 40 % für die Schäden am Oberboden verantwortlich gemacht worden seien. Mit der „Schiedsvereinbarung“ sei eine endgültige Klärung des Schadensfalls angestrebt worden, das Ergebnis sollte bindend sein. Es sei ein (näher dargelegtes) Schiedsverfahren mit der Möglichkeit zu Stellungnahmen festgelegt worden. Maßgeblich für die Abgrenzung zwischen Schiedsvereinbarung und Schiedsspruch sei die übertragene Aufgabe, die hier in der Feststellung des Anteils am Schaden auch aus rechtlicher Sicht gelegen sei. Als Schiedsspruch sei das „Gutachten“ mangelhaft und aus den von der Klägerin genannten Gründen aufzuheben.

Die Viertbeklagte erkannte das Hauptbegehren auf Feststellung an. Das Begehren sei aber mangels Feststellungsinteresses der Klägerin abzuweisen, weil sie bei Verfahrenseinleitung bereits vor dem Landesgericht ***** eine Klage auf Feststellung eingebracht habe, dass die Schiedsgutachtervereinbarung bzw das Schiedsgutachten vom 28.3.2018 für sie nicht bindend sei. Für die Beurteilung der Zuständigkeitsfrage müsse das Landesgericht ***** jedenfalls klären, ob es sich um ein Schiedsgutachten oder einen Schiedsspruch handle. Im Hinblick auf das Eventualbegehren lägen – im Einzelnen ausgeführt – keine Aufhebungsgründe vor.

Die Fünftbeklagte bestritt, beantragte Klageabweisung und brachte vor, es liege eindeutig ein Schiedsgutachten und kein Schiedsspruch vor. Für den Fall eines anderen Ergebnisses werde die Aufhebung des Schiedsspruchs beantragt.

Beweis wurde erhoben durch Verlesung der Urkunden der Klägerin Beil ./A bis ./R sowie der Urkunden der Beklagten Beil ./1.1, ./3.1 bis ./3.14, ./4.1 bis ./4.3 und ./5.1. Von der Aufnahme weiterer Beweise wurde aus rechtlichen Erwägungen Abstand genommen.

Danach steht über den eingangs wiedergegebenen Sachverhalt folgender Sachverhalt fest:

Das von Prof. Ing. Mag. S***** und DI Ing. Dr. ***** P***** unterzeichnete schriftliche Ergebnis vom 28.3.2018 ist als Schiedsgutachten bezeichnet (Beil ./B). Darin wird auf Basis einer Befundaufnahme von Prof. S***** vom 31.7.2017 und der Ergebnisse des technischen Gutachtens von DI P***** die Faktenlage, insbesondere zu den maßgeblichen feuchtigkeitstechnischen Gebäude- und Bodenparametern dargestellt. Weiter enthält es im Hinblick auf die Frage der Schadensverhinderung Ausführungen zu den dem Generalplaner, dem Parkettverleger und der örtlichen Bauaufsicht jeweils obliegenden Aufgaben und erkennbaren Kausalitäten für das Schadensgeschehen und kommt zum Ergebnis:

„Nach gewissenhafter und völlig parteienunabhängiger Bewertung aller gegenwärtig bekannten technischen und chronologischen Fakten kommen wir zu folgendem schiedsgutachterlichen Schluss, dass mehrere Parteien für den Gesamtschaden verantwortlich sind und legen die Schadensanteile zur gütlichen Einigung wie folgt fest:

Generalplaner: 40 %

Parkettlieferant Verleger: 40 %

örtliche Bauaufsicht: 20 %.“

Das Schiedsgutachten von DI Dr. ***** P***** vom 5.4.2018 (Hilfsgutachten Beil ./C) enthält technische Erwägungen zur Schadensursache und einen Verweis auf das erstgenannte Schiedsgutachten. Die darin enthaltenen Ergebnisse finden sich auch im Schiedsgutachten vom 28.3.2018.

Die Klägerin hat gegen die übrigen Parteien vor dem Landesgericht ***** zu ***** eine Klage auf Feststellung eingebracht, wonach die Vereinbarung über die Einsetzung von Schiedsgutachtern und das „Schiedsgutachten“ nicht bindend seien, in eventu, dass die Klägerin die Vereinbarung rechtswirksam aufgekündigt habe und das Schiedsgutachten nicht bindend sei, in eventu, dass das Schiedsgutachten aufgehoben werde. Dieses Verfahren wurde unterbrochen. Unterbrochen ist ferner ein von der Drittbeklagten gegen die jeweils übrigen Verfahrensparteien angestrengtes Verfahren vor dem Landesgericht *****, das auf die Feststellung der Unwirksamkeit, in eventu der (in eventu teilweisen) Unverbindlichkeit des „Schiedsgutachtens“ gerichtet ist, sowie ein von der Drittbeklagten gegen die jeweils übrigen Verfahrensparteien vor dem Obersten Gerichtshof angestrengtes Verfahren, das auf die Aufhebung des „Schiedsspruchs“, in eventu die Feststellung des Nichtbestehens eines Schiedsspruchs abzielt.

Rechtliche Beurteilung

Rechtlich folgt daraus:

1. Für die Klage auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Schiedsspruchs ist der Oberste Gerichtshof zuständig (§ 615 ZPO). Die von der Zweitbeklagten erhobene Einrede der sachlichen Unzuständigkeit des Obersten Gerichtshofs ist daher zu verwerfen.

2. Den weiteren Erwägungen ist voranzustellen, dass die Beklagten nach der Beschaffenheit des streitigen Rechtsverhältnisses eine einheitliche Streitpartei iSd § 14 S 1 ZPO bilden: Nach dem Willen der Parteien hatte die Vereinbarung den Zweck, die aufgetretenen Schäden am Parkettboden abschließend den Verursachern zuzuordnen und eine gütliche Einigung zwischen sämtlichen Beteiligten zu ermöglichen. Dieser Zweck wird nur erreicht, wenn die Entscheidung der „Schiedsgutachter“ für und gegen alle Vertragsparteien gleichermaßen gilt und für sie – wie auch in Pkt 3.5 der Vereinbarung festgehalten – bindend ist. Daher muss auch die Entscheidung nach § 612 ZPO für und gegen alle Parteien gleich lauten (vgl 6 Ob 1512/88 = RIS-Justiz RS0035444: Personenmehrheiten, die in einem Rechtsstreit über den einem schiedsgerichtlichen Verfahren unterworfenen Streitgegenstand eine einheitliche Streitpartei nach § 14 ZPO gebildet hätten, bilden auch im Rechtsstreit über das Begehren auf Aufhebung des Schiedsspruchs eine einheitliche Streitpartei).

Liegt eine einheitliche Streitpartei vor, kann ein einzelner Streitgenosse den Anspruch nicht wirksam anerkennen (zB 9 Ob 36/05t; Fucik in Rechberger, ZPO⁴§ 14 Rz 6; Schneider in Fasching/Konecny, ZPG³ II/1 § 14 Rz 104). Dass die Erstbeklagte das Hauptbegehren anerkannt hat (die Viertbeklagte beantragte trotz Anerkenntnis die Abweisung des Hauptbegehrens), ist daher prozessual irrelevant. Nach dem prozessualen Günstigkeitsprinzip (Schneider in Fasching/Konecny, ZPG³ II/1 § 14 Rz 103 mwN; Fucik in Rechberger, ZPO⁴§ 14 Rz 6) wirken vielmehr die Einwände der übrigen Beklagten, die auf die Zurück- oder Abweisung des Klagebegehrens gerichtet sind, für alle Beklagten. Sie führen damit zu einer inhaltlichen Prüfung des Feststellungsbegehrens.

3. Gemäß § 612 ZPO kann die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Schiedsspruchs begehrt werden, wenn der Antragsteller ein rechtliches Interesse daran hat.

3.1. Die Klage nach § 612 ZPO setzt wie eine Feststellungsklage nach § 228 ZPO ein rechtliches Interesse an der Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Schiedsspruches voraus (Hausmaninger in Fasching/Konecny, ZPG³ IV/2 § 612 Rz 12; Rechberger in Rechberger, ZPO⁴§ 612 ZPO Rz 1; s auch Zeiler, Schiedsverfahren² § 612 Rz 2; Pitkowitz, Die Aufhebung von Schiedssprüchen [2008] Rz 471).

3.2. Die Literatur geht teilwiese davon aus, dass das Vorliegen eines rechtlichen Interesses an der Feststellung des Nichtbestehens eines Schiedsspruchs nur sehr selten gegeben sei (Hausmaninger in Fasching/Konecny, ZPG³ IV/2 § 612 Rz 14 mwN). Parteien könnten wohl auf ihre Rechte verwiesen werden, die sie in einem Schiedsspruchvollstreckungsverfahren haben, sollte die andere Partei ein solches Vollstreckungsverfahren einleiten (Reiner, Das neue österreichische Schiedsrecht [2006] § 612 ZPO Anm 210).

Diese Ansicht engt jedoch den Gesetzeszweck zu sehr ein: Schon nach den Materialien soll die Bestimmung unter der Voraussetzung eines entsprechenden rechtlichen Interesses „auch in jenen Fällen, in denen es strittig ist, ob schon ein Schiedsspruch vorliegt, oder ob es sich überhaupt um einen Schiedsspruch und nicht etwa um ein Schiedsgutachten handelt, eine Klärung“ ermöglichen (RV zum SchiedsRÄG 2006, 1158 BlgNR 22. GP, 28). Auch der überwiegende Teil der Literatur befürwortet für solche Fälle ein rechtliches Interesse (Zeiler, Schiedsverfahren² § 612 Rz 1 f; Weber in Czernich/Deixler-Hübner/Schauer, Handbuch Schiedsrecht Rz 14.123; Liebscher in Liebscher/Oberhammer/Rechberger, Schiedsverfahrensrecht II Rz 11/342; Pitkowitz, Die Aufhebung von Schiedssprüchen, Rz 471; s auch Rechberger in Rechberger, ZPO⁴§ 612 ZPO Rz 1). Dieser Ansicht ist im Interesse der mit § 612 ZPO verfolgten Steigerung an Rechtssicherheit und Effektivität zu folgen. Ein solcher strittiger Fall liegt hier vor.

3.3. Die Viertbeklagte verneinte ein rechtliches Interesse der Klägerin zwar im Hinblick auf die im Verfahren des Landesgerichts *****, zu klärende (Vor-)Frage nach dem Vorliegen eines Schiedsgutachtens. Nach der Rechtsprechung ist aber ein Interesse an der Feststellungsklage – sogar trotz möglicher Leistungsklage – zu bejahen, wenn das Feststellungsbegehren geeignet ist, über die Rechtsbeziehungen der Parteien ein für allemal Klarheit zu schaffen und einen künftigen Leistungsanspruch abzuschneiden (RIS-Justiz RS0038908). Davon ausgehend ist hier zu bedenken, dass mit dem angestrebten Feststellungsurteil die in den weiteren anhängigen Verfahren strittige Vorfrage der Rechtsnatur des Schiedsgutachtens mit Bindungswirkung geklärt wird (vgl 5 Ob 707/82 = RIS-Justiz RS0038908 [T7]). Mit einer Entscheidung iSd § 612 ZPO wird daher umfassend Klarheit geschaffen, während bei Weiterführung aller Verfahren die Gefahr verschiedener Ergebnisse bestünde, die im Hinblick auf die Rechtsverhältnisse und Regressansprüche der Streitteile zu nicht leicht lösbaren Verwicklungen führen könnten. Die Klägerin auf Einwendungen in einem allfälligen gegen sie eingeleiteten Schiedsvollstreckungsverfahren zu verweisen, widerspräche der ständigen Rechtsprechung, wonach das Erlöschen eines titulierten Anspruchs schon vor Einleitung eines Exekutionsverfahrens mit negativer Feststellungsklage geltend gemacht werden kann (RISJustiz RS0001931).

3.4. Im vorliegenden Fall ist daher ein rechtliches Interesse der Klägerin an der begehrten Feststellung zu bejahen.

4. Abgrenzung Schiedsvereinbarung/ Schiedsgutachten

4.1. Der Unterschied zwischen Schiedsverträgen und Schiedsgutachterverträgen liegt darin, dass der Schiedsvertrag die Entscheidung eines Rechtsstreits zum Ziel hat, während die Schiedsgutachterabrede auf die Feststellung von Tatsachen, Tatbestandselementen oder auf die Ergänzung des Parteiwillens gerichtet ist (RIS-Justiz RS0106359 [T2]). Im Fall des Schiedsgutachtervertrags soll der Schiedsgutachter aufgrund seiner Sachkunde gewisse Unterlagen und Tatsachen beschaffen und mit bindender Wirkung für die Parteien Feststellungen gewinnen, die für die Bestimmung einer Vertragsleistung erst mittelbar maßgebend werden und erst die Elemente für sie bilden sollen. Dadurch soll er Rechtsstreitigkeiten vorbeugen. Voraussetzung ist vorerst – als Schiedsgutachtensabrede – eine Einigung der Parteien auf das Leistungsbestimmungsrecht eines Dritten (RIS-Justiz RS0106358).

4.2. Auch die herrschende Meinung nimmt an, dass Schiedsgutachterverträge Vereinbarungen sind, mit denen Parteien einen oder mehrere sachkundige nichtstaatliche Personen (Schiedsgutachter, Schiedsmänner) mit der Feststellung einzelner Tatsachen oder Tatbestandselementen (feststellende Schiedsgutachterverträge) oder (darüber hinaus) mit der rechtsgestaltenden Ergänzung, Abänderung oder dem Ersatz des Parteiwillens (rechtsgestaltende Schiedsgutachterverträge), oder der Klarstellung des Vertragsinhalts (klarstellende Schiedsgutachterverträge) betrauen (Hausmaninger in Fasching/Konecny, ZPG³ IV/2§ 581 Rz 136 mwN). Aufgabe der Schiedsrichter ist es, den strittigen Sachverhalt festzustellen, ihn unter die anzuwendenden Rechtsnormen zu subsumieren und die sich hieraus ergebenden Rechtsfolgen verbindlich festzusetzen. Die Schiedsrichter üben damit nicht eine privatrechtliche, sondern eine ihrem Wesen nach obrigkeitliche Tätigkeit aus. Gegenstand eines Schiedsgutachtervertrags ist hingegen lediglich die an eine oder mehrere Personen erfolgende Übertragung der Aufgabe, einzelne (bestimmte Rechtsfolgen auslösende) Tatbestandselemente tatsächlicher oder rechtlicher Art festzustellen und allenfalls über die reine Tatsachenfeststellung hinaus den Parteiwillen durch einen entsprechenden Ausspruch zu ergänzen, abzuändern oder zu ersetzen. Schiedsgutachter entscheiden aber nicht, was zwischen den Parteien rechtens ist, sondern schaffen bloß die Grundlage für eine solche Entscheidung oder eine Streitbereinigung durch die Parteien selbst. Die Entscheidungstätigkeit durch Subsumtion des Sachverhalts unter die Rechtsnorm und die Rechtsfolgenableitung ist ihnen im Unterschied zum Schiedsrichter grundsätzlich verwehrt (s nur Hausmaninger in Fasching/Konecny, ZPG³ IV/2 § 581 Rz 142 f; Rechberger/Melis in Rechberger, ZPO⁴§ 581 Rz 14).

4.3. Einschränkend dazu wird bei rechtsgestaltenden Schiedsgutachterverträgen angenommen, dass die in solchen Fällen erforderliche rechtliche Schlusstätigkeit des Schiedsgutachters für sich allein noch nicht zum Ergebnis führt, dass eine echte Schiedsvereinbarung vorliegt (Hausmaninger in Fasching/Konecny, ZPG³ IV/2 § 581 Rz 145). Auch schließt die Lösung von Vorfragen rechtlicher Natur oder von quaestiones mixtae im Zusammenhang mit einzelnen Tatsachenfeststellungen die Einordnung als Schiedsgutachtensvereinbarung nicht aus (Koller in Liebscher/Oberhammer/Rechberger, Schiedsverfahrensrecht I, Rz 3/12; Grabner, Schiedsvertrag – Schiedsgutachtervertrag – Schiedsrichtervertrag 116). Ebenso ist in der Rechtsprechung anerkannt, dass einem Schiedsgutachter die Feststellung tatsächlicher oder rechtlicher Tatbestandselemente übertragen werden kann und eine „rechtliche Schlusstätigkeit“ als solche noch nicht zur Qualifikation als Schiedsvereinbarung führt (7 Ob 13/80, 7 Ob 213/02b [Beurteilung von Erfolgschancen eines Rechtsstreits: Schiedsgutachten]; s auch 1 Ob 504/85 [rechtsabändernder Schiedsgutachtervertrag] und 14 Ob 136/86, 1 Ob 300/00z, 2 Ob 236/07f).

4.4. Ein Schiedsspruch kann nur nach Maßgabe des § 611 ZPO aufgehoben werden. Das Ergebnis eines Schiedsgutachtens ist nach der Rechtsprechung grundsätzlich für die Parteien und das Gericht materiell-rechtlich bindend. Diese Rechtsfolge entspricht dem Zweck des Schiedsgutachtens, einem zeitaufwendigen und kostenspieligen Rechtsstreit vorzubeugen. Daher soll das Schiedsgutachten einerseits auch nicht jeder beliebigen Anfechtung ausgesetzt sein, andererseits aber auch keine absolute Gültigkeit haben (RIS-Justiz RS0106359). Ein Schiedsgutachten ist dann nicht bindend, wenn es offenbar der Billigkeit widerstreitet. Als offenbar unbillig ist eine Bestimmung dann anzusehen, wenn sie den Maßstab von Treu und Glauben in grober Weise verletzt und ihre Unrichtigkeit sich dem Blick eines sachkundigen und unbefangenen Beurteilers sofort aufdrängen muss. Es liegt also nicht in jedem Fall eine objektive Unrichtigkeit oder Sachwidrigkeit vor (RIS-Justiz RS0016769).

4.5. Die Abgrenzung der beiden Vertragstypen ist durch Auslegung im Einzelfall zu gewinnen (RIS-Justiz RS0106359 [T3]). Ausgangspunkt für die Einordnung ist der Parteiwille. Die Abgrenzung zwischen Schiedsgutachter- und Schiedsverfahren richtet sich nicht allein nach den von den Parteien gebrauchten Bezeichnungen (der Wortgebrauch ist für den Charakter der Vereinbarung unerheblich und kann lediglich ein Indiz für den Parteiwillen bilden), sondern nach den von ihnen gewollten Wirkungen der jeweils getroffenen Feststellungen (Hausmaninger in Fasching/Konecny, ZPG³ IV/2 § 581 Rz 145). Dabei ist nicht die gewählte Bezeichnung, sondern im Sinn einer funktionalen Abgrenzung die dem Dritten übertragene Aufgabe maßgeblich (5 Ob 624/76 = RIS-Justiz RS0016769 [T5]; Hausmaninger in Fasching/Konecny§ 581 Rz 143; Zeiler, Schiedsverfahren²§ 581 Rz 143a; Koller in Liebscher/Oberhammer/Rechberger, Schiedsverfahrensrecht I Rz 3/12). Indizfunktion zur Abgrenzung hat auch die Frage, ob die zu treffende Entscheidung nur aus den im § 611 ZPO angeführten Gründen durch ein ordentliches Gericht aufgehoben werden kann oder ob dem ordentlichen Gericht eine darüber hinausgehende materielle Überprüfungsmöglichkeit der Tätigkeit des Schiedsmanns zustehen soll (RIS-Justiz RS0106359 [T2] ua; Koller, Schiedsverfahrensrecht I Rz 3/13; Grabner, Schiedsvertrag – Schiedsgutachtervertrag –Schiedsrichtervertrag 116; Fasching, Lehrbuch² 1067).

4.6. Im vorliegenden Fall sind die Streitteile zunächst nach der Bezeichnung und dem Wortlaut der Vereinbarung (Präambel: „Schiedsgutachtervertrag“) ausdrücklich von der „Einsetzung von Schiedsgutachtern“ ausgegangen. Ist die Bezeichnung der Vereinbarung für den Parteiwillen auch nicht das ausschlaggebende Moment, kommt ihr hier dennoch Indizwirkung zu. Der Zweck der Vereinbarung sollte nach der Präambel darin liegen, die Bodenschäden ihren Verursachern zuzuordnen, damit zwischen diesen und deren Auftraggeber eine gütliche Einigung gefunden werden könne, wofür die Rahmenbedingungen für die Tätigkeit der Schiedsgutachter festgelegt werden sollten. Das Ziel der Streitteile, erst aufgrund des Ergebnisses des Schiedsgutachtens eine gütliche, also prozessvermeidende Einigung zu finden, spricht entscheidend dafür, dass das Gutachten erst die (verbindliche) Grundlage für ihre eigene weitere Entscheidung bilden sollte; Leistungspflichten der Streitteile waren von den Schiedsgutachtern nicht festzulegen.

Die den Schiedsgutachtern übertragene Aufgabe bestand in der Feststellung der technischen (Folge-)Schäden, der Sanierungskosten, der Schadensursache und der Erstattung eines Sanierungsvorschlages, also in Tatsachenfeststellungen, darüber hinaus aber auch in der Feststellung der Verantwortung für den Schaden sowie für den Fall mehrerer Verantwortlicher in der Feststellung, wer – aus technischer und rechtlicher Sicht – zu welchen Anteilen den Schaden verursacht hat, welche Partei daher welchen Anteil an den Behebungskosten zu tragen hat und in welchem Verhältnis die voraussichtlichen Behebungskosten zu tragen sind.

Die Zuweisung der Verantwortung auch in rechtlicher Sicht kann hier nach dem Gesamtbild der Vereinbarung nicht dahin verstanden werden, dass die Schiedsgutachter eine rechtliche Subsumtion des festgestellten Sachverhalts unter die für eine Vertrags- und/oder Deliktshaftung maßgeblichen Normen vornehmen sollten (was von technischen Sachverständigen auch nicht zu erwarten wäre). Die Fragestellungen sprechen vielmehr dafür, dass die Aufgabe der Schiedsgutachter angesichts der ineinandergreifenden Aufgabenbereiche eines Bauprojekts darin bestand, die jeweiligen Pflichtenkreise der Beteiligten auszumachen, ihre allfällige Verletzung zu prüfen und gegebenenfalls festzustellen, in welchem Ausmaß eine Verletzung für den Gesamtschaden mitursächlich war, woraus sich die verhältnismäßige Tragung der Behebungskosten ergeben sollte (arg: „daher“). Eine Rechtsfolgenableitung im engeren Sinn wurde von ihnen dagegen nicht erwartet.

Auch dass das Schiedsgutachten für die Streitteile bindend sein sollte, spricht noch nicht für eine Qualifikation als Schiedsspruch, weil damit zunächst nur auf den Willen der Streitteile zu einer materiell-rechtlichen Bindung zu schließen ist. Ein weitergehender Bindungswille im Sinn einer Unterwerfung unter die Rechtskraft eines – nur nach § 611 ZPO anfechtbaren – Schiedsspruchs geht daraus nicht hervor. Vielmehr haben die Streitteile die gerichtliche Überprüfung des Ergebnisses der Schiedsgutachter in Punkt 5. („Rechtsmittel und Beschreitung des ordentlichen Rechtswegs“) ausdrücklich dahin geregelt, dass es nach Maßgabe eines Schiedsgutachtens überprüfbar sein sollte. Dass dabei die entsprechenden Formulierungen der Rechtsprechung verwendet werden („offenbare Unrichtigkeit“, „offenbare Unbilligkeit“) und das Landesgericht ***** als sachlich und örtlich zuständiges Landesgericht für den „ordentlichen Rechtsweg“ festgelegt wurde, spricht für eine klare Kenntnis der Streitteile über die unterschiedlichen Anfechtungsmöglichkeiten von Schiedsgutachten und Schiedssprüchen.

4.7. Bei gebotener Gesamtbetrachtung überwiegen die für das Vorliegen einer Schiedsgutachtensabrede sprechenden Argumente.

Die Entscheidung 7 Ob 604/94 steht dieser Beurteilung nicht entgegen: Zwar sollte auch in jenem Fall vom Sachverständigen der Anteil der Beteiligten am Schaden verbindlich festgelegt werden. Anders als im vorliegenden Fall bestanden dort aber keine annähernd vergleichbaren Anhaltspunkte dafür, dass die Streitteile nach ihrem Willen eine Schiedsgutachterabrede getroffen hätten [zB keine „Einsetzung von Schiedsgutachtern“; keine Regelung über die Überprüfung des Ergebnisses nach Maßgabe eines Schiedsgutachtens]).

5. Zusammenfassend liegt hier daher kein Schiedsspruch vor, sodass dem Hauptbegehren der Klägerin wie aus dem Spruch ersichtlich stattzugeben war.

6. Kosten

Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 41 Abs 1 ZPO.

Die Erstbeklagte hat das Klagebegehren in ihrer Klagebeantwortung anerkannt und auf § 45 ZPO verwiesen. Nach dieser Bestimmung fallen dann, wenn der Beklagte durch sein Verhalten zur Erhebung der Klage nicht Veranlassung gegeben hat und den in der Klage erhobenen Anspruch sofort bei erster Gelegenheit anerkannt hat, die Prozesskosten dem Kläger zur Last. Voraussetzung für ein Anerkenntnis und die Anwendung des § 45 ZPO ist ein rückhaltloses Anerkennen (Obermaier, Kostenhandbuch³ Rz 1.291; Fucik in Rechberger, ZPO⁴§ 45 Rz 3; M. Bydlinski in Fasching/Konecny, ZPG³ II/1, § 45 Rz 9). Das ist hier nicht der Fall, weil die Erstbeklagte zuletzt „eventualiter“ das Feststellungsinteresse der Klägerin bezweifelt und die Zurück- bzw Abweisung der Klage beantragt hat. Die Viertbeklagte hat von Beginn an trotz Anerkenntnis die Abweisung der Klage beantragt. Die weiteren Beklagten haben die Zuständigkeit des Obersten Gerichtshofs (Zweitbeklagte) und die Berechtigung des Klagebegehrens bestritten und die Zurück- bzw Abweisung der Klage beantragt. Im Ergebnis waren daher sämtliche Beklagten als iSd § 41 Abs 1 ZPO unterliegend anzusehen.

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