OGH 14.12.2011, 15Os117/11m

Rechtssätze

Norm	StGB §28 Abs1
RS0122006	Soweit in früherer Rechtsprechung unter dem Begriff des „fortgesetzten Delikts" (nach Maßgabe zuweilen geforderter, indes uneinheitlich gehandhabter weiterer Erfordernisse) mehrere den gleichen Tatbestand (ob versucht oder vollendet) erfüllende, mit einem „Gesamtvorsatz" begangene Handlungen zu einer dem Gesetz nicht bekannten rechtlichen Handlungseinheit mit der Konsequenz zusammengefasst wurden, dass durch die je für sich selbständigen gleichartigen Straftaten doch nur eine einzige strafbare Handlung begründet würde, hat der Oberste Gerichtshof diese Rechtsfigur der Sache nach bereits mit der Bejahung ihrer prozessualen Teilbarkeit durch die Grundsatzentscheidung SSt 56/88 = EvBl 1986/123 aufgegeben. Seither reduziert er deren Bedeutung auf den unverzichtbaren Kernbereich der der Rechtsfigur zugrunde liegenden Vorstellung, den er als tatbestandliche Handlungseinheit bezeichnet. In der Anerkennung des Fortsetzungszusammenhangs bloß nach Maßgabe tatbestandlicher Handlungseinheiten liegt gezielte Ablehnung einer absoluten Sicht des fortgesetzten Delikts und ein Bekenntnis zur deliktsspezifischen Konzeption. Denn der Unterschied zwischen der Rechtsfigur des fortgesetzten Delikts und der tatbestandlichen Handlungseinheit besteht darin, dass die Rechtsfigur des fortgesetzten Delikts aus dem allgemeinen Teil des materiellen Strafrechts abgeleitet wird, die der tatbestandlichen Handlungseinheit aber gleichartige Handlungen nach Maßgabe einzelner Tatbestände zusammenfasst. Die Kriterien einer Zusammenfassung können demnach durchaus deliktsspezifisch verschieden sein, ohne dass daraus das ganze Strafrechtssystem erfassende Widersprüche auftreten. Von einer tatbestandlichen Handlungseinheit spricht man im Anschluss an Jescheck/Weigend5 (711ff) bei einfacher Tatbestandsverwirklichung, also der Erfüllung der Mindestvoraussetzungen des gesetzlichen Tatbestands, insbesondere bei mehraktigen Delikten und Dauerdelikten (tatbestandliche Handlungseinheit im engeren Sinn) und dort, wo es nur um die Intensität der einheitlichen Tatausführung geht (SSt 56/88), demnach bei wiederholter Verwirklichung des gleichen Tatbestands in kurzer zeitlicher Abfolge, also bei nur quantitativer Steigerung (einheitliches Unrecht) und einheitlicher Motivationslage (einheitliche Schuld), auch wenn höchstpersönliche Rechtsgüter verschiedener Träger verletzt werden, sowie bei fortlaufender Tatbestandsverwirklichung, also der Annäherung an den tatbestandsmäßigen Erfolg durch mehrere Einzelakte im Fall einheitlicher Tatsituation und gleicher Motivationslage, etwa beim Übergang vom Versuch zur Vollendung oder bei einem Einbruchsdiebstahl in zwei Etappen (tatbestandliche Handlungseinheit im weiteren Sinn).
Normen	StGB §28 D StPO §281 Abs1 Z5 A StPO §281 Abs1 Z5a
RS0127374	Mehrere im Rahmen einer tatbestandlichen Handlungseinheit begangene Angriffe stellen eine einzige Tat dar, weshalb mit der bloßen Bekämpfung einzelner Ausführungshandlungen – soweit dadurch die rechtliche Beurteilung nicht tangiert wird – keine für die Schuld- und Subsumtionsfrage entscheidende Tatsache angesprochen wird.
Normen	StGB §21 StGB §22 StGB §23 StPO §281 Abs1 Z11 B StPO §345 Abs1 Z13
RS0118581	Hinsichtlich der für die Sanktionsbefugnis (§ 281 Abs 1 Z 11 erster Fall StPO) entscheidenden Tatsachen lässt die Rechtsprechung neben der Berufung auch eine Bekämpfung mit Verfahrensrüge, Mängelrüge und Tatsachenrüge zu (§ 281 Abs 1 Z 11 erster Fall in Verbindung mit Z 2 bis 5a StPO). Soweit die Gefährlichkeitsprognose nach §§ 21 bis 23 StGB auf ganz bestimmte Erkenntnisquellen gegründet sein muss, ist sie nur dann rechtsrichtig vorgenommen, wenn sie auf sämtlichen der genannten Sachverhaltskriterien basiert. Ist dies nicht der Fall, liegt Nichtigkeit nach § 281 Abs 1 Z 11 zweiter Fall StPO vor. Im Fall einer Maßnahmenanordnung muss bei sonstiger Nichtigkeit aus § 281 Abs 1 Z 11 zweiter Fall StPO die Feststellungsgrundlage so umfassend sein, dass die daran unabdingbar rechtlich gebundene Ermessensentscheidung einer Befürchtung, also die rechtliche Wertung einer hohen Wahrscheinlichkeit abgeleitet werden darf, für die Sachverhaltsannahme, der Rechtsbrecher werde eine oder mehrere bestimmte Handlungen begehen, welche ihrerseits rechtlich als mit Strafe bedroht und entsprechend sozialschädlich (mit schweren beziehungsweise nicht bloß leichten Folgen) zu beurteilen wären.
Normen	StGB §28 D StGB §83 Abs1 StGB §201 StGB §202 StGB §207 StGB §212 StPO §34 Abs2 A StPO §260 Abs1 Z1
RS0120233	Wiederholte Verwirklichung des selben Tatbestandes in kurzer zeitlicher Abfolge (hier des Verbrechens der Vergewaltigung nach § 201 Abs 1 StGB) kann als tatbestandliche Handlungseinheit gesehen werden. Der dogmatische Begriff der „verstärkten Tatbildmäßigkeit" ist überholt.
Normen	SGG nF §12 Abs1 IC SMG §28 Abs1 A SMG §28 Abs2 A SMG §28b
RS0087874	Verschiedene Suchtgifte, mit denen im Zuge eines einheitlichen Tatgeschehens in einer dem § 12 Abs 1 SGG nF entsprechenden Weise verfahren wurde, sind zusammenzurechnen, weil es nach § 12 Abs 1 SGG nF, nur darauf ankommt, ob die einzelnen Suchtgifte insgesamt eine große Menge darstellen. Danach ist eine Aufspaltung in ein Verbrechen nach § 12 Abs 1 SGG nF (in Ansehung von Cannabisharz und Cannabiskraut) einerseits und in ein Vergehen nach § 16 Abs 1 SGG nF (betreffend zwei Gramm Kokain) andererseits verfehlt.
Normen	JGG §5 Z4 StGB §31a Abs1 StGB §36 StPO §260 Abs1 Z1 StPO §260 Abs1 Z2 StPO §281 Abs1 Z10 A StPO §281 Abs1 Z11 B StPO §316 StPO §345 Abs1 Z6 StPO §353 Z2 StPO §410 Abs1
RS0119249	1. Die StPO versteht unter dem Begriff des anzuwendenden Strafsatzes nur die rechtsrichtige Subsumtion. Die "einen bestimmten Strafsatz bedingenden Tatumstände" (§ 260 Abs 1 Z 1 StPO) meinen also nur die Deliktsbeschreibung, nicht aber weitere Strafbarkeitsvoraussetzungen. Auch § 316 StPO zielt mit dem Begriff "Strafsatz" auf die gesetzliche Strafdrohung der strafbaren Handlung ab, der die Tat des Angeklagten subsumiert wurde. Demgemäß sind uneigentliche Zusatzfragen danach, ob der Angeklagte die Tat als Jugendlicher (vergleiche § 5 JGG) oder vor Vollendung des 21. Lebensjahres (§ 36 StGB) begangen hat, nicht zu stellen. 2. Die einen Schuldspruch (§ 260 Abs 1 Z 2 StPO) logisch voraussetzende Frage der Strafbefugnis ist der mit Rüge nach § 281 Abs 1 Z 10 StPO zu bekämpfenden Subsumtion nachgeordnet. Während also eine Beibringung neuer Tatsachen oder Beweismittel, die eine Subsumtion der Tat unter ein milderes Strafgesetz bedingen könnten, zum Gegenstand eines Wiederaufnahmeantrages nach § 353 Z 2 StPO zu machen ist, ist die mit Nichtigkeit nach § 281 Abs 1 Z 11 erster Fall StPO bewehrte, (behauptete) Nichtanwendung des § 5 Z 4 JGG nach § 31a Abs 1 StGB zu beurteilen.
Normen	JGG §1 JGG §4 Abs2 Z1 JGG §5
RS0127375	§ 5 JGG ist eine ausschließlich jugendliche Straftäter privilegierende Sonderbestimmung, deren analoge Anwendung für (junge) Erwachsene, die bloß die Reife (vgl § 4 Abs 2 Z 1 JGG) eines Jugendlichen aufweisen, mangels planwidriger Gesetzeslücke nicht in Frage kommt.
Normen	StPO §281 Abs1 Z4 A StPO §285d Abs1 Z1 StPO §285a Z2
RS0099275	Wird eine von vornherein unmögliche Beweiserhebung - hier: flüchtiger, von den Sicherheitsbehörden nicht ausforschbarer Zeuge - beantragt, mangelt es an einer prozessordnungsgemäßen Antragstellung, weshalb die allein darauf gestützte Verfahrensrüge gemäß § 285d Abs 1 Z 1 StPO in Verbindung mit § 285a Z 2 StPO zurückzuweisen ist.
Normen	JGG §1 Z1 JGG §4 Abs1 StGB §11 A
RS0120816	Aus der normativ festgelegten mangelnden Strafbarkeit Unmündiger (§ 4 Abs 1 JGG) kann nicht geschlossen werden, die auf dem geistigen Niveau Unmündiger stehenden Erwachsenen seien ebenfalls generell diskretions- und dispositionsunfähig. Beim Strafausschließungsgrund des § 4 Abs 1 JGG handelt es sich um eine unwiderlegliche gesetzliche Vermutung fehlender Diskretions- bzw Dispositionsfähigkeit, die auch dann Platz greift, wenn eine unmündige Person das Unrecht der Tat zu begreifen und dieser Einsicht gemäß zu agieren vermag (vgl WK² § 4 JGG Rz 2). Die Regelung des § 4 Abs 1 JGG kommt allerdings nur Personen zugute, deren vierzehntes Lebensjahr noch nicht vollendet ist (§ 1 Z 1 JGG). Nach erreichter Mündigkeit ist stets im Einzelfall das Vorliegen der Voraussetzungen des § 11 StGB zu prüfen.

Entscheidungstext

Kopf

Der Oberste Gerichtshof hat am 14. Dezember 2011 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Danek als Vorsitzenden, die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. T. Solé und Mag. Lendl sowie die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Bachner-Foregger und Dr. Michel-Kwapinski als weitere Richter in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Potmesil als Schriftführer in der Strafsache gegen Andreas F***** wegen des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 zweiter und dritter Fall, Abs 4 Z 3 SMG und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts Feldkirch als Jugendschöffengericht vom 5. Juli 2011, GZ 20 Hv 96/10v-93, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Spruch

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Innsbruck zugeleitet.

Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Text

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Andreas F***** je eines Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 zweiter und dritter Fall, Abs 4 Z 3 SMG (I.A./) und nach § 28a Abs 1 fünfter Fall, Abs 4 Z 3 SMG (I.B./) sowie der Vergehen des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften nach § 27 Abs 1 Z 1 zweiter Fall, Abs 2 SMG (II./) schuldig erkannt.

Danach hat er - soweit für die Entscheidung über die Nichtigkeitsbeschwerde von Relevanz - vorschriftswidrig Suchtgift

I) im bewussten und gewollten Zusammenwirken mit dem abgesondert verfolgten Zoltan F***** in einer das 25-fache der Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge, nämlich

A) zumindest 9 kg Cannabiskraut mit einem Reinheitsgehalt von 4,1 % und 5 kg Heroin mit einem Reinheitsgehalt von 21 % ein- bzw ausgeführt, und zwar

a) Ende August oder Anfang September 2009 2 kg Cannabiskraut (82 Gramm reine Base beinhaltend), indem sie das Suchtgift mit einem PKW von Kosovo nach Österreich schmuggelten;

b) im September 2009 zumindest 2 kg Cannabiskraut (82 Gramm reine Base beinhaltend), indem sie das Suchtgift mit einem PKW von Kosovo nach Österreich schmuggelten;

c) im Oktober 2009 zumindest 5 kg Cannabiskraut (205 Gramm reine Base beinhaltend), indem sie das Suchtgift mit einem PKW von Kosovo nach Österreich schmuggelten;

d) im Oktober 2009 5 kg Heroin (1.050 Gramm reine Base beinhaltend), indem sie das Suchtgift mit einem PKW über einen Grenzübergang in Vorarlberg in die Schweiz bis nach S***** verbrachten und dort an einen unbekannten Abnehmer übergaben;

B) im Oktober 2009 in der Schweiz 5 kg Heroin mit einem Reinheitsgehalt von 21 % - sohin 1.050 Gramm reine Base beinhaltend - durch die unter I./A./d./ genannte Tathandlung einem anderen überlassen.

Rechtliche Beurteilung

Dagegen richtet sich die aus Z 4, 5 und 5a des § 281 Abs 1 StPO erhobene Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten; sie geht fehl.

Der Verfahrensrüge (Z 4; richtig: Z 11 erster Fall iVm Z 4; RIS-Justiz RS0119249, RS0118581) zuwider wurde der Antrag auf Einholung eines „ergänzenden medizinischen psychiatrischen Gutachtens zum Beweis dafür, dass bei dem zum Tatzeitpunkt 20-jährigen Angeklagten eine verzögerte Reife vorliegt und er zum Zeitpunkt der Tat noch die Reife eines 18-jährigen hatte“ (ON 92 S 15), zu Recht abgewiesen, weil es das Erstgericht ohnedies als erwiesen ansah, dass eine verzögerte Reife bei Andreas F***** ausreichend dokumentiert sei (vgl § 55 Abs 2 Z 3 StPO; Ratz, WK-StPO, § 281 Rz 342).

Die in der Rechtsmittelschrift geforderte „verfassungskonforme Auslegung des § 1 Z 2 JGG“ und die daraus wie aus § 4 Abs 2 Z 1 JGG abgeleitete (analoge) Anwendung der Bestimmung des § 5 JGG für (junge) Erwachsene, die die „geistige Reife eines 14 bis 17-jährigen aufweisen“, verbietet schon deren Charakter als ausschließlich den jugendlichen Straftäter privilegierende Sonderregelung. Eine planwidrige Gesetzeslücke, die Voraussetzung einer Analogie wäre, liegt nicht vor (vgl 14 Os 25/06t). Auch der in eventu erhobenen Anregung, nach Art 89 Abs 2 B-VG vorzugehen, konnte daher nicht nähergetreten werden.

Der Antrag auf Vernehmung des Zeugen Vilson D***** (ON 92 S 14) wurde durch den Schöffensenat zu Recht abgewiesen, weil dem genannten Beweisthema (weder Zoltan F***** noch der Angeklagte Andreas F***** hätten mit ihm Suchtgiftgeschäfte getätigt) angesichts der Angaben des Angeklagten, wonach sein Vater nur „Vorverhandlungen“ mit „Willi“ (Vilson D*****) führte (ON 33 S 41) und die Übergabe des Suchtmittels am nächsten Tag „von irgendjemand“ erfolgte (ON 33 S 41 f, vgl auch US 6 oben), keine Relevanz für die Schuldfrage zukam (§ 55 Abs 2 Z 1 StPO).

Das Begehren auf Ausforschung jenes Bekannten des Zoltan F*****, den dieser in S***** in der Schweiz in Anwesenheit seines Sohnes getroffen habe, und dessen Vernehmung zum Beweis dafür, dass ihm im Oktober 2009 kein Suchtgift in Form von 5 kg Heroin übergeben wurde (ON 92 S 14), verfiel ohne Schmälerung von Verteidigungsrechten der Abweisung, weil es bloß auf die - unzureichenden (ON 17 S 2, ON 33 S 45, 49, 55 f, vgl US 10 dritter Absatz) - Angaben des Angeklagten und auf die „objektivierten Daten des Navigationsgeräts“ gestützt wurde, sodass - worauf das Erstgericht (wenngleich entgegen § 238 Abs 3 StPO erst in der Urteilsausfertigung) zutreffend hinwies (US 10) - ein undurchführbarer Beweis vorliegt (RIS-Justiz RS0099275; Ratz, WK-StPO § 281 Rz 339), zumal Personen ohne Namen nicht anhand bloß geographischer Daten ausgeforscht werden können.

Schließlich ist - der Verfahrensrüge zuwider - auch die „Einholung der Erhebungsergebnisse betreffend den Verdacht der angeblichen Übergabe in S***** und die dort erhobenen Örtlichkeiten“ zum Beweis dafür, dass diese mit „den Angaben des Angeklagten nicht in Einklang zu bringen sind, dieser somit keine tatsächliche Erinnerung an die Übergabe bei der Polizei zu Protokoll gab“ (ON 92 S 15), zutreffend unterblieben, weil sich der Antrag mangels Darlegung, welche tatsächlichen Gegebenheiten welchen Depositionen des Beschwerdeführers widersprechen sollten, als bloße Erkundungsbeweisführung darstellt (vgl Ratz, WK-StPO § 281 Rz 330 f).

Mit ihrem gegen den Schuldspruch I./A./a./ gerichteten Vorbringen vernachlässigt die Mängelrüge (Z 5) ebenso wie die Tatsachenrüge (Z 5a), dass das Erstgericht zu I./A./ aufgrund des konstatierten, auf ein das 25-fache der Grenzmenge überschreitendes Suchtgiftquantum gerichteten Additionsvorsatzes (vgl US 3, 4, 11) in sachverhaltsmäßiger Hinsicht nicht von mehreren eigenständigen Taten, sondern von mehreren Angriffen im Rahmen einer tatbestandlichen Handlungseinheit und demgemäß von einer einzigen Tat ausging (vgl RIS-Justiz RS0122006). Angesichts der diesem Urteilspunkt zu Grunde liegenden, die Annahme des § 28 Abs 4 Z 3 SMG nicht tangierenden Suchtgiftmenge spricht sie damit - der Stellungnahme der Generalprokuratur zuwider - keine für die Schuld- oder Subsumtionsfrage entscheidende Tatsache an (vgl 15 Os 105/10w; 15 Os 28/11y).

Die Konstatierung, der Angeklagte habe den PKW von A***** in dem Wissen, dass 5 kg Heroin im Wagen versteckt waren, in Richtung Schweiz gelenkt (US 3), lässt keinen Raum für die Hypothese, der Vater des Angeklagten habe diesem erst nach Passieren der Grenze hievon Mitteilung gemacht. Die von der Mängelrüge behauptete Undeutlichkeit (Z 5 erster Fall) liegt daher nicht vor.

Dass das Erstgericht die tatverfangene Menge an Cannabiskraut (zu Unrecht) einerseits als das 25-fache, andererseits das 10,5-fache die Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigend feststellte, berührt schon angesichts der im Rahmen des - mit hinreichender Deutlichkeit - konstatierten einheitlichen Tatgeschehens (US 3, 4, 11; vgl RIS-Justiz RS0087874) ein- und ausgeführten 5 kg Heroin mit einem Reinheitsgehalt von 21 % - sohin 1.050 Gramm reine Base - keine entscheidende Tatsache (vgl Ratz, WK-StPO § 281 Rz 398 ff), sodass der von der Rüge ins Treffen geführte Widerspruch auf sich beruhen kann (Ratz, WK-StPO § 281 Rz 437).

Z 5a des § 281 Abs 1 StPO will als Tatsachenrüge nur geradezu unerträgliche Feststellungen zu entscheidenden Tatsachen (das sind schuld- oder subsumtionserhebliche Tatumstände, nicht aber im Urteil geschilderte Begleitumstände oder im Rahmen der Beweiswürdigung angestellte Erwägungen) und völlig lebensfremde Ergebnisse der Beweiswürdigung durch konkreten Verweis auf aktenkundige Beweismittel (bei gleichzeitiger Bedachtnahme auf die Gesamtheit der tatrichterlichen Beweiswerterwägungen) verhindern. Tatsachenrügen, die außerhalb dieser Sonderfälle auf eine Überprüfung der Beweiswürdigung abzielen, beantwortet der Oberste Gerichtshof ohne eingehende eigene Erwägungen, um über den Umfang seiner Eingriffsbefugnisse keine Missverständnisse aufkommen zu lassen (RIS-Justiz RS0118780).

Indem die Rüge einzelne Angaben des Angeklagten zu I./A./d./ des Schuldspruchs aus dem Ermittlungsverfahren und der Hauptverhandlung isoliert herausgreift und daraus im Wege eigenständiger Beweiswerterwägungen den Schluss zieht, Andreas F***** habe erst nach Passieren der österreichisch-schweizerischen Grenze von dem Suchtgiftschmuggel und dessen Umfang erfahren, vermag sie keine aus den Akten abzuleitende erhebliche Bedenken gegen die Richtigkeit der dem Ausspruch über die Schuld zugrunde liegenden entscheidenden Tatsachen zu erwecken.

Das in diesem Zusammenhang behauptete Fehlen einer Begründung (Z 5 vierter Fall) der Annahme, der Angeklagte habe bereits in Österreich von dem versteckten Heroin gewusst, liegt schon deshalb nicht vor, weil das Erstgericht ersichtlich aus der ursprünglichen chronologischen Schilderung des Tathergangs durch den Angeklagten, insbesondere seiner Aussage, sein Vater habe ihm während der Fahrt erzählt, dass er Heroin oder Kokain „schmuggle“, und für eine Fahrt je nach Menge 5.000 bis 10.000 Euro bekomme (US 6 iVm ON 33 S 43), ohne Verstoß gegen die Kriterien logischen Denkens und grundlegende Erfahrungssätze ableitete, dass ihm dieses Wissen bereits vor Passieren der Grenze zugänglich wurde.

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher bereits bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO), woraus sich die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts zur Entscheidung über die Berufung ergibt (§ 285i StPO).

Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 390a Abs 1 StPO.

Zusatzinformationen

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Rechtsgebiet	Strafrecht
Schlagworte	Strafrecht
ECLI	ECLI:AT:OGH0002:2011:0150OS00117.11M.1214.000
Datenquelle	RIS – https://www.ris.bka.gv.at \| Judikat (RIS)

Fundstelle(n):
JAAAD-79036