OGH vom 19.04.2018, 17Os15/17k

Kopf

Der Oberste Gerichtshof hat am 19. April 2018 durch den Präsidenten des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Ratz als Vorsitzenden, die Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Prof. Dr. Danek und Hon.-Prof. Dr. Kirchbacher, den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Nordmeyer und die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Mann in Gegenwart des Richteramtsanwärters Faulhammer, LL.M. BSc, als Schriftführer in der Strafsache gegen Stefan P***** und andere Angeklagte wegen des Vergehens der Vorteilsannahme nach § 305 Abs 1 und 3 erster Fall StGB und einer weiteren strafbaren Handlung über die Nichtigkeitsbeschwerden und die Berufungen der Angeklagten Gerhard D***** und DI Uwe S***** sowie die Berufungen der Angeklagten Stefan P***** und Mag. Harald Do***** gegen das Urteil des Landesgerichts Klagenfurt als Schöffengericht vom 16. März 2017, GZ 18 Hv 85/15f-423a, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwalt Mag. Leitner, der Angeklagten Gerhard D***** und DI Uwe S***** sowie der Verteidiger Mag. Huainigg, Mag. Pöchinger und Mag. Wagner sowie des Vertreters der Privatbeteiligten, Dr. Fink, zu Recht erkannt:

Spruch

1/ Die Nichtigkeitsbeschwerden werden verworfen.

2/ Den gegen den Ausspruch über die Strafe ergriffenen Berufungen der Angeklagten Gerhard D***** und DI Uwe S***** wird nicht Folge gegeben.

3/ Den von sämtlichen Angeklagten gegen die Entscheidung über die privatrechtlichen Ansprüche ergriffenen Berufungen wird Folge gegeben und die Privatbeteiligte mit ihren Ansprüchen auf den Zivilrechtsweg verwiesen.

4/ Den Angeklagten fallen auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Text

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurden Stefan P***** (zu II), Gerhard D***** (zu III), DI Uwe S***** (zu IV) und Mag. Harald Do***** (zu V) jeweils des Vergehens der Untreue nach §§ 12 dritter Fall, 153 Abs 1 und 3 erster Fall StGB, Gerhard D***** überdies des Vergehens der Vorteilsannahme nach § 305 Abs 1 und 3 erster Fall StGB (I) schuldig erkannt.

Danach haben

I/ Gerhard D***** am 15. Juli 2004 als für Straßenbau und Verkehr zuständiges Mitglied der Kärntner Landesregierung, somit als Amtsträger, für die pflichtgemäße Vornahme und Unterlassung eines Amtsgeschäfts, nämlich (zusammengefasst [vgl US 13 f]) für die Genehmigung der (von der zuständigen Fachabteilung vorgeschlagenen) Vergabe eines Auftrags für die elektromaschinelle Sanierung des Loibltunnels an die Bestbieterin M***** GmbH im Auftragswert von rund 1,2 Millionen Euro, von Willibald Sc***** durch die Äußerung, er erwarte sich bei wesentlichen Bauaufträgen von jenen Unternehmen, die einen Zuschlag erhalten, einen „Sponsorbeitrag iHv 1 bis 3 % für die Verkehrssicherheit“ (wobei er über den Betrag frei verfügen und damit etwa Werbegeschenke anschaffen wollte), „für sich und für das Land Kärnten“ einen Vorteil gefordert, wobei er die Tat in Bezug auf einen 3.000 Euro übersteigenden Vorteil von mindestens 12.000 Euro beging;

II/ bis V/ zwischen November 2008 und Ende Februar 2009 zur strafbaren Handlung der abgesondert verfolgten Geschäftsführer der La***** GmbH (kurz: L*****), Mag. Rene O***** und DI Johann Po*****, die zwischen November 2008 und Ende Februar 2009 in K***** im bewussten und gewollten Zusammenwirken ihre Befugnis, „über das Vermögen der genannten Gesellschaft bzw über das ihr von mehreren anderen Gesellschaften des Landes Kärnten für ein Standortmarketingprojekt zur Verfügung gestelltes Sondervermögen zu verfügen und die L***** zu verpflichten“, wissentlich missbrauchten und dadurch „die L***** bzw das Land Kärnten als wirtschaftlich Berechtigten der Landesgesellschaften am Vermögen schädigten“, indem sie

A/ Aufträge zum Zweck der Umgestaltung einer Imagebroschüre und eines Imagefilms des Landes Kärnten und der Kärntner Landesgesellschaften in eine Werbebroschüre und einen Werbefilm für die politische Partei Bü***** (B*****) und deren Spitzenkandidaten im Landtagswahlkampf 2009 erteilten und teilweise bezahlten, nämlich

1/ den Auftrag an die F***** GmbH zur Herstellung von Fotoaufnahmen um 2.760 Euro;

2/ den Auftrag an die I***** GmbH zur Herstellung von Filmaufnahmen um 5.904 Euro;

3/ den Auftrag an die C***** GmbH zur Umgestaltung der Broschüre und des DVDLabels sowie zur Erstellung eines Umschlags um 3.600 Euro;

B/ bei der I***** GmbH die Produktion von 250.000 Stück für die gemeinsame Versendung mit der unter Punkt A beschriebenen Wahlwerbebroschüre bestimmten DVD mit Werbeinhalten und -aufdruck des B***** bestellten und bezahlten (Kosten: 87.000 Euro);

C/ Stefan P***** ersuchten und bevollmächtigten, die K***** GmbH Co KG namens der L***** mit der Versendung der umgestalteten Broschüren samt den unter Punkt B beschriebenen DVD als Beilage der Ausgabe der Zeitschrift „Kä*****“ vom 25. Februar 2009 an etwa 220.000 Haushalte zu beauftragen (Kosten: 35.000 Euro);

D/ Stefan P***** ersuchten und bevollmächtigten, namens der L***** einen Auftrag an die Kär***** GmbH zum Druck von 220.000 Stück der auf die Werbelinie des B***** umgestalteten Broschüre samt Nebenleistungen und zur Lieferung an die „Kä*****“ zu erteilen (Kosten: 84.905,42 Euro),

wobei Mag. Rene O***** und DI Johann Po***** in unvertretbarer Weise gegen solche Regeln verstießen, die dem Vermögensschutz des wirtschaftlich Berechtigten dienen, nämlich dass Machthaber die Geschäfte redlich zu besorgen und die Vermögensinteressen des Machtgebers bestmöglich zu wahren (§ 1009 ABGB) und Geschäftsführer die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes anzuwenden haben (§ 25 Abs 1 GmbHG), und durch die Tat einen 5.000 Euro übersteigenden Schaden herbeiführten,

beigetragen, und zwar

II/ Stefan P*****, indem er mit Mag. Rene O*****, DI Johann Po*****, Gerhard D*****, DI Uwe S***** und Mag. Harald Do***** „in Kenntnis der vereinbarten, mit öffentlichen Geldern finanzierten Herstellung, Vervielfältigung und Versendung einer aus einer Hochglanzbroschüre und einer Film-DVD bestehenden Werbekampagne für das B***** und dessen Spitzenkandidaten Gerhard D*****, DI Uwe S***** und Mag. Harald Do***** mit Mitteln des Landes Kärnten und der L***** besprach und guthieß“, sich zur Umgestaltung der Imagebroschüre und des Imagefilms des Landes Kärnten und der Kärntner Landesgesellschaften auf die Werbelinie des B***** bereiterklärte, sodann die Art der Durchführung der zu C und D angeführten Aufträge bestimmte, das Management der Umgestaltung von Broschüre und Film als Projektleiter wahrnahm, die Entwürfe der umgeänderten Broschüre und den umgestalteten Film Mag. Rene O***** präsentierte, und bei der Kä***** entsprechend dem Ersuchen von Mag. Rene O***** und DI Johann Po***** ein Angebot für die Versendung der Werbebroschüre samt DVD einholte, wobei sein Vorsatz auf Herbeiführung eines Schadens von zumindest 186.000 Euro gerichtet war;

III/ Gerhard D*****, indem er „als Mitglied der Kärntner Landesregierung und Spitzenkandidat des B***** im Kärntner Landtagswahlkampf 2009 Stefan P*****, DI Uwe S***** und Mag. Harald Do***** in Kenntnis der vereinbarten mit öffentlichen Geldern finanzierten Herstellung, Vervielfältigung und Versendung einer aus einer Hochglanzbroschüre und einer Film-DVD bestehenden Werbekampagne für das B***** und dessen Spitzenkandidaten mit Mitteln des Landes Kärnten und der L***** besprach und guthieß“, für die Aufnahme von für die Umgestaltung der Broschüre auf die Werbelinie des B***** bestimmten Fotos posierte, bei den Filmaufnahmen den Satz „Wir bauen weiter das moderne Kärnten. Garantiert.“ sprach und der Verwendung seiner Unterschrift zu diesem Text in der Broschüre zustimmte, wobei sein Vorsatz auf Herbeiführung eines Schadens von zumindest 186.000 Euro gerichtet war;

IV/ DI Uwe S*****, indem er „als Mitglied der Kärntner Landesregierung, Spitzenkandidat des B***** im Kärntner Landtagswahlkampf 2009 und Landesparteiobmann des B***** Stefan P*****, Gerhard D***** und Mag. Harald Do***** in Kenntnis der vereinbarten mit öffentlichen Geldern finanzierten der Herstellung, Vervielfältigung und Versendung einer aus einer Hochglanzbroschüre und einer FilmDVD bestehenden Werbekampagne für das B***** und für dessen Spitzenkandidaten mit Mitteln des Landes Kärnten und der L***** besprach und guthieß“, für die Aufnahme von für die Umgestaltung der Broschüre auf die Werbelinie des B***** bestimmten Fotos posierte, an den Filmaufnahmen teilnahm und während des von Gerhard D***** gesprochenen Satzes „Wir bauen weiter das moderne Kärnten. Garantiert.“ zustimmend nickte, wobei sein Vorsatz auf Herbeiführung eines Schadens von zumindest 186.000 Euro gerichtet war;

V/ Mag. Harald Do*****, indem er als für Finanzen und die Landesgesellschaften zuständiges Mitglied der Kärntner Landesregierung und Spitzenkandidat des B*****im Kärntner Landtagswahlkampf 2009 mit Mag. Rene O*****, DI Johann Po*****, Stefan P*****, Gerhard D***** und DI Uwe S***** „in Kenntnis der vereinbarten mit öffentlichen Geldern finanzierten der Herstellung, Vervielfältigung und Versendung einer aus einer Hochglanzbroschüre und einer FilmDVD bestehenden Werbekampagne für das B***** und für dessen Spitzenkandidaten mit Mitteln des Landes Kärnten und der L***** besprach und guthieß“, sich zur finanziellen Absicherung des Projekts bereit erklärte, Mag. Rene O***** und DI Johann Po***** in ihrem Tatvorhaben bestärkte, für die Aufnahme von für die Umgestaltung der Broschüre auf die Werbelinie des B***** bestimmten Fotos posierte, an den Filmaufnahmen teilnahm und während des von Gerhard D***** gesprochenen Satzes „Wir bauen weiter das moderne Kärnten. Garantiert.“ zustimmend nickte, wobei sein Vorsatz auf Herbeiführung eines Schadens von zumindest 186.000 Euro gerichtet war.

Die dagegen von Gerhard D***** und DI Uwe S***** aus Z 1, 5 und 9 lit a des § 281 Abs 1 StPO ergriffenen Nichtigkeitsbeschwerden sind unbegründet.

Nach den Feststellungen des Erstgerichts liegt den (inhaltlich ausschließlich bekämpften) Schuldsprüchen III und IV (in objektiver Hinsicht) folgender Sachverhalt zugrunde:

Unter der Führung des damaligen Landeshauptmanns von Kärnten Dr. Jörg H***** wurde 2008 das Konzept einer „Standortmarketingbroschüre“ samt FilmDVD entwickelt, um Kärnten als zukunftsträchtigen Wirtschaftsstandort für Unternehmen im In- und Ausland zu präsentieren. Zu den erwarteten Gesamtkosten von etwa 340.000 Euro sollten fünf Kärntner Landesgesellschaften, darunter die L*****, deren Stammanteile zu 100 % vom Land Kärnten gehalten wurden, gleichteilig beitragen. Die L***** wurde per Gesellschafterbeschluss angewiesen, das Projektmanagement zu übernehmen und das dafür eingerichtete Budget zu verwalten. Die Broschüre enthielt unter anderem mehrere Seiten zu den Themen Betriebsansiedlungen und Infrastruktur sowie Informationen zu den fünf Landesgesellschaften. Zu einer Vervielfältigung oder Veröffentlichung von Broschüre und FilmDVD kam es infolge des Todes von Dr. Jörg H***** nicht mehr.

Nach dessen Ableben befürchteten Gerhard D*****, DI Uwe S***** und Mag. Harald Do***** eine empfindliche Niederlage bei der Kärntner Landtagswahl 2009. Über Initiative von Stefan P***** beschlossen sie daher gemeinsam, die ursprünglich als „Standortmarketing“ für das Land Kärnten konzipierte Broschüre „mit finanziellen Mitteln der L***** und des Landes Kärnten“ optisch und inhaltlich im Sinn der Wahlkampflinie des B***** umzugestalten, zu vervielfältigen und „an jeden Haushalt in Kärnten (zirka 220.000) zu versenden“. Gerhard D***** und DI Uwe S***** „hießen das Vorhaben nicht nur gut“, sondern versprachen, sich dafür einzusetzen, dass der L***** ein Teil der (erwarteten) Kosten „aus ihren Referaten mit Landesmitteln“ ersetzt werde. Die Geschäftsführer der L*****, Mag. Rene O***** und DI Johann Po***** wurden von den Angeklagten, „die als Team auftraten“, beauftragt, „die entsprechenden Maßnahmen unter Bezugnahme auf den ursprünglich erteilten Projektauftrag als Projektträger zu veranlassen“. In Umsetzung dieses Vorhabens erteilten die beiden Geschäftsführer (teils über Stefan P***** als Bevollmächtigten) die im Urteilsspruch ersichtlichen Aufträge, die übrigen Angeklagten leisteten die dort dargestellten Beitragshandlungen. Anlässlich einer Besprechung (nach Durchführung der inkriminierten Foto- und Filmaufnahmen), bei der sowohl die inkriminierte Broschüre als auch der Imagefilm – „trotz großer Bedenken und heftiger Diskussion wegen der offensichtlichen Gleichschaltung mit der B***** Werbelinie“ – freigegeben wurden, wies Mag. Rene O***** darauf hin, dass für die (wegen der Umgestaltung, Vervielfältigung und Versendung in einer ursprünglich nicht vorgesehenen Stückzahl) zusätzlichen Kosten keine ausreichenden Mittel im Projektbudget vorhanden seien. Für die erwartete Differenz (von etwa 145.000 Euro) wurde ihm zugesagt, dass sich der Angeklagte Mag. Harald Do***** „noch einbringen werde“. Letztlich wurden der L***** zusätzlich 10.000 Euro aus Landesmitteln für dieses Projekt zur Verfügung gestellt.

Mag. Rene O***** und DI Johann Po***** nahmen ein Angebot der I***** GmbH über Herstellung und Vervielfältigung von 250.000 Stück DVDs zum Preis von 87.000 Euro an und überwiesen diesen Betrag „mit Mitteln der L*****“ am 29. Jänner 2009. Stefan P***** erteilte (hierzu von Mag. Rene O***** und DI Johann Po***** ermächtigt) sowohl den Auftrag zum Druck von 220.000 Stück der Broschüre, wofür die Kär***** GmbH dem Amt der Kärntner Landesregierung 84.905,42 Euro in Rechnung stellte, als auch den Auftrag, die Broschüre samt DVD als Beilage der Zeitschrift „Kä*****“ zu versenden, wofür diese der L***** 35.000 Euro verrechnete.

Nach medial erhobenen Vorwürfen wegen „Finanzierung einer B*****-Wahlkampfbroschüre mit Mitteln des Landes Kärnten“ und dem Beginn strafrechtlicher Ermittlungen durch die Staatsanwaltschaft Klagenfurt kamen Gerhard D*****, DI Uwe S***** und Mag. Harald Do***** überein, dass ihre Partei „angesichts ihrer drohenden Strafverfolgung“ den überwiegenden Teil der Kosten der Kampagne der L***** ersetzen und die noch offenen Kosten des Drucks der Broschüre und der Versendung der Kampagne direkt bezahlen soll. Eine Vereinbarung zur Übernahme der Kampagnenkosten durch das B***** gab es vor den inkriminierten Missbrauchshandlungen nicht.

Rechtliche Beurteilung

Die Besetzungsrüge (Z 1) reklamiert, der beisitzende Richter sei nicht im Einklang mit der Geschäftsverteilung des Landesgerichts Klagenfurt eingeschritten (vgl ON 445). Aus den im Akt erliegenden Schriftstücken könne (ohne Einsichtnahme in die Personalsenatsbeschlüsse) nicht nachvollzogen werden, weshalb nicht einer der „vorgereihten Richter zum Zug“ gekommen sei. Der Einwand scheitert an der Missachtung der Rügeobliegenheit. Die Geschäftsverteilung des Gerichts ist öffentlich einsehbar (vgl § 22 Abs 2 Geo.; RIS-Justiz RS0097452 [T13]). Über die Person des beisitzenden Richters gelangte der Beschwerdeführer (sein Verteidiger) spätestens am 21. Februar 2017 durch Zustellung des Protokolls über den ersten Tag der Hauptverhandlung in Kenntnis. Nunmehr relevierte Bedenken gegen die Besetzung des Gerichts hat er während der folgenden fünf Hauptverhandlungstage nicht thematisiert. Der danach erfolgte Verteidigerwechsel ändert nichts an der (schon davor) bestehenden Rügeobliegenheit (Ratz, WK-StPO § 281 Rz 136 und 139 f).

Die Mängelrüge bezieht sich mit ihrem Einwand von Undeutlichkeit (Z 5 erster Fall) bloß auf eine (eingangs wiedergegebene) sprachlich missglückte Passage im Referat der entscheidenden Tatsachen im Urteilstenor (§ 260 Abs 1 Z 1 StPO) und (gleichlautend) in den Entscheidungsgründen (US 33 [vgl RIS-Justiz RS0119370]), ohne darzulegen, weshalb mit den weiteren (oben ersichtlichen) Feststellungen nicht – für sämtliche relevanten Urteilsadressaten (Ratz, WKStPO § 281 Rz 419) – hinreichend deutlich ein taugliches Sachverhaltssubstrat für die rechtliche Annahme eines Beitrags (§ 12 dritter Fall StGB) des Beschwerdeführers zur Untreue von Mag. Rene O***** und DI Johann Po***** dargestellt sein sollte.

Die Tatrichter haben nicht festgestellt, dass der Beschwerdeführer die fertiggestellte Broschüre vor deren Vervielfältigung und Zustellung gesehen hat (US 23 ff). Vielmehr gingen sie von mangelnder Detailkenntnis der Endfassung der umgestalteten Broschüre aus, bewerteten die nicht bekannten Details aber zutreffend als unerheblich (US 41). Daher waren als übergangen reklamierte Verfahrensergebnisse, welche die mangelnde Detailkenntnis belegen sollen, nicht erörterungsbedürftig.

Mit dem Vorbringen, das Erstgericht habe die Aussagen von Mag. Rene O***** und DI Johann Po*****, sie hätten (zusammengefasst) Stefan P***** nicht bevollmächtigt, einen Druckauftrag für die L***** abzuschließen, mit Stillschweigen übergangen, spricht die Mängelrüge (Z 5 zweiter Fall) keine entscheidende Tatsache an.

Nicht nur, dass sie nicht aufzeigt, weshalb dieser Umstand Beitragstäterschaft des Beschwerdeführers in Frage stellen sollte (vgl Fabrizy in WK² StGB § 12 Rz 39), wird weder die nach § 29 StGB gebildete Subsumtionseinheit berührt, noch Freispruch von einer selbständigen Tat angestrebt.

Gleiches gilt für das Vorbringen, das sich mit dem von Punkt (III) „C“ erfassten Untreuehandlungen der unmittelbaren Täter befasst, und die Kritik an der Urteilsannahme, die unmittelbaren Täter hätten Stefan P***** als „Projektleiter“ beauftragt (vgl US 42). Welche Beweisergebnisse übergangen worden sein sollen, wird nicht ausgeführt (vgl zudem die Aussage von Mag. Rene O*****, er habe den „Vertriebsweg“ [also auch den Druck], um den sich P***** kümmern sollte, „freigegeben“ [ON 398 S 12]).

Auch die Kritik, die Feststellung, der Beschwerdeführer habe seine Zustimmung zur Verwendung seiner Unterschrift in der Werbebroschüre gegeben, sei unbegründet geblieben (Z 5 vierter Fall), lässt eine entscheidende Tatsache als Bezugspunkt nicht erkennen.

Das konstatierte Wissen des Beschwerdeführers um die Grundsätze der Umgestaltung der Broschüre als Werbemittel für ihn und andere Kandidaten des B***** stützten die Tatrichter – unter dem Aspekt der Begründungstauglichkeit unbedenklich – insbesondere auf die Aussage des Angeklagten Stefan P***** und einen Aktenvermerk über eine Besprechung vom 8. Jänner 2009 (US 38 f).

Worin der vom Beschwerdeführer gebilligte und unterstützte Tatplan bestand, hat das Erstgericht – der weiteren Mängelrüge zuwider – ausführlich begründet festgestellt (US 18 ff iVm US 37 ff). Dass Mag. Rene O***** und DI Johann Po***** sowie die übrigen Angeklagten dieses verabredete Vorgehen bei ihren Vernehmungen nicht als „Tatplan“ bezeichneten, ist unerheblich. Eine Erörterung von dahingehenden Aussagepassagen (Z 5 zweiter Fall) – deren Fundstelle im besonders umfangreichen Akt zudem nicht exakt bezeichnet wurde (RIS-Justiz RS0124172) – war daher entbehrlich.

Ohne Nennung der Fundstelle im Akt bleibt auch der Vorwurf, die Aussage des Zeugen Kurt S***** zur Frage, ob die Umgestaltung der Broschüre Thema im so genannten „kleinen Präsidium“ (des B*****) gewesen sei, werde im Urteil unrichtig wiedergegeben (vgl US 41). Ohnehin wird damit bloß unzulässig die sachverhaltsmäßige Bejahung eines Umstands bekämpft, der nur in der Zusammenschau mit anderen (etwa den Aussagen der Angeklagten Stefan P*****, Mag. Harald Do***** [US 40 f] und des Zeugen Wilhelm Ko***** [US 43]) die Grundlage für die Feststellung der subjektiven Tatseite des Beschwerdeführers bildete (Ratz, WK-StPO § 281 Rz 410).

Auch inhaltlich trifft der Vorwurf nicht zu, weil Kurt S***** immerhin aussagte, Stefan P***** habe über die Broschüre berichtet (etwa auch, dass die Fotos von Dr. Jörg H***** ersetzt werden sollten [ON 420 S 17 ff]). Im Ergebnis werden lediglich die Schlussfolgerungen (US 41) aus dieser Aussage bekämpft.

Indem die Rechtsrüge (Z 9 lit a) bloß die Beurteilung des von Punkt (III) „D“ erfassten Verhaltens der unmittelbaren Täter als Untreue kritisiert, spricht sie – wie bereits zur Mängelrüge ausgeführt – keine entscheidende Tatsache an. Zudem nimmt sie nicht auf die Gesamtheit des Urteilssachverhalts Bezug (RIS-Justiz RS0099810), demzufolge Mag. Rene O***** und DI Johann Po***** erklärten, die Kosten (auch) für den Druckauftrag seitens der L***** (zumindest großteils) zu übernehmen (US 19 f), und Stefan P***** ermächtigten, den Druckauftrag namens dieser Gesellschaft zu erteilen (US 28 und 31, vgl auch US 42). Weshalb davon ausgehend – unabhängig von der Frage, ob Stefan P***** die L***** tatsächlich rechtswirksam verpflichtete – die rechtliche Annahme von Untreue (zumindest im [rechtlich gleichwertigen] Versuchsstadium) rechtlich verfehlt sein soll, wird nicht erklärt.

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher zu verwerfen.

Von amtswegig wahrzunehmender Nichtigkeit des zu I/ ergangenen Schuldspruchs von Gerhard D***** hat sich der Oberste Gerichtshof aus folgenden Gründen nicht überzeugt (§ 290 Abs 1 zweiter Satz StPO): Nach den maßgeblichen Urteilsannahmen habe der Betrag (nach Vorstellung von Gerhard D*****) nicht „dem ordentlichen Budget des Landes zufließen“, vielmehr derart gezahlt werden sollen, dass der Angeklagte über ihn „frei verfügen bzw dessen Verwendung … zumindest bestimmend beeinflussen konnte“ (US 15 und 54). Solcherart ist davon auszugehen, dass die Zuwendung nicht dem von Gerhard D***** repräsentierten Rechtsträger (dem Land Kärnten) zukommen sollte. Die Intransparenz des intendierten Geldflusses sollte gerade eine Disposition über den Betrag durch die nach den einschlägigen Organisationsvorschriften (des Landes) berufenen Organe unter politischer Kontrolle und Verantwortung verhindern; die (freie) Verfügungsmacht über den Betrag sollte Gerhard D***** zustehen. Recht besehen forderte er daher einen (materiellen) Vorteil für sich selbst (vgl zum deutschen Recht Heine/Eisele in Schönke/Schröder²⁹ § 331 Rz 28 mwN; Fischer, StGB⁶⁴ § 331 Rz 20; BGH 14, 123 [127]). Es handelte sich somit der Sache nach um keinen Rabatt auf die von der M***** GmbH dem Land angebotenen Leistungen; die geforderte Zahlung war nicht Teil des durch die Vergabeentscheidung begründeten Austauschverhältnisses zwischen diesem Unternehmen und dem Land Kärnten. Ein rechtlich begründeter Anspruch, der die Vorteilseigenschaft der Zuwendung hätte ausschließen können, lag nicht vor (zum Ganzen 17 Os 8/16d [insbesondere Punkt 13]; RISJustiz RS0130815). Davon ausgehend stellt sich die Frage, ob der nach den Urteilsannahmen von Gerhard D***** erhoffte „politische Vorteil“, der jedenfalls nur immaterieller Natur und demnach nicht Grundlage für die Subsumtion nach § 305 Abs 3 erster Fall StGB sein könnte (Hauss/Komenda, SbgK § 304 Rz 73 [mit Verweis auf die hM in Deutschland und die Materialien zum KorrStRÄG 2009]), für sich allein ausreichend bestimmt für einen Schuldspruch nach § 305 Abs 1 StGB wäre, nicht. Welchem Verwendungszweck Gerhard D***** den Vorteil später (nach Gewahrsamsbegründung oder Erlangung der Verfügungsmacht) zuführen wollte (Ankauf von Werbegeschenken), ist für die Tatbestandsmäßigkeit ohne Bedeutung (9 Os 124/77; Marek/Jerabek, Korruption und Amtsmissbrauch¹⁰ §§ 304 bis 306 Rz 26; Heine/Eisele in Schönke/Schröder²⁹ § 331 Rz 28).

Die Besetzungsrüge (Z 1) reklamiert Ausgeschlossenheit des Vorsitzenden, weil Gründe vorlägen, welche dessen Unvoreingenommenheit in Zweifel zögen (§ 43 Abs 1 Z 3 StPO). Der Verteidigerin des Beschwerdeführers sei ein von seiner Geschäftsabteilung versandtes Dokument mit der Bezeichnung „Zeugenliste“ zugekommen, in welcher „in der Fußzeile auf jeder Seite folgender Pfad“ aufgeschienen sei: „K:/HV/Kanzleiordnung Großverfahren/18 HV85-15f-Jubelbroschüre/Zeugenliste 18 HV85-15f.odt“. Weshalb die Verwendung des Begriffs „Jubelbroschüre“ (selbst wenn der Vorsitzende hiefür die Verantwortung tragen sollte, was bei der Abweisung eines gleichsinnig in der Hauptverhandlung gestellten Ablehnungsantrags verneint worden war; vgl Ratz, WKStPO § 281 Rz 132) geeignet sein könnte, bei einem verständig würdigenden objektiven Beurteiler naheliegende Zweifel an der unvoreingenommenen und unparteilichen Dienstverrichtung des Vorsitzenden zu wecken (vgl Lässig, WKStPO § 43 Rz 10), lässt das Vorbringen, das den unstrittigen Charakter eines (bloß) in der Zielrichtung geänderten Werbemittels gar nicht in Abrede stellt, indes nicht erkennen.

Die überdies behauptete Verwendung dieses Begriffs durch den Vorsitzenden während eines etwa ein halbes Jahr vor Beginn der Hauptverhandlung mit der Verteidigerin des Beschwerdeführers geführten Telefonats kann schon mangels rechtzeitiger Rüge dieses Umstands nicht eingewendet werden.

Die Kritik, der beisitzende Richter sei nicht im Einklang mit der Geschäftsverteilung eingeschritten, geht aus den zur gleichsinnigen Rüge des Gerhard D***** genannten Gründen fehl; der Beschwerdeführer schloss sich erst der entsprechenden Rüge dieses Angeklagten in der fortgesetzten Hauptverhandlung an (ON 423 S 3).

Indem die Mängelrüge einen „Widerspruch“ (Z 5 dritter Fall) zwischen den Urteilsannahmen, die unmittelbaren Täter hätten im Auftrag (unter anderem) des hiefür zuständigen Mitglieds der Kärntner Landesregierung, Mag. Harald Do*****, gehandelt (US 18 f und 38) und dennoch (durch auftragsgemäßes Handeln) ihre Befugnis missbraucht (US 29, 32 und 58 f) behauptet, bezieht sie sich auf die ihrer Ansicht nach verfehlte rechtliche Beurteilung des Sachverhalts, die jedoch nicht Gegenstand des geltend gemachten Nichtigkeitsgrundes ist (RIS-Justiz RS0119089 [T2]; Ratz, WKStPO § 281 Rz 393 und 437).

Die weitere Kritik, das angefochtene Urteil sei insofern undeutlich (Z 5 erster Fall), als ihm nicht zu entnehmen sei, ob der Vermögensschaden letztlich bei der L***** (oder dem Land Kärnten) eingetreten sei (vgl US 33: „die L***** bzw das Land Kärnten als wirtschaftlich Berechtigten der Landesgesellschaften am Vermögen geschädigt“), spricht keine entscheidende Tatsache an, weil Schadensüberwälzung an vollendeter Untreue nichts ändert. Den Entscheidungsgründen ist hinreichend deutlich zu entnehmen, dass die L***** die durch die inkriminierte Vorgangsweise zusätzlich entstandenen (durch das ursprüngliche Projektbudget nicht abgedeckten) Kosten jedenfalls vorläufig im subsumtionsrelevanten Ausmaß zu tragen hatte (US 23 f und 28 ff) und damit einen tatbildlichen Vermögensschaden erlitt (RIS-Justiz RS0099015; Kirchbacher/Presslauer in WK² StGB § 153 Rz 36).

Der in diesem Zusammenhang erhobene Vorwurf von Aktenwidrigkeit (Z 5 fünfter Fall), weil Mag. Rene O***** und ein Bericht des Rechnungshofs des Landes Kärnten einen Vermögensschaden der L***** verneint hätten, scheitert auch an fehlender Behauptung unrichtiger Wiedergabe des Inhalts dieser Beweismittel (RIS-Justiz RS0099431).

Gleiches gilt, soweit die Feststellung, der Beschwerdeführer habe die inkriminierte Umgestaltung, Vervielfältigung und Aussendung der Broschüre samt DVD besprochen und gutgeheißen, unter Berufung auf diesen Nichtigkeitsgrund (Z 5 fünfter Fall) ohne Darlegung eines unrichtigen Zitats in den Akten kritisiert wird. Ebenso wenig kommt diesem Einwand unter dem Aspekt von Unvollständigkeit (Z 5 zweiter Fall) Berechtigung zu, weil sich das Erstgericht ausführlich mit allen ins Treffen geführten Aussagen (DI Johann Po*****, Mag. Rene O***** und Stefan P***** [US 42], Mag. Harald Do***** [US 41], Gerhard D***** [US 37]) auseinandergesetzt hat. Zu einer Erörterung sämtlicher Aussagedetails war es mit Blick auf das Gebot zu gedrängter Darstellung der Entscheidungsgründe (§ 270 Abs 2 Z 5 StPO) nicht verhalten (RISJustiz RS0106642). Auf den Inhalt der Verantwortung des Angeklagten Gerhard D***** musste es auch deshalb nicht näher eingehen, weil es diese (mängelfrei) als unglaubwürdig qualifizierte (RISJustiz RS0098642). Im Übrigen stehen die von der Rüge ins Treffen geführten Aussagedetails den Feststellungen ohnehin nicht erörterungsbedürftig entgegen.

Die Rechtsrüge (Z 9 lit a) stützt sich auf die Feststellung, Mag. Harald Do***** habe als zuständiges Mitglied der Kärntner Landesregierung (vgl Art 41 Abs 1, Art 56 Abs 1 und 2 Kärntner Landesverfassung [K-LVG] iVm §§ 3 und 4 Abs 2 Geschäftsordnung der Kärntner Landesregierung [K-GOL], jeweils in der zur Tatzeit geltenden Fassung) die Interessen des Landes Kärnten, welches 100 % der Stammanteile an der L***** gehalten habe, vertreten und in dieser Funktion die Zustimmung des Eigentümers zum inkriminierten Vorgehen der Geschäftsführer der L***** erteilt (US 16 und 18 f), weshalb ein tatbildlicher Befugnismissbrauch derselben nicht in Betracht komme.

Es trifft grundsätzlich zu, dass die (mängelfreie) Einwilligung des Machtgebers Befugnisfehlgebrauch (also einen Verstoß gegen „internes Dürfen“) des Machthabers ausschließt. Ist der Machtgeber (wie hier) eine GmbH, kann (nicht anders als im Fall einer AG [§ 70 Abs 1 AktG steht dem nicht entgegen; vgl Ratz, Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes und Wirtschaftsstrafverfahren, ÖJZ 2016, 592 {595}]; vgl noch 12 Os 117/12s, 118/12p) das Einverständnis, um tatbestandsausschließend zu sein, von den Gesellschaftern (als Rechtsgutträgern) gegeben werden (Lewisch, Gesellschaftsrecht und Strafrecht nach „Libro“, in Lewisch [Hrsg] Jahrbuch Wirtschaftsstrafrecht und Organverantwortlichkeit 2014, 19 [22 f]; Hinterhofer, Voraussetzungen und Grenzen strafbefreiender Zustimmung der Gesellschafter bei der Untreue, in Hinterhofer [Hrsg] Praxishandbuch Untreue, 123 [129 ff]; N. Huber, Die Organuntreue zu Lasten von Kapitalgesellschaften, 171 f und 180 ff; vgl auch JAB 728 BlgNR 25. GP, 11; RIS-Justiz RS0094723). Vorliegend handelte es sich beim einzigen Gesellschafter der L***** seinerseits um eine juristische Person (des öffentlichen Rechts); in einer solchen Konstellation werden deren Gesellschafterrechte durch das nach außen vertretungsbefugte Organ wahrgenommen (11 Os 126/16p, 127/16k mwN). § 153 Abs 2 StGB stellt nunmehr (idF BGBl I 2015/112) sogar ausdrücklich klar, dass der Untreuetatbestand (ausschließlich) das Vermögen des wirtschaftlich Berechtigten schützt (vgl 728 BlgNR 25. GP, 5 f). Diese (fremden) Vermögensinteressen hat (auch) der organschaftliche Vertreter der Aktiengesellschafterin gegenüber den vertretungsbefugten Organen der (Tochter)Gesellschaft wahrzunehmen. Wirken – wie hier – beide Vertretungsorgane (nämlich jene von Mutter- und Tochtergesellschaft) kollusiv zum Nachteil des wirtschaftlich Berechtigten (hier: des Landes Kärnten) zusammen, entfaltet das Einverständnis des Vertreters der Alleingesellschafterin keine tatbestandsausschließende Wirkung (RISJustiz RS0094782; Fuchs, Das Libro-Urteil des OGH: Analyse und Implikationen, in Lewisch [Hrsg] Jahrbuch Wirtschaftsstrafrecht und Organverantwortlichkeit 2014, 9 [13]; Schima, Reform des Untreue-Tatbestandes und gesetzliche Verankerung der Business Judgement Rule im Gesellschaftsrecht, RdW 2015, 288 [289]; vgl N. Huber, Tatbestandsstruktur der Untreue im österreichischen Strafrecht, in Kert/Kodek [Hrsg] Handbuch Wirtschaftsstrafrecht, 4.42/1 f; ebenso zum deutschen Recht Perron in Schönke/Schröder StGB²⁹ § 266 Rz 21d; Fischer, StGB⁶⁴ § 266 Rz 90 und 92; Saliger in Satzger/Schluckebier/Widmaier StGB³ § 266 Rz 59; [zu einer ähnlichen Konstellation] BGH 3 StR 90/10 [Rz 15 f]; vgl aber Kalss, Gesellschaftsrechtliche Anmerkungen zur LibroEntscheidung, ecolex 2014, 496 [499]).

Dies galt – wie der Vollständigkeit halber mit Blick auf § 61 StGB angemerkt wird – auch für die Rechtslage vor BGBl I 2015/112 (vgl 11 Os 52/15d).

Der weitere Einwand, das als (physische) Beitragshandlung angelastete Mitwirken des Beschwerdeführers an den Foto- und Filmaufnahmen sei nach den Untreuehandlungen der unmittelbaren Täter erfolgt, könne diese also nicht (kausal) gefördert haben, lässt eine entscheidende Tatsache als Bezugspunkt nicht erkennen. Das Vorbringen entfernt sich im Übrigen von der Gesamtheit des Urteilssachverhalts (RIS-Justiz RS0099810). Diesem ist nämlich keineswegs – wie die Beschwerde behauptet – zu entnehmen, dass bereits am 8. Jänner 2009 sämtliche vermögensschädigenden Vertretungshandlungen gesetzt worden wären. Vielmehr gaben Mag. Rene O***** und DI Johann Po***** „sowohl die inkriminierte Broschüre als auch den Imagefilm“ nach dessen Vorführung (zur Vervielfältigung und Versendung) frei (US 23). Auch die Annahme des Angebots der I***** GmbH und insbesondere die (von den unmittelbaren Tätern veranlasste) Bezahlung der Auftragssumme erfolgten nach den Beitragshandlungen des Beschwerdeführers (US 28). Gleiches gilt für die Ermächtigung des Stefan P*****, die K***** GmbH Co KG mit der Versendung des Werbematerials im Namen der L***** zu beauftragen (US 29).

Auch diese Nichtigkeitsbeschwerde war daher zu verwerfen.

Das Erstgericht verhängte über Gerhard D***** nach § 43a Abs 2 StGB eine Geldstrafe von 300 Tagessätzen zu 50 Euro (für den Fall der Uneinbringlichkeit 150 Tage Ersatzfreiheitsstrafe) sowie eine unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehene Freiheitsstrafe von acht Monaten.

Über DI Uwe S***** verhängte es nach § 37 Abs 1 StGB unter Bedachtnahme auf das Urteil des Oberlandesgerichts Graz vom 19. Dezember 2012, AZ 8 Bs 388/12p, eine Zusatzgeldstrafe von 220 Tagessätzen zu 100 Euro (für den Fall der Uneinbringlichkeit 110 Tage Ersatzfreiheitsstrafe). Mit diesem Urteil hatte das Oberlandesgericht Graz über DI Uwe S***** wegen des Vergehens der Geschenkannahme durch Amtsträger oder Schiedsrichter nach § 304 Abs 2 und 3 zweiter Fall StGB idF BGBl I 2007/109 nach § 43a Abs 2 StGB eine Geldstrafe von 270 Tagessätzen zu 250 Euro (für den Fall der Uneinbringlichkeit 135 Tage Ersatzfreiheitsstrafe) sowie eine unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehene Freiheitsstrafe von sieben Monaten verhängt.

Das Erstgericht führte bei Gerhard D***** „zwei Vergehen“ und „die mehrfache Überschreitung des strafbestimmenden Wertbetrages“ als erschwerend, hingegen „bisheriger ordentlicher Lebenswandel, das teilweise Geständnis, die lange Verfahrensdauer und die teilweise Schadenswiedergutmachung von dritter Seite“ als mildernd, bei DI Uwe S***** „das Zusammentreffen von einem Verbrechen und zwei Vergehen“ und „die mehrfache Überschreitung des strafbestimmenden Wertbetrages bei mehreren Delikten“ als erschwerend sowie „bisheriger ordentlicher Lebenswandel, lange Verfahrensdauer, teilweise Schadenswiedergutmachung von dritter Seite“ als mildernd an. Bei beiden Angeklagten anerkannte es eine durch unverhältnismäßig lange Verfahrensdauer bewirkte Grundrechtsverletzung (Art 6 Abs 1 MRK) und glich sie durch Reduktion der an sich für angemessen erachteten Geldstrafen um jeweils 30 Tagessätze (§ 34 Abs 2 StGB) aus. Hingewiesen wurde darauf, dass „Korruption und Machtmissbrauch im Dienst persönlicher Interessen rechtsstaatliche Grundlagen beeinträchtigen und das Vertrauen der Öffentlichkeit in die Rechtschaffenheit der von ihnen gewählten Vertreter erschüttert“ und dieser Umstand zum Nachteil der beiden Angeklagten ausschlägt.

Den beiden Angeklagten kommt – ihrem (insoweit inhaltsgleichen) Berufungsvorbringen zuwider – der Milderungsgrund des § 34 Abs 1 Z 6 StGB nicht zustatten. Dass ihr Verhalten für die Tatausführung (der unmittelbaren Täter) nicht erheblich gewesen sei (vgl Ebner in WK² StGB § 34 Rz 16), trifft nach den – insoweit unbestrittenen – Urteilsannahmen, die auf die dominierende Stellung der beiden innerhalb der Hierarchie des B***** verweisen (US 38 ff), nicht zu. Davon abgesehen, sollten primär sie als Spitzenkandidaten des B***** von der inkriminierten Umgestaltung der Werbebroschüre profitieren.

Zu Recht verweisen die beiden Berufungen jedoch darauf, dass beide Angeklagten die ihnen angelasteten Taten schon vor längerer Zeit begangen und sich seither wohlverhalten haben (§ 34 Abs 1 Z 18 StGB). Dieser Milderungsgrund ist zusätzlich zu jenem des § 34 Abs 2 StGB in Rechnung zu stellen (Ebner in WK² § 34 Rz 46).

Die von DI Uwe S***** mit Bezug auf § 34 Abs 1 Z 15 StGB aufgestellte Behauptung, es sei „hauptsächlich seiner Initiative als damaligem Landesparteiobmann geschuldet“, dass der L***** die Kosten der Werbekampagne ersetzt worden seien, bleibt angesichts des Urteilssachverhalts und der Verfahrensergebnisse ohne Substrat (vgl hingegen die Aussagen von Mag. Harald Do***** [ON 396 S 8 f] und Mag. Rene O***** [ON 398 S 14] sowie des Berufungswerbers im Ermittlungsverfahren [ON 127 S 6] zu den Gründen der nachträglichen Kostentragung durch die Partei). Im Übrigen wurde (auch bei ihm) ohnehin die „teilweise Schadenswiedergutmachung von dritter Seite“ mildernd gewertet (vgl § 34 Abs 1 Z 14 StGB).

Zutreffend ist hingegen der Einwand dieses Angeklagten, dass das Erstgericht formell verfehlt das Zusammentreffen „von einem Verbrechen und zwei Vergehen“ als erschwerend anführte. Richtig hätte es vom Zusammentreffen zweier Vergehen, nämlich der Untreue nach §§ 12 dritter Fall, 153 Abs 1 und 3 erster Fall StGB und der Geschenkannahme durch Amtsträger und Schiedsrichter nach § 304 Abs 2 und 3 zweiter Fall StGB idF BGBl I 2007/109 ausgehen müssen. Der Erschwerungsgrund des § 33 Abs 1 Z 1 StGB liegt aber jedenfalls vor.

Weshalb das Erstgericht bei der Bemessung der Höhe des Tagessatzes hinsichtlich DI Uwe S***** „die mittlerweile hinzu gekommene 3. Sorgepflicht für ein weiteres minderjähriges Kind außer Acht gelassen“ haben soll, bleibt angesichts der (diesen Umstand berücksichtigenden) Feststellungen zu seinen persönlichen Verhältnissen (US 13) unklar.

Zu einer Herabsetzung der Strafen sah sich der Oberste Gerichtshof ungeachtet des Hinzukommens eines Milderungsgrundes nicht veranlasst, weil dem bei beiden Berufungswerbern gegenübersteht, dass sie ihre Beitragshandlungen zur Untreue unter Ausnützung der ihnen durch ihre Amtstätigkeit gebotenen Gelegenheit geleistet haben (§ 313 StGB). Der darin zum Ausdruck kommende höhere Schuldgehalt (vgl RIS-Justiz RS0091781; 17 Os 24/17h; vgl auch RIS-Justiz RS0091345, RS0108868) ist – wenngleich hier nicht durch Strafschärfung – im Rahmen allgemeiner Strafbemessungserwägungen (§ 32 Abs 3 StGB) zum Nachteil der Angeklagten zu berücksichtigen. Zudem kommt dem vom Erstgericht ins Treffen geführten Umstand vielfachen Überschreitens der qualifikationsbegründenden Wertgrenze (§ 153 Abs 3 erster Fall StGB) besonderes Gewicht zu (vgl RIS-Justiz RS0091126).

Nach dem angefochtenen Urteil sind „alle Angeklagten schuldig, der Privatbeteiligten“ L***** „einen Teilschadenersatzbetrag“ von 5.000 Euro binnen 14 Tagen zu zahlen. Mit ihrem „darüber hinausgehenden Mehrbegehren“ (von 198.541 Euro samt Zinsen) wurde die Privatbeteiligte auf den Zivilrechtsweg verwiesen (US 10). Begründend verwiesen die Tatrichter auf die „getroffenen Feststellungen“ (US 64).

Den dagegen von den Angeklagten Stefan P*****, Gerhard D*****, DI Uwe S***** und Mag. Harald Do***** ergriffenen Berufungen ist zuzugestehen, dass die Ergebnisse des Strafverfahrens ohne erheblich verzögernde Beweisaufnahme keine ausreichende Grundlage für eine auch nur teilweise Beurteilung des geltend gemachten privatrechtlichen Anspruchs bieten (§ 366 Abs 2 StPO).

Nach den Verfahrensergebnissen hatte die L***** ein (nur) von anderen – im 100%-igen Eigentum des Landes Kärnten stehenden – Gesellschaften dotiertes Projektbudget zu verwalten. Durch die inkriminierten (zweckwidrigen) Auftragsvergaben entstanden weitere, das Projektbudget übersteigende Kosten, die (auch) von der L***** (zumindest vorübergehend) getragen wurden. Das B***** leistete nachträglich Zahlungen von insgesamt 119.393,70 Euro (vgl ON 421 S 5) an die L***** (vgl auch die erstgerichtlichen Feststellungen auf US 22 ff).

Ob, gegebenenfalls in welcher Höhe und bei wem (der L*****, einer der sonstigen Landesgesellschaften oder dem Land Kärnten), nach Abzug dieser Zahlungen des B***** ein Schaden weiter besteht, kann angesichts der Verfahrensergebnisse (vgl etwa [jeweils gegen einen dauernden Schaden der L***** sprechend] die Aussagen von Mag. Harald Do***** [ON 396 S 9], Mag. Rene O***** [ON 398 S 23] und Dr. Bernhard Hu***** [ON 406 S 18 f], den bezughabenden Bericht des Kärntner Landesrechnungshofs vom 25. Jänner 2011 [ON 29] und das Protokoll über eine Sitzung des Aufsichtsrats der Kärn*****-Holding vom 23. August 2010 [Blg ./3 zum HvProtokoll]) ohne weitere (umfangreiche) Beweisaufnahme nicht verlässlich beurteilt werden. Daran ändert auch die von der Privatbeteiligten vorgelegte Aufstellung samt Unterlagen über die (vorläufige) Bezahlung von Rechnungen durch die L***** nichts.

Die Privatbeteiligte war daher gemäß § 366 Abs 2 StPO auf den Zivilrechtsweg zu verweisen.

Der Kostenausspruch beruht auf § 390a Abs 1 StPO.

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