OGH vom 28.05.2013, 10Ob2/13m
Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Hradil als Vorsitzenden, die Hofräte Dr. Fellinger, Dr. Hoch, Dr. Schramm und die Hofrätin Dr. Fichtenau als weitere Richter in der Pflegschaftssache der Minderjährigen C*****, geboren am , und M*****, geboren am , beide vertreten durch das Land Wien als Jugendwohlfahrtsträger (Magistrat der Stadt Wien, Amt für Jugend und Familie, Rechtsvertretung, Bezirke 3 und 11, 1030 Wien, Karl Borromäus Platz 3), wegen Unterhaltsvorschuss, über den Revisionsrekurs des für den Vater A*****, derzeit unbekannten Aufenthalts, bestellten Zustellkurators Mag. Stefan Herrmann, Rechtsanwalt in Wien, gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom , GZ 42 R 414/12m, 42 R 415/12h und 42 R 416/12f 51, womit die Beschlüsse des Bezirksgerichts Innere Stadt Wien vom , GZ 5 Pu 18/12m 32 und 33, sowie vom , GZ 5 Pu 18/12m 36, bestätigt wurden, den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Der Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.
Text
Begründung:
Der Vater ist aufgrund der am vor dem Jugendwohlfahrtsträger geschlossenen Vereinbarungen zu einer monatlichen Unterhaltsleistung von 355 EUR für M***** und von 313 EUR für C***** verpflichtet. Es wurde bei dieser Vereinbarung davon ausgegangen, dass der Vater als Kellner inklusive Trinkgeld ein monatliches Durchschnittseinkommen von 2.088 EUR netto bezieht und keine weiteren Sorgepflichten hat. Auf diese Unterhaltsverpflichtung wurden den beiden Minderjährigen Unterhaltsvorschüsse gemäß den §§ 3, 4 Z 1 UVG in Titelhöhe bis gewährt.
Mit Beschlüssen vom (ON 32 und 33) hat das Erstgericht diese Vorschüsse antragsgemäß für die Zeit vom bis in der jeweiligen Titelhöhe weitergewährt. Eine Ausfertigung dieser beiden Beschlüsse wurde am an der vom Arbeitsmarktservice mit Schreiben vom bekannt gegebenen Ersatzadresse des Vaters „1020 Wien, P*****“ hinterlegt, in der Folge jedoch am als nicht behoben an das Erstgericht retourniert. Das Erstgericht bestellte daraufhin mit Beschluss vom (ON 36) den Rechtsanwalt Mag. Stefan Herrmann zum Kurator des Vaters gemäß § 5 Abs 2 Z 1 lit b AußStrG.
Das Rekursgericht gab den vom bestellten Zustellkurator gegen die Beschlüsse ON 32, 33 und 36 erhobenen Rekursen keine Folge.
Zum Rekurs gegen die Bestellung des Rechtsmittelwerbers zum Zustellkurator führte das Rekursgericht insbesondere aus, dass bereits in den Anträgen der beiden Minderjährigen auf Weitergewährung der Unterhaltsvorschüsse angeführt worden sei, dass der Unterhaltsschuldner unbekannten Aufenthalts sei. Aus dem gleichzeitig vorgelegten und vom Erstgericht am neuerlich eingeholten Versicherungsdatenauszug und der Auskunft des Zentralen Melderegisters gehe hervor, dass der Vater zuletzt bis mit Hauptwohnsitz „W*****“ gemeldet gewesen sei und danach in die Schweiz verzogen sein solle. Bei der vom Arbeitsmarktservice bekannt gegebenen Ersatzadresse handle es sich laut Erhebungen des Rekursgerichts um das Wiener Service für Wohnungslose Caritas der Erzdiözese Wien, wo der Vater bis ein Postfach gehabt habe. Dieses sei aufgelöst worden, weil er sich seit dort nicht mehr gemeldet habe. Es gebe dort keinen Anhaltspunkt dafür, wo er sich derzeit aufhalte. Aus dem Akt ergebe sich lediglich, dass der Vater als gelernter Koch/Kellner bereits früher einmal in der Schweiz gearbeitet habe.
Da die Zustellung der Beschlüsse über die Weitergewährung der Unterhaltsvorschüsse am durch Hinterlegung in einem Postfach für einen Wohnungslosen nicht wirksam gewesen sei und aufgrund der am beendeten Unterhaltsvorschussperiode zumindest ab diesem Zeitpunkt nicht mehr davon ausgegangen werden könne, dass der Vater gemäß § 8 Abs 1 ZustG weiterhin verpflichtet gewesen wäre, dem Pflegschaftsgericht die Änderung seiner Abgabestelle mitzuteilen, habe das Erstgericht zutreffend die Bestellung eines Zustellkurators nach § 5 Abs 2 Z 1 lit b AußStrG in Erwägung gezogen. Nach ständiger Rechtsprechung setze dies allerdings voraus, dass zunächst in einem amtswegigen Verfahren durch das Gericht erfolglos versucht worden sei, den Aufenthaltsort des Betreffenden zu ermitteln. Es seien dazu zwar keine sehr umfangreichen Erhebungen anzustellen, jedoch seien leicht erreichbare Angehörige, Wohnungsgenossen, Angestellte des Abwesenden usw über dessen Aufenthalt zu befragen.
Das Rekursgericht habe im kurzen Weg vom Erstgericht unterlassene Erhebungen nachgeholt. So habe die Mutter der beiden Minderjährigen im Zuge dieser Erhebungen angegeben, dass sie zuletzt vor einigen Jahren mit dem Vater Kontakt gehabt habe. Sie könne auch keine sonstigen Angehörigen oder Bekannten des Vaters, die über dessen Aufenthalt Bescheid wissen könnten, nennen. Weiters habe das Rekursgericht bei der Schweizer Botschaft in Wien erhoben, dass es in der Schweiz nach wie vor lediglich lokale Melderegister gebe, die nicht untereinander vernetzt seien. Es sei daher nicht vorstellbar, dass private Suchdienste einen bundesweiten Zugriff auf alle Meldedaten hätten. Laut telefonischer Auskunft der Zentralen Ausgleichskasse in Genf sowie der Ausgleichskasse 44 in Montreux bestünden auch keine realistischen Möglichkeiten, über die Sozialversicherung einen aktuellen Arbeitgeber eines in der Schweiz Beschäftigten ausfindig zu machen. Hinsichtlich des Vaters sei lediglich eine beendete Anstellung in einem Hotel in Montreux aus dem Jahr 2007 ersichtlich.
Dem Vorbringen des Rekurswerbers, im Wege eines Rechtshilfeersuchens oder gegen eine Gebührenübernahme von 64 EUR sei auch über eine Internetplattform eine Anfrage über Meldedaten eines im Schweizer Bundesgebiet ansässigen Einwohners jederzeit möglich, hielt das Rekursgericht entgegen, dass der Erfolg solcher Anfragen ohne nähere Kenntnis des vermutlichen Aufenthaltsorts des Vaters als äußerst gering einzustufen sei. Im Übrigen sei gegenüber den an sich durchaus beachtlichen neuen Möglichkeiten des Internets im gegebenen Zusammenhang insofern eine gewisse Zurückhaltung geboten, als die Seriosität der daraus ersichtlichen Angebote und Informationen oft nicht abgeschätzt werden könne. Weiters sei zu berücksichtigen, dass es im vorliegenden Fall lediglich um die Weitergewährung von Unterhaltsvorschüssen gehe und der Vater gegen die Rückersatzansprüche des Bundes noch immer seine allenfalls bestehende mangelnde Fähigkeit zur Leistung des bevorschussten Unterhalts einwenden könne. Es komme auch eine grob fahrlässige Verletzung der ihn nach § 21 UVG grundsätzlich treffenden Mitteilungspflicht mangels positiver Kenntnis von der Weitergewährung der Vorschüsse kaum in Betracht. Die Bestellung eines Zustellkurators für den Vater sei daher nicht zu beanstanden.
Auch die Einwände des Zustellkurators gegen die Weitergewährung der Unterhaltsvorschüsse an die beiden Minderjährigen seien nicht berechtigt. Eine Anhörung des Unterhaltsschuldners vor der Bewilligung von Unterhaltsvorschüssen sei gemäß § 12 UVG nur für den Fall vorgesehen, dass dadurch bestehende Zweifel über das Vorliegen der Voraussetzungen geklärt werden könnten und das Verfahren dadurch nicht verzögert werde. Bei einer Weitergewährung von Vorschüssen gemäß § 18 UVG bedürfe es nur dann einer genaueren Prüfung der Voraussetzungen, wenn Bedenken dagegen bestehen, dass diese weiterhin gegeben seien. Dies sei hier nicht der Fall.
Das Rekursgericht sprach zunächst aus, dass der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei, weil die Entscheidung mit der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs im Einklang stehe bzw in ihrer Bedeutung nicht über den vorliegenden Einzelfall hinaus gehe. Es änderte jedoch in der Folge über Antrag des Rechtsmittelwerbers seinen Ausspruch dahin, dass der ordentliche Revisionsrekurs doch zulässig sei, weil die Frage, inwieweit die Möglichkeiten des Internets zur Ausforschung von Personen unbekannten Aufenthalts heranzuziehen seien, eine über den gegenständlichen Einzelfall hinausgehende Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung darstelle.
Der Zustellkurator beantragt in seinem Revisionsrekurs sinngemäß, die angefochtene Entscheidung dahin abzuändern, dass für den Vater kein Kurator bestellt werde und der Antrag der beiden Minderjährigen auf Weitergewährung der Unterhaltsvorschüsse abgewiesen werde. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Der Jugendwohlfahrtsträger beantragte sinngemäß, dem Rechtsmittel keine Folge zu geben.
Rechtliche Beurteilung
Der Revisionsrekurs ist entgegen dem den Obersten Gerichtshof nicht bindenden Ausspruch des Rekursgerichts (§ 71 Abs 1 AußStrG) mangels Vorliegens einer iSd § 62 Abs 1 AußStrG erheblichen Rechtsfrage nicht zulässig.
Der Rechtsmittelwerber macht im Wesentlichen geltend, es sei keine Zustellung an die zuletzt bekannte Adresse des Vaters in der Schweiz erfolgt. Es wäre auch eine Anfrage im Rahmen eines Rechtshilfeersuchens und nach seinen Recherchen gegen eine Gebührenübernahme in Höhe von 64 EUR auch eine Anfrage über Meldedaten eines im Schweizer Bundesgebiet ansässigen Einwohners über eine Internetplattform jederzeit möglich. Der Umstand, dass das Rekursgericht vom Erstgericht unterlassene Erhebungen „im kurzen Weg“ nachgeholt habe, begründe eine Mangelhaftigkeit des Rekursverfahrens, da der Rechtsmittelwerber dadurch keine Möglichkeit gehabt habe, sich zu den Ergebnissen dieser Erhebungen zu äußern. Die Entscheidung über die Weitergewährung der Unterhaltsvorschüsse sei nichtig, weil sich der Vater dazu nicht habe äußern können. Auch das Vorliegen der sonstigen Voraussetzungen für die Gewährung der Unterhaltsvorschüsse gemäß §§ 3, 4 Z 1 UVG sei nicht geprüft worden.
Diesen Ausführungen ist Folgendes entgegenzuhalten:
1. Einen Mangel des Rekursverfahrens erblickt der Rechtsmittelwerber darin, dass er keine Möglichkeit gehabt habe, sich zu den Ergebnissen der durch das Rekursgericht „im kurzen Weg“ durchgeführten Erhebungen zu äußern. Zu den Revisionsrekursgründen zählt nach § 66 Abs 1 Z 1 AußStrG auch die damit angesprochene Verletzung des rechtlichen Gehörs. Dieser in § 58 Abs 1 Z 1 AußStrG geregelte Anfechtungsgrund wirkt aber nicht mehr wie die Nichtigkeitsgründe nach der ZPO absolut und muss nicht jedenfalls zu einer Aufhebung der mit einem solchen Mangel behafteten Sachentscheidung führen, sondern nur dann, wenn er zum Nachteil des Revisionsrekurswerbers ausschlagen könnte (§ 57 Z 4 AußStrG;7 Ob 64/09a mwN ua). Um diese Prüfung vornehmen zu können, muss daher von einem Revisionsrekurswerber, der die Verletzung seines rechtlichen Gehörs geltend macht, gefordert werden, dass er seine Rüge durch Darlegung der Entscheidungserheblichkeit des Verfahrensverstoßes entsprechend konkretisiert (RIS Justiz RS0123872 [T1]).
1.1 Entgegen diesen Grundsätzen wird der Vorwurf der Verletzung des rechtlichen Gehörs im Revisionsrekurs nur abstrakt geltend gemacht. Der Rechtsmittelwerber zeigt nämlich die Relevanz des von ihm geltend gemachten Verfahrensmangels nicht auf und bestreitet insbesondere auch gar nicht die Richtigkeit der Ergebnisse der vom Rekursgericht durchgeführten Erhebungen. Die geltend gemachte Mangelhaftigkeit des Rekursverfahrens liegt daher nicht vor.
2. Gemäß § 5 Abs 2 Z 1 lit b AußStrG hat das Gericht in einem anhängigen Verfahren von Amts wegen einen gesetzlichen Vertreter (Kurator) zu bestellen, wenn an eine Partei nur durch öffentliche Bekanntmachung zugestellt werden könnte und sie infolge der Zustellung zur Wahrung ihrer Rechte eine Verfahrenshandlung vorzunehmen hätte, insbesondere das zuzustellende Schriftstück eine Ladung enthält. Diese Bestimmung des § 5 Abs 2 Z 1 lit b AußStrG ist dem § 116 ZPO nachgebildet. Wie bereits das Rekursgericht zutreffend ausgeführt hat, setzt die Bestellung eines Kurators nach § 116 ZPO bzw § 5 Abs 2 Z 1 lit b AußStrG voraus, dass vorher erfolglos versucht wurde, den Aufenthalt des Betreffenden zu ermitteln. Eine Verpflichtung, umfangreiche Erhebungen anzustellen, kann dabei allerdings nicht in Frage kommen, jedoch sind leicht erreichbare Angehörige, Wohnungsgenossen, Angestellte des Abwesenden zu befragen. Für sich allein als nicht ausreichend werden die bloße Behauptung des unbekannten Aufenthalts, negative Meldeauskünfte, negative Sozialversicherungsauskünfte oder ein Postfehlbericht erachtet (vgl Stumvoll in Fasching/Konecny 2 ErgBd § 116 ZPO Rz 13 f mwN; RIS Justiz RS0036476 ua). Auch naheliegende Nachforschungen bei ausländischen Behörden können geboten sein, insbesondere wenn vom ausländischen Staat amtsbekannt ist, dass dessen Behörden Meldeanfragen in angemessener Frist beantworten (vgl 1 Ob 301/04b, SZ 2005/56 ua). Sind aufgrund der Sachlage Nachforschungen bzw Erhebungen aber von vornherein wenig aussichtsreich bzw nicht erfolgversprechend, ist eine Vorgangsweise nach den §§ 115 f ZPO auch ohne diese Nachforschungen bzw Erhebungen möglich (vgl Gitschthaler in Rechberger , ZPO 3 § 115 Rz 3 mwN). Welche Erhebungen vor der Bestellung eines Zustellkurators erforderlich sind, ist von den jeweils konkreten Umständen und Verhältnissen abhängig, sodass deren notwendiges Ausmaß regelmäßig eine Frage des Einzelfalls darstellt (vgl 1 Ob 244/05x ua).
2.1 Die Vorinstanzen sind ihrer Verpflichtung zur Vornahme zumutbarer Erhebungen zur Ermittlung des derzeitigen Aufenthalts des Vaters in vertretbarer Weise nachgekommen. Da der Aufenthaltsort des Vaters trotz dieser umfangreichen Erhebungen unbekannt geblieben ist, ist eine Zustellung an den Vater in der Schweiz derzeit nicht möglich. Ebenso ist ein Rechtshilfeersuchen oder eine gebührenpflichtige Anfrage über Meldedaten eines in der Schweiz ansässigen Einwohners über die vom Rechtsmittelwerber genannte Internetplattform nicht erfolgversprechend, weil es nach der Auskunft der Schweizer Botschaft in der Schweiz nach wie vor lediglich lokale Melderegister gibt, die untereinander nicht vernetzt sind. Es sei daher auch nicht vorstellbar, dass private Suchdienste einen bundesweiten Zugriff auf alle Meldedaten hätten. Ausgehend von diesen Erhebungsergebnissen, deren Richtigkeit auch vom Rechtsmittelwerber nicht in Zweifel gezogen wird, erübrigt sich im vorliegenden Fall eine Stellungnahme zu der vom Rekursgericht zuletzt als rechtserheblich beurteilten Frage, inwieweit überhaupt die Möglichkeiten des Internets zur Ausforschung von Personen unbekannten Aufenthalts heranzuziehen sind. Die Rechtsansicht der Vorinstanzen, dass im vorliegenden Fall die Voraussetzungen für die Bestellung eines Zustellkurators nach § 5 Abs 2 Z 1 lit b AußStrG erfüllt sind, stellt daher keine im Einzelfall aufzugreifende Fehlbeurteilung dar.
3. Soweit der Rechtsmittelwerber das Vorliegen der Voraussetzungen für die Weitergewährung der Unterhaltsvorschüsse gemäß §§ 3, 4 Z 1 UVG in Titelhöhe an die beiden Minderjährigen in Zweifel zu ziehen versucht, ist ihm entgegenzuhalten, dass ein Vermögen des Unterhaltsschuldners im Inland, dessen Verwertung einen die laufenden Unterhaltsbeiträge deckenden Ertrag erwarten lässt (vgl § 4 Z 1 UVG), nicht bekannt ist. Ebenso ist ein generelles Anhörungsrecht des Unterhaltsschuldners vor der Gewährung von Unterhaltsvorschüssen nicht vorgesehen. Der Unterhaltsschuldner ist gemäß § 12 UVG nur zu hören, wenn dadurch Zweifel über das Vorliegen der Voraussetzungen geklärt werden können und das Verfahren nicht verzögert wird. Schließlich hat bereits das Rekursgericht im Sinne der ständigen Rechtsprechung darauf hingewiesen, dass die Weitergewährung der Vorschüsse an weniger strenge Voraussetzungen geknüpft ist als die Erstgewährung. Das Kind hat im Wesentlichen bloß zu behaupten, dass die Voraussetzungen, die bei der Erstgewährung angenommen wurden, weiterhin gegeben sind. Das Gericht ist nicht berechtigt, im Zusammenhang mit der Weitergewährung den ursprünglichen Gewährungsbeschluss zu überprüfen, sondern nur, ob abgesehen vom Fall des § 18 Abs 2 UVG die früheren Gewährungsgrundlagen noch gegeben sind (RIS Justiz RS0122248). Eine Änderung der seinerzeitigen Gewährungsgrundlagen wird aber auch vom Rechtsmittelwerber nicht geltend gemacht.
Der Revisionsrekurs ist daher mangels Geltendmachung einer erheblichen Rechtsfrage iSd § 62 Abs 1 AußStrG zurückzuweisen.