OGH vom 05.12.2019, 17Ob7/19g

Kopf

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch die Präsidentin Hon.Prof. Dr. Lovrek als Vorsitzende sowie die Hofräte Dr. Musger und Priv.-Doz. Dr. Rassi, die Hofrätin Dr. Kodek und den Hofrat Dr. Stefula als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Dr. K***** S*****, Rechtsanwalt, *****, als Insolvenzverwalter im Insolvenzverfahren über das Vermögen der H***** GmbH Co KG (*****), gegen die beklagte Partei Republik Österreich (Finanzamt Gmunden Vöcklabruck), vertreten durch die Finanzprokuratur, wegen Feststellung zweier Insolvenzforderungen (Streitwert 30.047,77 EUR), über die Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Linz als Berufungsgericht vom 20. Februar 2019, GZ 1 R 88/18v15, womit das Urteil des Landesgerichts Wels vom 27. April 2018, GZ 1 Cg 74/17b6, in der Entscheidung über das Eventualbegehren bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt und beschlossen:

Spruch

Der Revision wird gegeben.

1. Die angefochtene Entscheidung wird in Bezug auf die zu ON 64 des Anmeldeverzeichnisses angemeldete Forderung von 18.672,27 EUR teilweise dahin abgeändert, dass sie einschließlich des bestätigten Teils als Teilurteil lautet:

„Es wird festgestellt, dass es sich bei der zu ON 64 des Anmeldeverzeichnisses angemeldeten Forderung von 18.672,27 EUR um keine unbedingte Insolvenzforderung handelt. Das Mehrbegehren auf Feststellung, dass es sich bei dieser Forderung um keine, also auch um keine bedingte Insolvenzforderung handle, wird abgewiesen.“

Die Entscheidung über die auf diesen Teil des Streitgegenstands entfallenden Kosten des Verfahrens aller drei Instanzen bleibt der Endentscheidung vorbehalten.

2. Hingegen werden die Urteile der Vorinstanzen in der Entscheidung über das Begehren auf Feststellung, dass es sich bei der zu ON 65 des Anmeldeverzeichnisses angemeldeten Forderung von 11.375,50 EUR um keine Insolvenzforderung handle, und im Kostenpunkt aufgehoben, und dem Erstgericht wird insofern die neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung aufgetragen.

Die auf diesen Teil des Streitgegenstands entfallenden Kosten des Revisionsverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Text

Entscheidungsgründe:

Die beklagte Republik Österreich meldete im Insolvenzverfahren der Schuldnerin unter anderem folgende Forderungen an:

-Lohnsteuer von 18.672,27 EUR für die Zeit vor Insolvenzeröffnung als unbedingte Insolvenzforderung, dies aufgrund eines nach Insolvenzeröffnung, aber vor der Prüfungstagsatzung ausgestellten vollstreckbaren Rückstands-ausweises (ON 64);

-Lohnsteuer von 11.375,50 EUR als bedingte Insolvenzforderung für den Fall der Ausschüttung einer „Verteilungsquote“ (offenkundig für nicht ausgezahlten Lohn) an die Arbeitnehmer oder an den Insolvenz-Ausfallgeldfonds (ON 65).

Der klagende Insolvenzverwalter bestritt diese Forderungen. Nach der Prüfungstagsatzung erließ das Finanzamt auch für die zweite Forderung einen Rückstandsausweis.

Der begehrte mit der hier zu beurteilenden Prüfungsklage ursprünglich die Feststellung, dass die genannten Forderungen „erloschen“ seien und in dieser Höhe jeweils nicht zu Recht bestünden, hilfsweise, dass diese Forderungen „keine Insolvenzforderungen“ seien und daher nicht zu Recht bestünden. Schuldner der Lohnsteuer sei nur der Arbeitnehmer; eine Schuld des (hier insolventen) Arbeitgebers entstehe erst mit der Erlassung eines Haftungsbescheids. Da kein solcher Haftungsbescheid erlassen worden sei, bestehe „auch keine Forderung von Seiten der Finanzverwaltung gegenüber der Schuldnerin“. Vielmehr sei die Lohnsteuer von den Dienstnehmern einzuheben. Da der Arbeitgeber für nicht abgeführte Lohnsteuer ohne Haftungsbescheid nicht hafte, habe die Finanzverwaltung insofern keinen Teilnahmeanspruch. „Daher“ sei der gegenständliche Sachverhalt in einem Prüfungsprozess und nicht im Verwaltungsverfahren abzuhandeln.

Die beantragte die Abweisung der Klage. Ein Haftungsbescheid sei nicht erforderlich, weil die Forderung nach § 14 Abs 2 IO jedenfalls mit Insolvenzeröffnung fällig geworden sei. Damit sei auch der Teilnahmeanspruch entstanden. Der die Abgabepflicht auslösende Sachverhalt habe sich vor der Insolvenzeröffnung verwirklicht. Auch der Verwaltungsgerichtshof nehme an, dass der Anspruch des Bundes schon mit Verwirklichung des Haftungstatbestands entstehe und nicht erst mit Erlassung des Haftungsbescheids, der nur die Grundlage für das Geltendmachen der Haftung sei. Mit der Nichtabfuhr sei der Anspruch „zivilrechtlich bedingt“ entstanden. Das gelte auch für die Lohnsteuer von Löhnen, die der Schuldner vor Insolvenzeröffnung zahlen hätte müssen, aber nicht gezahlt habe. Den allenfalls bedingten Charakter der Forderung hätte der klagende Insolvenzverwalter „richtigstellen“ müssen; eine Prüfungsklage komme dafür nicht in Betracht.

Das wies das Haupt- und das Eventualbegehren ab. Nach § 110 Abs 2 IO habe im Fall einer vollstreckbaren Forderung der Bestreitende zu klagen. Die Vollstreckbarkeit müsse allerdings nach einer jüngeren Lehrmeinung auch bei einer Abgabenforderung schon im Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung vorliegen. Das sei hier nicht der Fall. Damit sei der Kläger nicht aktiv legitimiert, was von Amts wegen aufzugreifen sei.

Das wies die Klage zunächst aus Anlass der Berufung des Klägers wegen Unzulässigkeit des Rechtswegs zurück.

Der bestätigte diese Zurückweisung für das Hauptbegehren, hob den Zurückweisungsbeschluss aber in Bezug auf das Eventualbegehren auf und trug dem Berufungsgericht insofern die Entscheidung über die Berufung auf (2 Ob 182/18f). Der Streit, ob eine Abgabenforderung als Insolvenzforderung zu qualifizieren sei, sei einem Rangstreit iSv § 110 Abs 3 IO gleichzuhalten und gehöre daher auf den Rechtsweg.

Im fortgesetzten Verfahren gab das der Berufung gegen die Abweisung des Eventualbegehrens nicht Folge und ließ die ordentliche Revision zunächst nicht zu.

Das Vorliegen eines vollstreckbaren Titels sei für alle nur das Insolvenzverfahren betreffenden Fragen, wie etwa die Rechtsnatur der Forderung als Insolvenzforderung oder deren Rang, nicht aussagekräftig. Daher sei § 110 Abs 2 IO insofern nicht anwendbar, weswegen der Anmeldende die Prüfungsklage erheben müsse. Der Kläger sei daher nicht aktiv legitimiert.

In seiner mit einem Zulassungsantrag nach § 508 ZPO verbundenen strebt der eine stattgebende Entscheidung über das Eventualbegehren an, hilfsweise stellt er einen Aufhebungsantrag. Er macht geltend, dass § 110 Abs 2 IO nach Teilen der Lehre auch im Streit über die Qualifikation einer Forderung als Insolvenzforderung anzuwenden sei.

Das ließ die Revision hinsichtlich beider Forderungen nachträglich zu, weil zur strittigen Frage zwar ältere Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs vorliege, jedoch zuletzt in der Lehre auch Gegenteiliges vertreten worden sei.

Die keine Revisionsbeantwortung.

Rechtliche Beurteilung

Die ist , weil die ältere Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zur Verteilung der Parteirollen bei Bestreiten einer vollstreckbaren Forderung einer Überprüfung bedarf. Sie ist .

1. Der Oberste Gerichtshof hat in der Entscheidung 2 Ob 182/18f klargestellt, dass die Entscheidung der Frage, ob die angemeldeten Forderungen als Insolvenzforderungen anzusehen sind, auf den Rechtsweg gehört. Fraglich ist nun, welcher der Parteien die Klägerrolle zukommt. Dabei ist zwischen zwei möglichen Grundlagen der Klage zu unterscheiden:

1.1. Die Beklagte hat beide Forderungen als Insolvenzforderungen angemeldet, sodass sie im Verfahren nach den § 102 ff IO zu prüfen sind. Diese Prüfung erfasst neben Rangordnung und Richtigkeit auch die hier strittige Frage, ob die angemeldete Forderung überhaupt eine Insolvenzforderung ist (5 Ob 103/72 EvBl 1972/350; 5 Ob 303/77; Jelinek in KLS § 105 IO Rz 36). Die Klägerrolle ergibt sich insofern aus § 110 IO. Dabei ist von Amts wegen zu prüfen, welche Partei zur Klage oder Antragstellung befugt ist (7 Ob 6/16g mwN).

Im vorliegenden Fall stützt sich der Kläger für seine Aktivlegitimation auf § 110 Abs 2 IO. Daher ist zunächst zu klären, ob die strittigen Forderungen „vollstreckbar“ im Sinn dieser Bestimmung sind (unten 2.). Wenn das nicht zutrifft, ist § 110 Abs 2 IO von vornherein nicht anwendbar. Das ist hier bei der zweiten strittigen Forderung der Fall (unten 2.1.). Bei der ersten strittigen Forderung stellt sich hingegen die weitere Frage, ob die Klägerrolle nicht doch trotz Vollstreckbarkeit den Anmeldenden trifft. Da das – entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts – nicht zutrifft (unten 3.), ist die Rechtsnatur dieser Forderung inhaltlich zu prüfen (unten 4.).

1.2. Wird die Aktivlegitimation des Klägers für eine Prüfungsklage iSv § 110 Abs 2 IO verneint, so könnte er unabhängig davon ein rechtliches Interesse an der Feststellung der Rechtsnatur einer geltend gemachten Forderung haben. In diesem Fall wäre er nach allgemeinen Grundsätzen zur Feststellungsklage iSv § 228 ZPO befugt. Das könnte bei der zweiten strittigen Forderung zutreffen (unten 6.).

2. Eine Forderung ist vollstreckbar iSv § 110 Abs 2 IO, wenn ein zur Befriedigungsexekution tauglicher Titel iSv § 1 EO vorliegt (Jelinek in KLS § 110 IO Rz 13; G. Kodek in Bartsch/Pollak/Buchegger⁴§ 110 KO Rz 37; Konecny in Konecny/Schubert§ 110 KO Rz 20). Ein Rückstandsausweis über direkte Steuern ist ein Exekutionstitel iSv § 1 Z 13 EO. Die davon erfasste Forderung ist daher grundsätzlich als vollstreckbar iSv § 110 Abs 2 IO anzusehen (RS0053377; VwGH 2010/08/0154). Fraglich kann somit nur sein, zu welchem die Vollstreckbarkeit vorliegen muss.

2.1. Unstrittig ist, dass die Vollstreckbarkeit jedenfalls bei Abschluss der Prüfungstagsatzung gegeben sein muss, weil – wegen des Beginns der Frist nach § 110 Abs 4 IO – schon zu diesem Zeitpunkt klar sein muss, wer gegen wen vorzugehen hat (Jelinek in KLS § 110 IO Rz 13; G. Kodek in Bartsch/Pollak/Buchegger⁴§ 110 KO Rz 40; Konecny in Konecny/Schubert§ 110 KO Rz 22). Diese Voraussetzung ist bei der zweiten strittigen Forderung nicht erfüllt, weil der sie betreffende Rückstandsausweis erst nach der Prüfungstagsatzung erlassen wurde. Die Klägerrolle iSv § 110 IO traf hier daher jedenfalls die Beklagte als anmeldende Gläubigerin. Damit ist zwar nicht ausgeschlossen, dass auch der Kläger nach allgemeinen Grundsätzen eine Feststellungsklage iSv § 228 ZPO erheben kann (unten Punkt 6.); auf § 110 Abs 2 IO kann er seine Aktivlegitimation aber nicht stützen.

2.2. Hingegen ist nicht erforderlich, dass die Vollstreckbarkeit schon bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorliegt.

(a) Diese Frage stellt sich nur dann, wenn
– anders als im Anwendungsbereich der § 6 f IO – auch noch nach Insolvenzeröffnung ein vollstreckbarer Titel geschaffen werden kann. Das trifft insbesondere bei Rückstandsausweisen in Steuer- und Sozialversicherungssachen zu. Dazu werden im Schrifttum zwei Auffassungen vertreten.

Nach Konecny (in Konecny/Schubert§ 110 KO Rz 22) genügt es, dass die Vollstreckbarkeit bei Ende der Prüfungstagsatzung vorliegt. Er folgert das daraus, dass Verwaltungsverfahren durch die Insolvenzeröffnung nicht unterbrochen würden. Daraus lasse sich ableiten, dass der Gesetzgeber auch nach Insolvenzeröffnung entstandene Exekutionstitel für beachtlich halte. Diese Auffassung wird im Ergebnis – wenngleich mit rechtspolitischen Bedenken – von G. Kodek (in Bartsch/Pollak/Buchegger⁴§ 110 KO Rz 40) geteilt.

Hingegen lehnen Nunner-Krautgasser/Muhri (Abgabenrechtliche Insolvenzforderungen im Feststellungsverfahren, JBl 2017, 11 ff) diese Auffassung ab (ebenso ohne weitere Argumentation Jelinek in KLS § 110 IO Rz 14; vgl zuvor schon Bachmann, Abgabenforderungen im konkursrechtlichen Feststellungsverfahren, RZ 1997, 233). Sie schaffe für Abgabenbehörden und Sozialversicherungsträger die Möglichkeit, durch Erlass eines Rückstandsausweises die Parteirollen im Prüfungsverfahren zu verändern. Dafür gebe es keine Rechtfertigung, vielmehr stehe dem das „insolvenzbedingte Titelerwerbsverbot“ entgegen. Da nach Insolvenzeröffnung keine Vollstreckung mehr möglich sei, habe ein dennoch erlassener Rückstandsausweis nur feststellenden Charakter. Damit sei der Tatbestand des § 110 Abs 2 IO nicht erfüllt. Ein Rückstandsausweis könne die Vollstreckbarkeit im Sinn dieser Bestimmung daher nur dann begründen, wenn er vor Insolvenzeröffnung erlassen worden sei.

(b) Der Oberste Gerichtshof hat diese Frage bisher nicht ausdrücklich entschieden. Nach 8 Ob 5/93 begründete ein in einem Ausgleichsverfahren erlassener Rückstandsausweis im Anschlusskonkurs die Vollstreckbarkeit iSv § 110 Abs 2 KO. Der dort erkennende Senat stellte zur Begründung zwar (auch) darauf ab, dass es im Ausgleichsverfahren keine § 7 KO vergleichbare Unterbrechung des Verfahrens gab; gleichzeitig führte er aber auch aus, dass die letztgenannte Bestimmung nur für gerichtliche Verfahren gelte. Damit blieb offen, ob ein während des Konkursverfahrens erlassener Rückstandsausweis den Tatbestand des § 110 Abs 2 KO erfüllt hätte. Im Zurückweisungsbeschluss 8 Ob 202/01s, der sich auf die Entscheidung 8 Ob 5/93 bezog, wurde zwar ebenfalls aufgrund eines Rückstandsausweises der vollstreckbare Charakter der damit titulierten Forderung angenommen, aus der Begründung geht jedoch nicht hervor, wann der Rückstandsausweis erlassen worden war. Ähnliches gilt für die Entscheidung 8 Ob 27/91. Allerdings ist aufgrund der gerichtsbekannten Praxis der Abgabenbehörden und Sozialversicherungsträger anzunehmen, dass die Rückstandsausweise in den letztgenannten Fällen jeweils aus Anlass der Forderungsanmeldung – und damit nach Konkurseröffnung – erlassen worden waren.

(c) Nach Auffassung des Senats entscheidet in dieser Frage die Wertung des Gesetzgebers, dass Verwaltungsverfahren zur Hereinbringung von Abgaben- oder Sozialversicherungsforderungen mangels entgegenstehender Regelung in der IO oder den Materiegesetzen trotz Insolvenzeröffnung eingeleitet werden können und auch nicht durch die Insolvenzeröffnung unterbrochen werden (VwGH 84/14/0126, 2012/10/0002). Das lässt darauf schließen, dass der Gesetzgeber Titel, die in solchen Verfahren Insolvenzeröffnung geschaffen werden, also insbesondere Rückstandsausweise, als unbeachtlich ansieht (Konecny in Konecny/Schubert§ 110 KO Rz 22).

Anderes würde nur gelten, wenn man entgegen der zitierten Rechtsprechung des VwGH in Bezug auf die Unterbrechung eine Lücke annähme, die durch Anwendung von § 7 IO zu schließen wäre. Dafür fehlt aber jedenfalls bei Rückstandsausweisen eine Grundlage: Diese dienen nach § 229 BAO und § 64 Abs 1 ASVG der „Eintreibung“ bestimmter öffentlichrechtlicher Forderungen. Nach Insolvenzeröffnung können sie zwar – worauf Nunner-Krautgasser/Muhri,JBl 2017, 15, zutreffend hinweisen – nicht mehr Grundlage einer Einzelvollstreckung sein. Wohl aber können sie auch in diesem Fall die „Eintreibung“ der Forderung erleichtern, indem sie zu einer Änderung der Aktivlegitimation im Fall der Bestreitung führen: Wie sich vor der Insolvenzeröffnung der Verpflichtete gegen die Exekution aufgrund des Rückstandsausweises wehren musste, muss nun der Insolvenzverwalter nach § 110 Abs 2 IO aktiv werden, um die insolvenzrechtlichen Wirkungen der Nichtbestreitung eines vollstreckbaren Titels zu verhindern. Der Regelungszweck von § 229 BAO und § 64 Abs 1 ASVG deckt auch diese Rechtsfolge. Damit fehlt aber eine Lücke, die durch analoge Anwendung von § 7 IO gefüllt werden könnte. Vielmehr ist an der Argumentation von Konecny (in Konecny/Schubert§ 110 KO Rz 22) festzuhalten, dass gerade die fehlende Anordnung einer Unterbrechung für die insolvenzrechtliche Relevanz eines nach Insolvenzeröffnung erlassenen Rückstandsausweises spricht.

3. Die erste strittige Forderung ist daher vollstreckbar iSv § 110 Abs 2 IO. Das führt richtigerweise dazu, dass die (Widerspruchs)Klage auch dann vom Insolvenzverwalter zu erheben ist, wenn der Charakter der Forderung als Insolvenzforderung strittig ist.

3.1. Die bisherige (allerdings ältere) Rechtsprechung beurteilte das anders: Streitigkeiten über die Eigenschaft einer bestrittenen vollstreckbaren Forderung als Insolvenzforderung fielen danach nicht unter § 110 Abs 2 KO, weil in diesem Fall die durch die Vollstreckbarkeit begründete Vermutung der Richtigkeit der Forderung nicht greife (5 Ob 103/72 EvBl 1972/350; 5 Ob 303/77). Insofern galt daher dasselbe wie bei Rangstreitigkeiten, bei denen die Vollstreckbarkeit der Forderung nach der Rechtsprechung ebenfalls unerheblich ist (1 Ob 835/52 SZ 25/290; 1 Ob 625/56 SZ 30/38).

3.2. Im Schrifttum war diese Frage hingegen seit jeher strittig. So wies etwa Schrutka (Die Befristung der Liquidierungsklage, GZ 1915, 241 [242 f]) die Klägerrolle in diesem Fall dem anmeldenden Gläubiger zu, Pollak (in Bartsch/Pollak, Konkursordnung³ [1937] § 110 Anm 25) und Petschek/Reimer/Schiemer (Das österreichische Insolvenzrecht [1973] 579) vertraten das Gegenteil. Eine vertiefte Begründung führten diese Autoren nicht an.

In der jüngeren Lehre spricht sich Konecny (in Konecny/Schubert§ 110 KO Rz 26) für eine Gleichbehandlung von Streitigkeiten über die Rangordnung und die Rechtsnatur einer Forderung aus, was zur Klägerrolle des Anmeldenden führe. Er begründet das – wie die zitierte Rechtsprechung – damit, dass aus der Vollstreckbarkeit einer Forderung nichts für deren Rechtsnatur abgeleitet werden könne. Diese Auffassung wird von G. Kodek (in Bartsch/Pollak/Buchegger⁴§ 110 KO Rz 48) „grundsätzlich“ geteilt. Allerdings soll seiner Ansicht nach der Bestreitende klagen müssen, wenn er die Ausgeschlossenheit einer angemeldeten Forderung oder deren Nachrang nach § 57a IO einwendet. Dadurch werde verhindert, dass Gläubiger und Bestreitender in getrennten Prozessen die Feststellung der einzelnen Voraussetzungen ihres Teilnahmeanspruchs verfolgen müssten. Aufgrund dieser Argumentation läge es an sich nahe, die Klägerrolle auch dann dem Bestreitenden zuzuweisen, wenn er den Charakter der angemeldeten Forderung als Insolvenzforderung bestreitet.

Eindeutig für die Klägerrolle des Bestreitenden spricht sich demgegenüber König aus (Aktivlegitimation bei Bestreitung einer titulierten Forderung, ZIK 2016, 94; ihm folgend Jelinek in KLS § 110 Rz 17). Er gesteht zwar zu, dass die Ratio von § 110 Abs 2 IO in der Wahrscheinlichkeit des Bestehens der titulierten Forderung liege. Allerdings müsse der Bestreitende keinen Grund für seine Bestreitung angeben. Damit wäre aber, folgte man der dargestellten Rechtsprechung, bei Bestreitung einer vollstreckbaren Forderung offen, wen die Klägerrolle treffe.

3.3. Bei vergleichbarer Rechtslage (§ 179 Abs 2 InsO) weist der deutsche Bundesgerichtshof – allerdings obiter – die Klägerrolle im entsprechenden Fall dem Bestreitenden zu (IX ZR 315/14 NJW 2017, 1752, Rz 22). Im Anlassfall war strittig, ob der Anmeldende zur Klärung eines „insolvenzspezifischen“ Einwands gegen die Forderungsanmeldung, wozu insbesondere seine Stellung als Insolvenzgläubiger gehört, einen bereits anhängigen Prozess aufnehmen (fortsetzen) konnte oder gesondert klagen musste. Der BGH sprach sich unter anderem deswegen für das Aufnehmen des anhängigen Prozesses aus, weil sonst ein weiteres Verfahren über dieselbe Forderung erforderlich wäre. Dabei könnte unsicher sein, worauf sich die Bestreitung gründe, sodass der Anmeldende nicht wüsste, ob eine Aufnahme des anhängigen Verfahrens oder eine neue Klage geboten sei. Dies folge auch aus § 179 Abs 2 IO, wonach bei einer vollstreckbaren Forderung jedenfalls der Bestreitende
– im Zusammenhang eindeutig: auch bei „insolvenzspezifischen“ Einwänden – den Widerspruch erheben müsse.

3.4. Nach Ansicht des Senats spricht zwar die Ratio von § 110 Abs 2 IO für die bisherige Rechtsprechung. Der Wortlaut der Bestimmung differenziert allerdings
– anders als § 110 Abs 3 IO für die Frage des Rechtswegs – nicht zwischen den verschiedenen Gründen für die Bestreitung. Dies spricht schon aus systematischer Sicht für eine Gleichbehandlung. Dazu kommt die von König aufgezeigte Problematik, dass der Insolvenzverwalter die Bestreitung nicht begründen muss (Jelinek in KLS § 105 Rz 36; G. Kodek in Bartsch/Pollak/Buchegger⁴§ 105 KO Rz 47). Hinge die Klägerrolle im Sinn der bisherigen Rechtsprechung vom Bestreitungsgrund ab, wäre damit nach der Prüfungstagsatzung nicht klar, wer gegen wen vorgehen muss. Damit bliebe aber auch offen, welche Folgen das Unterbleiben einer Klage innerhalb der nach § 110 Abs 4 IO gesetzten Frist hätte. Zudem müssten, wenn eine auf den Rechtsweg gehörende Forderung sowohl inhaltlich und als auch in ihrer Qualität als Insolvenzforderung bestritten wäre, zwei Prozesse mit unterschiedlichen Parteirollen geführt werden.

Im konkreten Fall könnte sich die Notwendigkeit getrennter Verfahren zwar schon daraus ergeben, dass Streitigkeiten über das Bestehen der Forderung im Verwaltungsweg auszutragen sind. Das ändert aber nichts daran, dass auch hier bei einer nicht näher begründeten Bestreitung Zweifel darüber bestünden, welche insolvenzrechtlichen Folgen das Unterbleiben einer Klage innerhalb der nach § 110 Abs 4 IO gesetzten Frist hätte. Damit liegt auch hier die einheitliche Zuweisung der Klägerrolle an den Bestreitenden nahe.

3.5. Aus diesen Gründen hält der Fachsenat nicht an der älteren Rechtsprechung fest, wonach die Klägerrolle auch bei einer vollstreckbaren Forderung dem Anmeldenden zukam, wenn inhaltlich der Charakter der Forderung als Insolvenzforderung (Konkursforderung) strittig war. Vielmehr ist die Klage auch in diesem Fall vom Bestreitenden einzubringen. Der vom Berufungsgericht herangezogene Abweisungsgrund trägt daher nicht.

4. Damit ist inhaltlich zu prüfen, ob das Begehren auf Feststellung, dass die erste der beiden ursprünglich strittigen Forderungen keine Insolvenzforderung sei, berechtigt ist.

4.1. Der Kläger stützt sich dafür auf die (anfechtungsrechtliche) Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs (zuletzt 3 Ob 155/16i JBl 2017, 128 [König] mwN), wonach Schuldner der Lohnsteuer nach den § 78 und 83 EStG zunächst (nur) der Arbeitnehmer sei. Der Arbeitgeber sei lediglich zum „Einbehalten“ (§ 78 EStG) und zur „Abfuhr“ (§ 79 EStG) der Lohnsteuer verpflichtet und hafte hiefür (§ 82 EStG). Ein auf diesen Haftungstatbestand gegründetes Abgabenschuldverhältnis entstehe jedoch erst dann, wenn der Haftungstatbestand (Nichtabfuhr bei Fälligkeit) verwirklicht die Haftung des Arbeitgebers bescheidmäßig festgestellt sei (§ 7 iVm § 224 Abs 1 BAO). Daher leiste der Arbeitgeber vor Vorliegen eines Haftungsbescheids nicht als Schuldner der Republik, weswegen der Insolvenzverwalter diese Zahlung nicht nach den § 30 f IO anfechten könne. Daraus leitet der Kläger ab, dass die (hier geltend gemachte) Lohnsteuerforderung – weil mangels Erlassung eines Haftungsbescheids jedenfalls nicht vor Insolvenzeröffnung entstanden – auch nicht als Insolvenzforderung anzusehen sei.

4.2. Dieser Auffassung ist nicht zu folgen:

(a) Insolvenzforderungen sind vermögens-rechtliche, wenn auch bedingte oder betagte Ansprüche, die einem persönlichen Gläubiger gegen den Schuldner im Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung zustehen (RS0063809). Es müssen zum Zeitpunkt der Konkurseröffnung bereits sämtliche Tatbestandserfordernisse für das Entstehen der Forderung vorhanden sein, mag sie auch noch nicht fällig oder vom Eintritt weiterer Bedingungen abhängig sein (2 Ob 287/08g SZ 2009/35). Die Bedingung muss dabei aber nicht unbedingt auf einer Vereinbarung beruhen, sondern sie kann sich auch aus dem Gesetz ergeben; ihr Eintritt darf nur nicht vom Zutun des Schuldners abhängen (RS0051527; Apathy in Bartsch/Pollak/Buchegger⁴§ 16 KO Rz 1; G. Kodek, Bedingte Anmeldung und bedingte Forderung – Versuch einer Klärung, in Konecny, Insolvenz-Forum 2015 [2016] 55 [56 f]).

(b) Auf dieser Grundlage ist von entscheidender Bedeutung, ob man das Vorliegen eines Haftungsbescheids als Tatbestandserfordernis des Anspruchs oder als aufschiebende Bedingung für dessen Bestehen ansieht. Im erstgenannten Fall läge keine Insolvenzforderung vor, im zweiten eine bedingte Forderung iSv § 16 IO, die als solche unbedingt anzumelden wäre (G. Kodek, Insolvenz-Forum 2015, 55; Jelinek in KLS § 103 Rz 21).

(c) G. Kodek (Insolvenz-Forum 2015, 56 f) weist in diesem Zusammenhang zutreffend darauf hin, dass der insolvenzrechtliche Bedingungsbegriff aufgrund des Zwecks von § 16 IO weit zu verstehen ist. Um die mit dieser Bestimmung angestrebte Gleichbehandlung der Gläubiger zu ermöglichen, müsse es ausreichen, dass die Forderung bereits vor Insolvenzeröffnung mit gewisser Wahrscheinlichkeit „angelegt“ sei, auch wenn sie zu diesem Zeitpunkt noch nicht „endgültig entstanden“ sei.

Ein solcher Fall liegt hier zweifellos vor: Schon nach allgemeinen Grundsätzen ist für die insolvenzrechtliche Qualifikation von Abgabenforderungen nicht das Entstehen der Steuerschuld auf der Grundlage eines abgabenrechtlichen relevanten Sachverhalts, sondern die Verwirklichung dieses Sachverhalts selbst maßgeblich (RS0064620). Im konkreten Fall ist die Forderung des Bundes durch die Verwirklichung des Haftungstatbestands (Nichtabfuhr der Lohnsteuer) eindeutig Insolvenzeröffnung angelegt; der Haftungsbescheid ist ein nicht vom Willen des Insolvenzschuldners abhängiges Element, das die Forderung endgültig zum Entstehen bringt. Dass in weiterer Folge tatsächlich ein Haftungsbescheid erlassen wird, ist aufgrund des Legalitätsprinzips (Art 18 BVG) nicht bloß wahrscheinlich, sondern geradezu zwingend. Das spricht dafür, das Vorliegen eines Haftungsbescheids nicht als Tatbestandsmerkmal, sondern tatsächlich nur als aufschiebende Bedingung für das Bestehen des Anspruchs zu werten.

Dasselbe ergibt sich auch aus einer teleologischen Auslegung von § 224 Abs 1 BAO: Dem Gesetzgeber kann nicht unterstellt werden, dass er durch das Erfordernis des Haftungsbescheids ein Geltendmachen von nicht abgeführter Lohnsteuer in der Insolvenz des Arbeitgebers von vornherein ausschließen wollte. Das wäre aber die Konsequenz der Deutung des Haftungsbescheids als Tatbestandsmerkmal: Denn dann läge keine Insolvenzforderung vor, aber – wegen Verwirklichung des abgabenrechtlich relevanten Sachverhalts vor Insolvenzeröffnung – auch keine Masseforderung.

4.3. Die Forderung des Bundes auf Zahlung von vor Insolvenzeröffnung nicht abgeführter Lohnsteuer ist daher eine mit Erlassung des Haftungsbescheids aufschiebend bedingte Insolvenzforderung. Inwiefern diese Beurteilung Auswirkungen auf die Anfechtung einer Lohnsteuerabfuhr vor Insolvenzeröffnung haben könnte, ist hier nicht zu entscheiden (zur Kritik an der diesbezüglichen Rsp König, JBl 2017, 131 f).

4.4. Eine bedingte Forderung ist unter Hinweis auf diese Bedingung anzumelden. Wird dieser Hinweis unterlassen, ist der Gläubiger insofern dem Risiko der Bestreitung ausgesetzt. Nicht vollstreckbare Forderungen sind in diesem Fall – als Minderzuspruch – mit der Beschränkung der Bedingung festzustellen (5 Ob 306/82 SZ 56/196; 8 Ob 15/95 SZ 68/187; Konecny in Konecny/Schubert§ 103 KO Rz 12; Jelinek in KLS § 110 Rz 50). Spiegelbildlich dringt bei einer – wie hier – vollstreckbaren Forderung die Widerspruchsklage des Bestreitenden teilweise dahin durch, dass das Nichtvorliegen einer Insolvenzforderung festgestellt wird; das (implizite) Mehrbegehren auf Feststellung, dass auch keine bedingte Insolvenzforderung vorliege, ist abzuweisen.

4.5. Aus diesen Gründen hat die Revision in Bezug auf die erste angemeldete Forderung teilweise Erfolg. Das noch strittige Eventualbegehren des Klägers ist berechtigt, soweit es sich gegen die durch die uneingeschränkte Anmeldung begehrte Feststellung der Forderung von 18.672,27 EUR als Insolvenzforderung richtet. In Bezug auf die weitergehende Feststellung, dass überhaupt keine – also auch keine bedingte – Insolvenzforderung, vorliege, hat es bei der Abweisung zu bleiben.

5. Hingegen kommt für die zweite strittige Forderung die Klägerrolle im Prüfungsprozess nach § 110 Abs 1 IO der Beklagten zu, weil insofern bei Ende der Prüfungstagsatzung noch kein Rückstandsausweis vorlag. Das schließt aber nicht aus, dass der Kläger eine Feststellungsklage nach § 228 ZPO erheben könnte.

5.1. Nach ständiger Rechtsprechung hat der Insolvenzverwalter ein rechtliches Interesse an der Feststellung, dass eine als Masseforderung geltend gemachte Forderung nicht zu den vorrangig zu befriedigenden Forderungen gehört, also nicht Masseforderung ist (RS0064644). Weiters kann ein rechtliches Interesse an der Feststellung bestehen, dass eine als Masseforderung geltend gemachte Forderung tatsächlich eine Konkursforderung (Insolvenzforderung) ist oder sich gegen das konkursfreie (insolvenzfreie) Vermögen richtet (8 Ob 92/02s). Feststellungsklagen des Insolvenzverwalters in Bezug auf die Qualifikation von Forderungen sind daher kein grundsätzlicher Fremdkörper im System.

5.2. Wird eine Forderung als Insolvenzforderung angemeldet, so erfolgt eine formalisierte Forderungsprüfung nach den § 102 ff IO. Aus diesem Grund wird der Insolvenzverwalter im Regelfall kein rechtliches Interesse an einer davon getrennten Feststellung iSv § 228 ZPO haben. Anderes kann sich aber dann ergeben, wenn der Insolvenzverwalter eine nicht vollstreckbare Forderung, die als solche nicht auf den Rechtsweg gehört, ohne weitere Begründung bestritten hat. In diesem Fall liegt für den Gläubiger nahe, die Forderung nach § 102 Abs 3 IO im dafür vorgesehenen Verwaltungsverfahren festzustellen oder, falls Gläubiger und Rechtsträger der zuständigen Behörde auseinanderfallen, feststellen zu lassen. Damit wäre aber die Eigenschaft der Forderung als Insolvenzforderung noch nicht geklärt. Dass der Gläubiger insofern eine Klage erheben müsste, ließe sich der Bestreitung nicht entnehmen. Insofern könnte daher ein rechtliches Interesse des Insolvenzverwalters an der Feststellung bestehen, dass keine Insolvenzforderung vorliege.

5.3. Die Möglichkeit einer Feststellungsklage iSv § 228 ZPO wurde bisher von keiner Seite beachtet, sodass insofern auch jedes Vorbringen fehlt. Da auch der Oberste Gerichtshof die Parteien nicht mit einer Rechtsansicht überraschen darf (RS0037300 [T9]), führt das zur Aufhebung in die erste Instanz. Mit dem Kläger wird die dargestellte Rechtslage zu erörtern sein; danach ist ihm gegebenenfalls Gelegenheit zu einem entsprechenden Vorbringen zu geben.

6. Die diese Entscheidung tragenden Erwägungen können wie folgt zusammengefasst werden:

Eine mit Rückstandsausweis titulierte Abgaben- oder Sozialversicherungsforderung ist auch dann vollstreckbar iSv § 110 Abs 2 IO, wenn der Rückstandsausweis erst nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens, aber noch vor Ende der Prüfungstagsatzung erlassen wurde.

Im Fall einer vollstreckbaren Forderung trifft die Klägerrolle nach § 110 Abs 2 IO auch dann den Bestreitenden, wenn er den Charakter der angemeldeten Forderung als Insolvenzforderung bestreitet.

Die Forderung des Bundes gegen den insolventen Arbeitgeber auf Zahlung von vor Insolvenzeröffnung nicht abgeführter Lohnsteuer ist eine mit Erlassung des Haftungsbescheids nach § 224 Abs 1 BAO aufschiebend bedingte Insolvenzforderung.

Das Prüfungsverfahren iSd § 102 ff IO schließt nicht aus, dass der Insolvenzverwalter unter besonderen Umständen ein rechtliches Interesse (§ 228 ZPO) an der Feststellung haben kann, dass eine angemeldete Forderung keine Insolvenzforderung ist.

7. Die Kostenentscheidung gründet sich für das Teilurteil auf § 52 Abs 4 iVm § 50 ZPO und für den Aufhebungsbeschluss auf § 52 Abs 1 S 3 ZPO.

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