OGH vom 05.04.2000, 9ObA40/00y

Kopf

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Maier als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Steinbauer und Dr.Spenling sowie die fachkundigen Laienrichter OLWR Mag. Werner Dietschy und Dr. Anton Wladar als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Betriebsrat der Gewerkschaft der Bau- und Holzarbeiter, 1010 Wien, Ebendorferstraße 7, vertreten durch Dr. Herbert Holzinger, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei Österreichischer Gewerkschaftsbund, Gewerkschaft der Bau- und Holzarbeiter, 1010 Wien, Hohenstaufengasse 10-12, vertreten durch Dr. Gustav Teicht und Dr. Gerhard Jöchl, Rechtsanwälte in Wien, wegen Feststellung (S 30.000,-), über die Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 28. April 1999, GZ 7 Ra 115/99d-29, womit über Berufung der beklagten Partei das Urteil des Arbeits- und Sozialgerichtes Wien vom 6. Oktober 1999, GZ 13 Cga 598/96x-22, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Spruch

Der Revision wird teilweise Folge gegeben.

Die Entscheidungen der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, dass sie insgesamt zu lauten haben:

"Es wird festgestellt, dass die beklagte Partei verpflichtet ist, ihren Arbeitnehmern - mit Ausnahme derjenigen, die hierauf rechtswirksam verzichtet haben - bis spätestens zum 30. 6. eines jeden Jahres eine Sonderzahlung, gestaffelt nach der jeweiligen Dauer der Betriebszugehörigkeit der einzelnen Arbeitnehmer, wie folgt zu zahlen:

a) bei einer Betriebszugehörigkeit bis zu 5 Jahren: S 3.000,- brutto;

b) bei einer Betriebszugehörigkeit von 5 bis 15 Jahren: S 3.200,-

brutto;

c) bei einer Betriebszugehörigkeit von über 15 Jahren: S 3.400,-

brutto.

Das darüber hinausgehende Mehrbegehren ("netto statt brutto") wird abgewiesen.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei S 1.050,- an Barauslagen binnen 14 Tagen zu ersetzen. Im Übrigen werden die Verfahrenskosten erster und zweiter Instanz gegeneinander aufgehoben."

Die Kosten des Revisionsverfahrens werden ebenfalls gegeneinander aufgehoben.

Text

Entscheidungsgründe:

Der klagende Betriebsrat begehrt letztlich die Feststellung, dass die beklagte Partei verpflichtet sei, ihren Arbeitnehmern - mit Ausnahme derjenigen, welche hierauf rechtswirksam verzichtet haben - bis spätestens 30. 6. eines jeden Jahres eine Sonderzahlung, gestaffelt nach der jeweiligen Dauer der Betriebszugehörigkeit der einzelnen Arbeitnehmer (bis zu 5 Jahren: S 3.000,- netto; fünf bis fünfzehn Jahre: S 3.200,- netto; über fünfzehn Jahre: S 3.400,- netto) zu zahlen.

Die beklagte Partei gewähre ihren Arbeitnehmern seit Jahrzehnten eine von der Beschäftigungsdauer abhängige jährliche Sonderzahlung, die zuletzt die im Klagebegehren genannte Höhe erreicht habe. Die im Rahmen einer betrieblichen Übung geleisteten Zahlungen seien immer netto und ohne Vorbehalt der Unverbindlichkeit erfolgt, sodass es zu einer konkludenten Vereinbarung gekommen sei, durch die den Arbeitnehmern ein Anspruch auf Gewährung dieser Zahlungen erwachsen sei. Ende der 80er Jahre seien im Zusammenhang mit den bis dahin durch die Landessekretäre gegen Quittierung aus der Landeskasse erfolgten Zahlungen steuerliche Bedenken aufgetreten, weshalb ab diesem Zeitpunkt der gesamte Sonderzahlungsbetrag dem Betriebsratsfonds überwiesen worden sei und dann den einzelnen Arbeitnehmern die entsprechenden Beträge wie bisher gegen Quittierung ausgezahlt worden seien. Eine Dotierung des Betriebsratsfonds sei insofern nicht erfolgt, weil dem Betriebsrat kein selbständiges Alleinbestimmungsrecht hinsichtlich der Verwendung dieser Beträge zugekommen sei. 1995 habe die beklagte Partei erstmals vereinbarungswidrig die Sonderzahlungen nicht in der gebührenden Höhe ausgezahlt, sondern den zustehenden Netto- als Bruttobetrag angewiesen, sodass Lohnsteuerabzüge erfolgt und demnach faktisch niedrigere Beträge ausgezahlt worden seien. 1996 sei überhaupt keine Zahlung erfolgt.

Die beklagte Partei beantragte, das Klagebegehren abzuweisen. Die in Rede stehenden Zahlungen seien alljährlichen Verhandlungen zwischen dem Betriebsrat und dem Präsidium der Gewerkschaft Bau-Holz vorbehalten gewesen. Es sei jeweils ein einmaliger Betrag zur Verfügung gestellt und mittels Schreiben darauf hingewiesen worden, dass dies solange erfolgen werde, als es die finanziellen Mittel erlaubten und die Auszahlung an die Arbeitnehmer durch den Betriebsrat erfolgt sei. Die beklagte Partei sei daher zur Einstellung der Zahlungen berechtigt. Zumindest 1988 sei es zu einer Änderungsvereinbarung gekommen, weil die Gesamtheit der Arbeitnehmer akzeptiert habe, dass der Betriebsrat alljährlich die fragliche Unterstützung mit dem Präsidium neu verhandle und eine Auszahlung nur erfolgen solle, wenn dies die finanziellen Mitteln erlaubten. Jedenfalls sei 1995 mangels Beanstandung der in diesem Jahr erfolgten Verrechnung eine Vereinbarung darüber zustande gekommen, dass die ausgezahlten Beträge als Bruttobeträge zu verstehen seien. Aus der Arbeitsordnung und den Statuten der beklagten Partei ergebe sich überdies, dass die Vertretung des Österreichischen Gewerkschaftsbundes dessen Präsidenten bzw Vizepräsidenten zustehe; den Österreichischen Gewerkschaftsbund finanziell verpflichtende Geschäfte könnten nur gemeinsam durch den Präsidenten oder einen befugten Vizepräsidenten und einen der leitenden Sekretäre schriftlich abgeschlossen werden. Gehaltszahlungen erfolgten über Lohnkonti. Die vom klagenden Betriebsrat vertretenen Arbeitnehmer hätten daher nicht darauf vertrauen dürfen, dass die ihnen in Barem gewährten Zahlungen, die nicht in der Bezugsordnung der beklagten Partei vorgesehen seien, auf einem Handeln der vertretungsbefugten Organe des Österreichischen Gewerkschaftsbundes beruhten. Dies müsse umso mehr gelten, als die Arbeitnehmer bei der Auszahlung immer angehalten worden seien, die Zahlungen gegenüber anderen Fachgewerkschaften geheim zu halten. Die Arbeitnehmer hätten daher auf einen Verpflichtungswillen des Arbeitgebers, die Zahlungen auch in Zukunft zu erbringen, nicht vertrauen dürfen.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt.

Es traf im Wesentlichen folgende Feststellungen:

Spätestens seit 1968 zahlte die beklagte Partei durch ihre Teilorganisation, die Gewerkschaft der Bau- und Holzarbeiter, an die bei dieser Teilorganisation beschäftigten Arbeitnehmer einmal im Jahr (im Frühjahr, längstens bis Juni) eine von der Beschäftigungsdauer abhängige Prämie ("Maigeld", auch "Kohlegeld") aus, die zuletzt die im Klagebegehren angegebene Höhe erreichte. Die Auszahlung der Beträge erfolgte durch die Kassiere der Landesorganisationen anhand von in der Gewerkschaft Bau-Holz erstellten Listen der Mitarbeiter und der auf sie entfallenden Beträge. Die ausgezahlten Beträge wurden mit der Zentralkassa der Gewerkschaft Bau-Holz verrechnet. Bei der Auszahlung wurden die Arbeitnehmer von den Kassieren einzeln gerufen; der auf sie entfallende Betrag wurde ihnen gegen Quittierung des Erhalts bar ausgezahlt. Es wurde ihnen keinerlei Mitteilung gemacht, dass diese Zahlungen nur einmalig seien oder jederzeit widerrufen werden könnten, jedoch wurde darauf hingewiesen, dass über die Auszahlung Stillschweigen zu bewahren sei und insbesondere anderen Gewerkschaftsangestellten keine Mitteilung zu machen sei. Die Arbeitnehmer verstanden dies so (dies war teilweise auch Bestandteil der Mitteilungen an sie), dass deshalb Stillschweigen zu bewahren sei, damit andere Teilgewerkschaften keine Kenntnis über diese Zahlungen erlangen.

Ab 1989 wurde die Auszahlung geändert. Im Präsidium der Gewerkschaft Bau-Holz waren Bedenken aufgetaucht, ob die bisher gewählte Vorgangsweise steuerlich vertretbar sei, zumal weder von den Arbeitnehmern noch von der beklagten Partei Steuern oder Sozialversicherungsabgaben entrichtet worden waren. Es wurde daher beschlossen, die jährlich anfallende Gesamtsumme zunächst einem bestehenden Unterstützungsfonds des Betriebsrates zu überweisen. Dieser Fonds stellte für jede Landeskasse einen Scheck in der entsprechenden Höhe aus, worauf die Landeskassen auf der Grundlage der dem Betriebsrat zur Verfügung gestellten Listen den einzelnen Arbeitnehmern die auf sie entfallenden Beträge auszahlten. Für den einzelnen Arbeitnehmer änderte sich daher an der Auszahlungsform nichts. Nach wie vor wurde den Arbeitnehmern bedeutet, über die Zahlungen Stillschweigen zu bewahren; ein Widerrufsvorbehalt erfolgte nicht. Verhandlungen zwischen dem Betriebsrat und dem Präsidium der Gewerkschaft der Bau- und Holzarbeiter wurden nicht geführt, weder über die Höhe der Gesamtzahlungen, noch über die Höhe der Einzelzahlungen, noch über die Zahlungen überhaupt.

1995 erfolgte die Zahlung erstmals nicht in bar, sondern durch Überweisung auf das jeweilige Lohn- und Gehaltskonto des Arbeitnehmers. Diese Zahlungen unterlagen erstmalig auch der Besteuerung. 1996 wurden keine Zahlungen mehr geleistet.

Das Präsidium des Österreichischen Gewerkschaftsbundes hatte bis 1995 keine Kenntnis von den in Rede stehenden Zahlungen. Dies vor allem auch deshalb, weil die Teilorganisation Bau-Holz durch den bei ihr verbleibenden Anteil der Mitgliedsbeitragszahlungen (Eigenmittel) die Zahlungen aus dem eigenen Budget erbringen konnte. All dies war den Arbeitnehmern nicht bekannt oder bewusst. Die Arbeitnehmer erhielten seit den 70er Jahren ihr Gehalt auf Konten überwiesen. Diäten und Kilometergeld sowie die bis 1995 gewährten Essenszuschüsse wurden jedoch bar in der jeweiligen Landeskasse ausgezahlt.

Auf dieser Grundlage vertrat das Erstgericht die Rechtsauffassung, dass durch die wiederholten, regelmäßig erfolgten Zahlungen ohne Widerrufsvorbehalt ein Verpflichtungswille der beklagten Partei kundgetan worden sei, sodass die vom klagenden Betriebsrat behauptete Betriebsübung zu bejahen sei.

Das Berufungsgericht änderte dieses Urteil im Sinne der Abweisung des Klagebegehrens ab. Es übernahm die erstgerichtlichen Feststellungen und vertrat die Rechtsauffassung, dass die vom klagenden Betriebsrat vertretenen Arbeitnehmer bei sorgfältiger Würdigung aller Umstände nicht auf ein Erklärungsverhalten des Arbeitgebers im behaupteten Sinn hätten vertrauen dürfen. Könne nicht einmal ein mit entsprechender Vollmacht nach außen handelnder Vertreter seinen Vollmachtgeber verpflichten, wenn dem Dritten der bewusste Missbrauch der Vertretungsmacht offenbar habe auffallen müssen, gelte dies umso mehr, wenn die angeblich für den Arbeitgeber Handelnden gar keine Vertretungsmacht hätten haben können und den Arbeitnehmern die Modalitäten des Zustandekommens und der Form der Zahlungen hätten auffallen müssen. Die zuständigen Organe des Arbeitgebers Österreichischer Gewerkschaftsbund hätten bis 1995 über die von der Fachgewerkschaft gepflogene Vorgangsweise nichts gewusst; ein Organisationsverschulden könne ihnen insofern nicht vorgeworfen werden. Den Arbeitnehmern habe auffallen müssen, dass fachgewerkschaftsintern alles versucht worden sei, die Zahlungen geheim zu halten, um damit die Kenntnis der zuständigen Organe zu vermeiden. Besonders hätte auffallen müssen, dass - im Widerspruch zu einer ordnungsgemäßen Lohnbuchhaltung - die Zahlungen bis 1995 keinen Niederschlag auf den Bezugszetteln gefunden hätten. Die Arbeitnehmer hätten daher nicht darauf vertrauen dürfen, dass der Arbeitgeber von dieser Praxis Kenntnis habe, sie billige und sich unwiderruflich zur Weitergewährung derartiger Sonderzahlungen verpflichten wolle. Sie seien daher nicht als redliche Erklärungsempfänger anzusehen, so dass eine betriebliche Übung in der behaupteten Richtung ausscheide.

Außerdem könne von einer betrieblichen Übung nur dann gesprochen werden, wenn der Arbeitgeber - im Rahmen des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes - freiwillige Zuwendung an bestimmte Bedingungen knüpfe und auf bestimmte, durch objektive Merkmale gekennzeichnete Gruppen von Arbeitnehmern beschränke. Würden Zuwendungen hingegen nicht ohne Unterschied allen Arbeitnehmern gewährt, könne von betrieblicher Übung nur dann gesprochen werden, wenn die Gleichbehandlung aller Arbeitnehmer auch in Ansehung von Tatbestandsvoraussetzungen erfolge, die der Gewährung von Zuwendung entgegenstünden. Hingegen könne von betrieblicher Übung nicht gesprochen werden, wenn freiwillige Zuwendungen ohne Bindung an bestimmte Voraussetzungen im Einzelfall (hier nur im Bereich der Fachgewerkschaft) erfolgten, anderen Arbeitnehmern im Hinblick auf die nämlichen Voraussetzungen die Zuwendung hingegen nicht gewährt werde.

Durch die einmalige Gewährung der Zahlung mit Wissen des Arbeitgebers durch Auszahlung über das Gehaltskonto (jedoch als Bruttobetrag) sei keine Betriebsübung entstanden, weil im Falle einer Gewährung einer Zuwendung in unterschiedlicher Höhe der Arbeitnehmer davon ausgehen müsse, dass der Arbeitgeber die Zuwendung nur für das jeweilige Jahr habe gewähren wollen.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision der klagenden Partei wegen Mangelhaftigkeit des Verfahrens und unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, es im Sinne der Wiederherstellung des Ersturteils abzuändern. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die beklagte Partei beantragt, der Revision nicht Folge zu geben.

Die Revision ist berechtigt.

Rechtliche Beurteilung

Eine vom Arbeitgeber durch regelmäßige, vorbehaltlose Gewährung bestimmter Leistungen an die Gesamtheit seiner Arbeitnehmer begründete betriebliche Übung kann, soweit sie seinen Willen, sich diesbezüglich auch für die Zukunft zu verpflichten, unzweideutig zum Ausdruck bringt, durch die - gleichfalls schlüssige (§ 863 ABGB) - Zustimmung der Arbeitnehmer zum Inhalt der einzelnen Arbeitsverträge werden (SZ 61/274; RIS-Justiz RS0018115). Auf das tatsächliche Vorhandensein eines Erklärungswillens des Arbeitgebers kommt es dabei nicht an; entscheidend ist, was die Arbeitnehmer bei sorgfältiger Würdigung seinem Erklärungsverhalten entnehmen können bzw. welchen Eindruck sie von seinem schlüssigen Verhalten haben mussten (DRdA 1988,33; Arb 10.493; Arb 9.786 uva). Eine solche Bindung muss dann insbesondere auch gegenüber jenen Arbeitnehmern angenommen werden, die erst später eingestellt werden; auch sie akzeptieren durch den Abschluss ihrer Arbeitsverträge die im Betrieb herrschende Übung als Grundlage ihrer Arbeitsverhältnisse und können daher mit Grund davon ausgehen, dass vom Arbeitgeber regelmäßig und allgemein gewährte Vergünstigungen in gleicher Weise und unter den gleichen Voraussetzungen wie für alle anderen vergleichbaren Arbeitskollegen auch ihnen zukommen werden (Arb 9812; SZ 70/141; RIS-Justiz RS0018115).

Im hier zu beurteilenden Fall wurden die in Rede stehenden Zahlungen den Arbeitnehmern der Gewerkschaft Bau-Holz - einer mit einer gewissen Eigenständigkeit ausgestatteten Organisationseinheit innerhalb der beklagten Partei mit eigenem Betriebsrat - über Jahrzehnte regelmäßig und vorbehaltlos geleistet. Dass nicht allen Arbeitnehmern des Österreichischen Gewerkschaftsbundes vergleichbare Leistungen gewährt wurden, steht der somit indizierten Annahme einer Betriebsübung nicht entgegen; der vom Berufungsgericht zitierten Entscheidung des VwGH (ARD 4979/11/98), die völlig anders gelagerte Sach- und Rechtsfragen betrifft, ist nichts Gegenteiliges zu entnehmen.

Die Meinung des Berufungsgerichtes, dessen ungeachtet sei keine Betriebsübung zustande gekommen, weil die Arbeitnehmer hätten erkennen müssen, dass es an einem Verpflichtungswillen des Arbeitgebers für die Zukunft fehle, ist unzutreffend. Zum einen geht aus dem festgestellten Sachverhalt hervor, dass die hier betroffene Teilorganisation des Österreichischen Gewerkschaftsbundes, nämlich die Gewerkschaft Bau-Holz, die in Rede stehenden Zahlungen aus dem eigenen Budget erbrachte, sodass - da gegenteilige Vorschriften weder behauptet noch festgestellt wurden - davon auszugehen ist, dass das Präsidium dieser Teilgewerkschaft im Rahmen seiner Verfügungsgewalt über dieses Budget gehandelt hat. Dies wird von der beklagten Partei in der Revisionsbeantwortung auch ausdrücklich zugestanden (S 4 der Revisionsbeantwortung, wo ausgeführt wird, dass die Zahlungen aus den Eigenmitteln der Teilgewerkschaft erfolgten, über die deren Präsidium frei verfügen durfte). Richtig ist allerdings, dass damit noch nichts darüber gesagt ist, ob das Präsidium der Gewerkschaft Bau-Holz auch berechtigt war, die beklagte Partei auch für die Zukunft zur Leistung der in Rede stehenden Zahlungen zu berechtigen. Daraus ist aber für die beklagte Partei nichts zu gewinnen. Selbst wenn es nämlich dem Präsidium der Gewerkschaft Bau-Holz an der dafür erforderlichen Vertretungsmacht fehlen sollte - dies abschließend zu beurteilen, lassen die Feststellungen nicht zu - könnte dies den Arbeitnehmern nur dann entgegengehalten werden, wenn für sie erkennbar gewesen wäre, dass die ihnen von Vertretern ihres Arbeitgebers ausgezahlten Leistungen nicht vom Willen der für den Arbeitgeber handlungsberechtigten Personen getragen sind. Dies ist aber nach den Feststellungen nicht anzunehmen. Das Berufungsgericht begründet seine gegenteilige Meinung primär mit der Tatsache, dass die Arbeitnehmer bei der Auszahlung der in Rede stehenden Leistungen angehalten wurden, darüber Stillschweigen zu bewahren und insbesondere auch anderen Gewerkschaftsangestellten keine Mitteilung zu machen. Es steht aber auch fest, dass die Mitarbeiter dies so verstanden, dass dadurch verhindert werden sollte, dass andere Teilgewerkschaften über diese Zahlungen Kenntnis erlangen; dies sei teilweise auch Gegenstand der Mitteilungen an die Arbeitnehmer bzw. Gegenstand untereinander geführter Gespräche gewesen. Damit mussten die Arbeitnehmer aber keineswegs annehmen, dass die Zahlungen gegenüber dem Arbeitgeber (in dessen Namen sie ja geleistet wurden) geheimgehalten werden sollten, weil es schließlich denkbar und nicht unplausibel ist, dass der Arbeitgeber selbst ein Interesse hat, ein Bekanntwerden der Zahlungen und damit entsprechende Forderungen auch anderer Fachgewerkschaften zu vermeiden. Auch daraus, dass die Zahlungen bis 1995 keinen Niederschlag auf den Lohnzetteln fanden, lässt sich das vom Berufungsgericht erzielte Ergebnis nicht ableiten. Schließlich haben die Arbeitnehmer - wie festgestellt - auch andere Bezugsbestandteile (Diäten, Kilometergeld, Essenszuschüsse) auf diese Weise ausgezahlt erhalten, sodass sie auch aus der Zahlungsweise nicht erschließen mussten, dass die Zahlungen, die sie von der Landeskasse ihrer Fachgewerkschaft erhielten, nicht vom Arbeitgeberwillen erfasst waren. Auch der - wie noch zu zeigen sein wird - auch für die Arbeitnehmer offenkundige Umstand, dass die Zahlungen nicht versteuert wurden, zwingt nicht zu einem derartigen Schluss, weil daraus nichts darüber abzuleiten ist, wer letztlich die Zahlung angeordnet oder gebilligt hat. Da überdies feststeht, dass die Arbeitnehmer nicht wussten, dass das Präsidium der beklagten Partei von den Zahlungen keine Kenntnis hatte, entbehrt somit die Meinung des Berufungsgerichtes, die Arbeitnehmer seien nicht als redliche Erklärungsempfänger anzusehen, jeglicher Grundlage.

Dass - wie von der beklagten Partei behauptet, aber nicht festgestellt wurde - das "Mai-" oder "Kohlengeld" nicht in der Bezugsordnung der beklagten Partei vorgesehen ist, ist ebenfalls ohne Relevanz, weil weder behauptet noch festgestellt wurde, dass Vorschriften der beklagten Partei existieren, welche die Zuerkennung von nicht in der Bezugsordnung vorgesehenen Leistungen ausschließen oder von der Einhaltung bestimmter Zustimmungserfordernisse abhängig machen. Behauptungen und Feststellungen in diesem Sinne wären aber umso mehr erforderlich gewesen, weil außer Streit steht, dass Zulagen gewährt werden, die nicht in der Bezugsordnung angeführt sind (S 4 in ON 20). Damit sind aber Ausführungen darüber, wie weit die Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes zu § 36 VBG (Einschränkung der Vertretungsmacht des zuständigen Ministeriums zum Abschluss von Sonderverträgen; SZ 67/141; zuletzt 8 ObA 214/98y und 9 ObA 325/99f) auf Arbeitsverhältnisse zu einem privaten Verein anwendbar ist, von vornherein entbehrlich.

Dass sich die beklagte Partei schon im Hinblick auf die Grundsätze der Anscheinsvollmacht grundsätzlich die Vertretungshandlungen der Mitglieder des Präsidiums einer Fachgewerkschaft gegenüber den in dieser Fachgewerkschaft tätigen Arbeitnehmern zurechnen lassen muss, wird offenbar auch vom Berufungsgericht nicht bezweifelt. Anderes könnte nur gelten, wenn für die Arbeitnehmer das (allenfalls) vollmachtslose Verhalten des Präsidiums der Fachgewerkschaft als solches erkennbar wäre. Dies war aber - wie gezeigt - nicht der Fall, sodass die Arbeitnehmer die langjährige Auszahlung der in Rede stehenden Leistungen iS eines entsprechenden Erklärungsverhaltens des Arbeitgebers deuten mussten und darauf auch vertrauen durften. Dass die Auszahlungsmodalitäten ab 1989 geändert wurden (Auszahlung über die Landeskasse nach vorheriger Überweisung des auszuzahlenden Betrages an den Betriebsratsfonds) ändert an der somit anzunehmenden Betriebsübung nichts, weil es sich dabei ganz offenkundig um einen Versuch handelte, "steuerlichen Bedenken" Rechnung zu tragen, ohne dass sich dadurch für die Arbeitnehmer irgend etwas änderte.

Der Umstand, dass die Arbeitnehmer nicht dagegen remonstrierten, dass die Zahlungen 1995 erstmals über die Lohn- bzw. Gehaltskonten abgewickelt und versteuert wurden, ist schon deshalb bedeutungslos, weil - wie im folgenden zu zeigen sein wird - ohnedies nur ein Anspruch auf die entsprechende Bruttoleistung besteht. Nach den Feststellungen wurden für die in Rede stehenden Zahlungen weder vom Arbeitgeber noch von den Arbeitnehmern Steuern oder Sozialversicherungsabgaben entrichtet. Dass dieses Verhalten des Arbeitgebers den Arbeitnehmern nicht bekannt gewesen wäre, wurde weder behauptet, noch bewiesen. Dies wäre aber umso mehr erforderlich gewesen, weil - wie die klagende Partei selbst vorbringt - die maßgebenden Listen für die Arbeitnehmer einen Hinweis enthielten, wonach bei Überschreitung der gesetzlichen steuerfreien Einkünfte die Versteuerung vom Empfänger direkt durchzuführen sei (S 5 in ON 5; vgl auch den Umstand, dass der Betriebsrat in die aus steuerlichen Gründen erfolgte Neuorganisation der Auszahlung über den Betriebsratsfonds eingebunden war; siehe überdies die Aussage des Zeugen Stiel, wonach jeder gewusst habe, "dass es eine Schwarzzahlung ist" [S 8 in ON 16]). Damit kann aber nicht gesagt werden, dass - wie die klagende Partei meint - zwischen den Arbeitnehmern und den Arbeitgebern eine "Nettolohnvereinbarung" zustande gekommen sei. Vielmehr bestand Konsens darüber, die Beträge als "Schwarzzahlungen" zu leisten und entgegenzunehmen. Auf einen Verpflichtungswillen des Arbeitgebers, im Falle der Beendigung der gesetzwidrigen Behandlung der Leistungen diese als Nettozahlungen zu gewähren und die Arbeitnehmeranteile der damit verbundenen Abgaben zusätzlich zu tragen, konnten sie mangels jeglicher dafür gegebener Anhaltspunkte nicht vertrauen. Der beklagten Partei ist daher insoweit beizupflichten, dass die begehrten Beträge den Arbeitnehmern als Bruttobeträge zustehen.

In teilweiser Stattgebung der Revision waren daher die Entscheidungen der Vorinstanzen in diesem Sinne abzuändern.

Die Entscheidung über die Kosten des Verfahrens aller Instanzen gründet sich auf die §§ 43 Abs 1, 50 ZPO. Die klagende Partei ist zwar mit dem Begehren auf Feststellung einer Zahlungspflicht des Arbeitgebers durchgedrungen. Mit ihrem Begehren auf Feststellung, dass den Arbeitnehmern die geforderten Beträge netto zustehen, ist sie hingegen unterlegen, wobei angesichts der Höhe der damit verbundenen Auswirkungen von einem bloß geringfügigen Unterliegen iS § 43 Abs 2 ZPO nicht mehr die Rede sein kann. Da eine genaue Quantifizierung des Ausmaßes des Unterliegens nicht möglich ist, fehlt es an Anhaltspunkten dafür, das teilweise Unterliegen der klagenden Partei wesentlich anders zu gewichten, als das Obsiegen, sodass iS § 273 ZPO die klagende Partei als etwa zur Hälfte obsiegend anzusehen ist. Demgemäß sind die Kosten aller Instanzen gemäß § 43 Abs 1 ZPO gegeneinander aufzuheben. Davon ausgenommen sind nur die von der klagenden Partei in erster Instanz getragenen Gebühren iS § 43 Abs 1, 2. Satz ZPO (Zeugengebühren von insgesamt S 2.100,--), die ihr im Verhältnis ihres Obsiegens - also zur Hälfte - zuzusprechen waren (§ 43 Abs 1, 2. Satz ZPO).