OGH vom 16.06.1993, 7Ob534/93
Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Warta als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Niederreiter, Dr.Schalich, Dr.Tittel und Dr.I. Huber als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Dr.Bernhard Kessler, Rechtsanwalt in Dornbirn, Marktplatz 12, als Masseverwalter im Konkurs über das Vermögen der "R*****, wider die beklagte Partei B*****gesellschaft, ***** vertreten durch Dr.Rudolf Krilyszyn, Rechtsanwalt in Wien, wegen S 3,122.178 sA, infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Innsbruck als Berufungsgerichtes vom , GZ 3 R 314/92-25, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichtes Feldkirch vom , GZ 6 Cg 52/91-19, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Spruch
Der Revision wird nicht Folge gegeben.
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit S 26.149,08 (darin S 4.358,18 Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen vierzehn Tagen zu ersetzen.
Text
Entscheidungsgründe:
Die Beklagte ist eine nach dem BGBl 111/1982 idF BGBl 312/1987 errichtete Beteiligungsfondsgesellschaft. Sie beteiligte sich mit Vertrag vom auf unbestimmte Zeit als stille Gesellschafterin bei der "R***** Gesellschaft mbH (im folgenden R*****) mit einer Einlage von 3 Millionen. Beide Vertragsteile verzichteten auf eine Kündigung vor dem unbeschadet der Möglichkeit einer außerordentlichen Aufkündigung bei Vorliegen wichtiger Gründe, wie der Eröffnung eines Konkurses, eines Ausgleiches bzw wenn wahrscheinlich ist, daß der Konkurs mangels Kostendeckung nicht eröffnet wird, oder falls die der Beteiligungsfondsgesellschaft vorzulegenden Unterlagen nicht den Tatsachen entsprechen. Vereinbart wurde, daß ein wichtiger Punkt jedenfalls vorliegt, wenn der Bundesminister für Finanzen die Zustimmung zur Aufkündigung nach § 14 Abs 7 BFG erteilt (Punkt V Abs 4 des Beteiligungsvertrages). Die R***** erstattete erst mit größeren Verzögerungen und meist über mehrfache Urgenz der Beklagten die vereinbarten Berichte. Ihr kommerzieller Leiter Dr.V***** informierte die beklagte Partei im Herbst 1988 anläßlich seines Ausscheidens von einer drohenden Verlustsituation. Nachdem R***** der Empfehlung der Beklagten, einen neuen kaufmännischen Leiter einzustellen (nicht) zu spät nachkam, erklärte letztere die vorzeitige Aufkündigung unter Rückforderung des Abschichtungsguthabens per . Dieser vorzeitigen Aufkündigung hatte das Präsidium des Aufsichtsrates zugestimmt. Die gleichzeitig beantragte Bewilligung des Bundesministers für Finanzen wurde am der Beklagten unter Berufung auf § 14 Abs 7 BFG erteilt. In diesem Bescheid heißt es u.a. wörtlich: "Auf den Antrag vom wird der B***** AG Wien die Bewilligung......unter folgenden Bedingungen erteilt
1) Die Wiederveranlagung muß sichergestellt sein und hat für die Restlaufzeit zu erfolgen.
2) Die Aufkündigung hat bis zu erfolgen.
3) Die Wiederveranlagung hat innerhalb von vier Wochen ab Zufluß des Erlöses auf Grund der Veräußerung der Beteiligung im Ausmaß von mindestens 90 v.H. des Erlöses zu erfolgen.
4) Der Zeitpunkt der Aufkündigung ist dem BM für Finanzen umgehend mitzuteilen."
Die Bescheidbegründung lautete u.a. wie folgt:
"Wie die B*****-AG glaubhaft darlegte, ist infolge der wesentlichen Änderung der Geschäftsgrundlage ein wichtiger Grund für die Aufgabe der gegenständlichen Beteiligungen gegeben. ....."
Auf Grund eines Schreibens des damaligen Rechtsfreundes der späteren Gemeinschuldnerin richtete die Beklagte an diese am ein Schreiben u.a. mit folgendem Inhalt:
"Betrifft: Vorzeitige Beendigung des Beteiligungsvertrages vom .....
Bezugnehmend auf das Schreiben Ihres Rechtsvertreters DDr.Hubert K***** vom möchten wir Ihnen folgendes mitteilen:
Da Herr DDr.Hubert K***** das Vorliegen einer Kündigungserklärung bezweifelt hat, möchten wir ausdrücklich erklären, daß wir hiemit den o. a. Beteiligungsvertrag gemäß seinem Punkt V Abs 4 außerordentlich kündigen respektive am gekündigt haben.
Den wichtigen Grund für die vorzeitige Kündigung (wesentliche Änderung der Geschäftsgrundlage) haben wir klar und deutlich im Schreiben vom dargelegt und dieses Schreiben ist als Kündigung eindeutig zu verstehen.
In Ergänzung zu diesem Vorbringen möchten wir festhalten, daß laut dem letzten Satz des Punktes V Abs 4 des o.a. Beteiligungsvertrages ein wichtiger Grund zur außerordentlichen Kündigung des Beteiligungsvertrages weiters jedenfalls dann vorliegt, wenn der Bundesminister für Finanzen die Zustimmung zur vorzeitigen Kündigung gemäß § 14 Abs 7 BFG erteilt. Da uns im Bescheid des Bundesministers für Finanzen vom , GZ 23 5705/57-V/13/88, die Bewilligung zur vorzeitigen Aufgabe der Beteiligung an ihrem Unternehmen erteilt wurde, liegt auch der wichtige Grund zur außerordentlichen Kündigung im Sinne des letzten Satzes des Pkt 5 Abs 4 des gegenständlichen Beteiligungsvertrages vor.
In diesem Bescheid wurde uns weiters vom Bundesminister für Finanzen bestätigt, daß der im Schreiben vom genannte Kündigungsgrund der wesentlichen Änderung der Geschäftsgrundlage gegeben ist.
Wir ersuchen Sie daher, das im Schreiben vom angeführte Abschichtungsguthaben im Valuta auf unser Konto .... zu überweisen."
Eine Zustellung des angeführten Bescheides des Finanzministeriums an die spätere Gemeinschuldnerin ist nicht erfolgt. Das Präsidium des Aufsichtsrates der beklagten Partei erklärte sich am mit der vom Vorstand beantragten Kündigung des Beteiligungsvertrages einverstanden. Der gesamte Aufsichtsrat nahm dies in der Sitzung vom einstimmig zur Kenntnis.
Mit der beim Handelsgericht Wien am zu 17 Cg 63/89 eingebrachten Klage machte die Beklagte gegenüber der R***** aus der vorzeitigen Beendigung des Beteiligungsverhältnisses ein Auseinandersetzungsguthaben in Höhe von S 4,534.158,53 s.A. geltend. Die R***** hat das Klagebegehren in diesem Verfahren bestritten und Klagsabweisung beantragt. Am trat Ruhen dieses Verfahrens ein.
Die R***** leistete an die Beklagte nachstehende Zahlungen: Am 29. März, 3.Mai, 29.Mai und je S 200.000, weiters am eine Zahlung über S 2,322.178.
Der letztgenannten Zahlung vom gingen Besprechungen zwischen Angestellten der Beklagten und Gottfried W***** in den Geschäftsräumlichkeiten der Beklagten voraus, die die allfällige Übernahme einer Beteiligung durch ein Unternehmen C***** & W***** zum Inhalt hatten. Im Zuge einer Besprechung am teilte die Angestellte der Beklagten, Dr.Edith W*****, Gottfried W***** mit, daß aus der Kündigung noch ein Betrag von S 2,322.178 offen sei. Dieser Betrag langte am bei der Beklagten ein. Zugleich erhielt sie von der Creditanstalt-Bankverein, Filiale Bregenz, ein mit datiertes Schreiben u.a. mit folgendem Inhalt:
"Wir überweisen heute im Auftrag der Firma R***** Gesellschaft mbH S 2,322.178,06 an Sie zur Abdeckung des oben angeführten Abschichtungsguthabens entsprechend den zwischen Ihnen und der Firma C***** & W***** Gesellschaft mbH geführten Gesprächen.
Diese Überweisung erfolgt unter der Auflage, daß sämtliche Geschäftsanteile, die Sie auf Grund des Beteiligungsvertrages vom an der Firma R***** Gesellschaft mbH halten, aufgelöst werden und damit sämtliche Forderungen gegenüber der Firma R***** Gesellschaft mbH, aus welchem Titel immer, abgegolten sind ...."
Zur Erfüllung der Punkte 1 und 3 des Bescheides des Bundesministeriums für Finanzen vom hat die Beklagte beim Ministerium um Fristverlängerung bis zum angesucht, die auch bewilligt wurde. Innerhalb der verlängerten Frist wurde ein Betrag in Höhe von S 3,000.000 wieder veranlagt.
Mit Beschluß des Landesgerichtes Feldkirch vom wurde zu ***** über das Vermögen der "R***** Gesellschaft mbH mit dem Sitz in *****, (nunmehr im folgenden Gemeinschuldnerin), der Konkurs eröffnet und der Kläger zum Masseverwalter bestellt. Das Konkursverfahren ist nach wie vor anhängig.
Der klagende Masseverwalter begehrt die Unwirksamkeit der Befriedigung der Beklagten durch die zitierten Zahlungen der Gemeinschuldnerin gegenüber den Konkursgläubigern festzustellen und die Beklagte zur Refundierung des Klagsbetrag zu verpflichten. Die Befriedigung der Beklagten im einjährigen Zeitraum vor Konkurseröffnung unterliege der Anfechtung wegen Begünstigung gemäß § 30 KO. Die Beklagte sei durch die erhaltene Zahlung in Höhe der Klagsforderung gegenüber den anderen Gläubigern begünstigt. Insbesondere liege eine inkongruente Deckung vor. Die Beklagte habe zunächst die Kündigung datumsgleich mit dem Antrag auf aufsichtsbehördliche Genehmigung an den Bundesminister für Finanzen ausgesprochen. Sowohl das erste Kündigungsschreiben als auch der Antrag an den Bundesminister für Finanzen datierten vom , sodaß diese Kündigung nicht rechtswirksam erfolgt sei. Aber auch das zweite Kündigungsschreiben der Beklagten vom habe zu keiner rechtswirksamen Beendigung des Beteiligungsverhältnisses geführt, da dem Beteiligungsunternehmen im Verfahren vor dem Bundesministerium für Finanzen keine Parteistellung gewährt worden sei. Der Bescheid vom sei der Gemeinschuldnerin auch nicht zugestellt worden. Auch seien die im Bescheid vom für die Bewilligung zur Aufgabe der Beteiligung genannten Bedingungen zum Zeitpunkt der Kündigung jedenfalls noch nicht "eingetreten" gewesen. Schließlich sei zum Kündigungszeitpunkt auch die gemäß § 14 Abs 6 BFG erforderliche Zustimmung des Aufsichtsrates der Beklagten zur Aufgabe der Beteiligung noch nicht vorgelegen, was gleichfalls die Rechtsunwirksamkeit der ausgesprochenen Kündigung des Beteiligungsverhältnisses zur Folge habe. Unter Geltendmachung des Anfechtungstatbestandes des § 30 Abs 1 Z 2 KO brachte der Kläger weiter vor, daß auf Grund der erweiterten Kontrollrechte, die sich die Beklagte gemäß § 14 BFG habe einräumen lassen, davon auszugehen sei, daß sie über die wirtschaftliche Lage der Gemeinschuldnerin genaustens informiert gewesen sei. Diese Kenntnis hätte zur Folge, daß sich die Beklagte als Mitglied der familia suspecta im Sinne des § 32 KO im Wege der Analogie behandeln lassen müsse. Die Gemeinschuldnerin habe die klagsgegenständlichen Zahlungen nach Eintritt der Überschuldung vorgenommen, insbesondere liege ausgehend von den Bilanzunterlagen der Gemeinschuldnerin im einjährigen Zeitraum vor der Konkurseröffnung eine deutliche Überschuldung vor.
Die Beklagte wendete ein, die Zahlung über S 2,322.178 sei letztlich von dritter Seite erfolgt, da die Korrespondenz über diese Zahlung und sämtliche Besprechungen hierüber ausschließlich mit Gottfried W***** gemeinsam mit Peter C***** geführt worden seien und die Forderung der Beklagten durch die Genannten eingelöst worden sei. Die am ausgesprochene Kündigung sei jedenfalls wirksam geworden. Die Inkongruenz einer Leistung sei ausgeschlossen, wenn wie hier dem Gläubiger ein Befriedigungsanspruch zugestanden sei, der vor Beginn der einjährigen Frist entstanden sei. Da die Kündigung der Gemeinschuldnerin im Jänner 1989 zugegangen und der Konkurs am eröffnet worden sei, sei die einjährige Anfechtungsfrist am Tage der Konkurseröffnung bereits abgelaufen gewesen. Die im Bescheid des Bundesministeriums für Finanzen genannten "Bedingungen" seien Auflagen; Verstöße dagegen könnten zwar Sanktionen nach sich ziehen, sie hätten aber keinerlei Einfluß auf die Rechtskraft des Bescheides. Im übrigen seien sämtliche Auflagen erfüllt worden. Der Aufsichtsrat habe diesem Beschluß des Präsidiums in seiner Sitzung am einstimmig zugestimmt. Eine unternehmenstragende Funktion sei der Beklagten bei der R***** nicht zugekommen, da sie auf Grund des Beteiligungsvertrages keine Zustimmungs-, sondern lediglich Informationsrechte wahrnehmen habe können.
Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Die Beklagte habe zumindest mit ihrem Schreiben vom eine vom Bundesminister für Finanzen zuvor genehmigte und daher rechtswirksame außerordentliche Aufkündigung gegenüber der späteren Gemeinschuldnerin ausgesprochen. Daß letzterer im Verfahren vor dem Bundesminister für Finanzen keine Parteistellung eingeräumt worden sei, ändere nichts an der Wirksamkeit dieser Kündigung, weil nach dem zwischen den Streitteilen geschlossenen Beteiligungsvertrag nur die "Zustimmung" des Bundesministers für Finanzen erforderlich sei. Die im Bescheid der Beklagten auferlegten Bedingungen seien letztlich erfüllt worden. Die Zustimmung des Aufsichtsrates der beklagten Partei zur außerordentlichen Aufkündigung habe auch im Nachhinein erteilt werden können.
Das Berufungsgericht bestätigte mit der angefochtenen Entscheidung dieses Urteil. Es erklärte die Revision für zulässig. Es teilte die Rechtsauffassung des Erstgerichtes über die Rechtswirksamkeit der von der Beklagten ausgesprochenen außergerichtlichen Aufkündigung. Da vertraglich nur die "Zustimmung" des Bundesministeriums für Finanzen zu dieser Auflösungsform vereinbart worden sei, bedürfe es keiner weitergehenden Interpretation des § 14 Abs 7 BFG. Der vom Verfassungsgerichtshof und vom Verwaltungsgerichtshof divergierend gelösten Frage der Parteistellung des Beteiligungsunternehmens und der Beurteilung der unterlassenen Zustellung des Bescheides an die spätere Gemeinschuldnerin komme daher im vorliegenden Fall keine rechtliche Bedeutung zu. Jede andere Interpretation des Gesellschaftsvertrages bzw auch der Bestimmung des § 14 Abs 7 BFG würde diese der Schutzfunktion für die Beteiligungsfondsgesellschaft und letztlich auch für die Genußscheininhaber berauben, da schon beispielsweise Zustellungsprobleme hinsichtlich dieses Bescheides die Möglichkeit einer sachlich gebotenen raschen außerordentlichen Kündigung hinauszögern könnte. Davon abgesehen wäre bzw sei dieser Bescheid auch durch ein ordentliches Rechtsmittel nicht mehr anfechtbar. Nach herrschender Lehre und Rechtsprechung sei die Geschäftsführung allein Sache des Vorstandes der Aktiengesellschaft, auch vom Vorstand ohne Zustimmung des Aufsichtsrates geschlossene Geschäfte seien Dritten gegenüber rechtswirksam. Gehe man aber von der Rechtswirksamkeit der außerordentlichen Aufkündigung per aus, so habe die Beklagte mehr als ein Jahr vor der Konkurseröffnung einen vertraglichen bzw klagbaren materiellen Rechtsanspruch auf Rückzahlung der Beteiligungseinlage erworben. Es liege daher keine inkongruente Deckung vor.
Rechtliche Beurteilung
Die gegen diese Entscheidungen erhobene Revision des Klägers ist nicht berechtigt.
Der Oberste Gerichtshof hat in seiner Entscheidung 8 Ob 14/90 vom (= ecolex 1993, 23 = ÖBA 1993, 229 mit Anm. von Novotny) in einem allerdings nur bedingt vergleichbaren Fall ausgesprochen, daß auch für die Aufkündigung von Beteiligungsverhältnissen nach § 14 Abs 7 BFG der allgemeine Grundsatz gelte, daß das Wirksamwerden der Aufkündigung wegen der mit ihr verbundenen Rechtsfolgen nicht in Schwebe gehalten werden dürfe, weshalb in Übereinstimmung mit den Entscheidungen 8 Ob 9/88 und 8 Ob 1/89 zu fordern sei, daß bei der Aufkündigung einer Beteiligung im Sinne des § 14 Abs 7 BFG der Bewilligungsbescheid des Bundesministers für Finanzen vor dieser Aufkündigung erlassen worden sein muß. Es sei weder der Lehrmeinung Jud-Grünwalds (GesRZ 1988, 152 f und GesRZ 1990, 4) noch auch der Königs (JBl 1989, 533) zu folgen, daß es den Interessen der Genußscheininhaber zuwider laufe, mit der Ausübung des Kündigungsrechtes bis zum Vorliegen der aufsichtsbehördlichen Zustimmung zuzuwarten. Nach den Intentionen des BFG komme den Einlagen der Beteiligungsfondsgesellschaft Eigenkapitalcharakter zu und sei aus diesem Grund gemäß § 14 Abs 2 letzter Satz BFG die Geltendmachung des Rückforderungsrechtes hinsichtlich der Einlagen bzw des Auseinandersetzungsguthabens als Konkursforderung abweichend von der Regel des § 341 Abs 2 HGB ausdrücklich ausgeschlossen. Die Bestimmung des § 14 Abs 2 letzter Satz BFG bezwecke also gerade den Schutz der Konkursgläubiger, die - auf dieses zusätzliche "Eigenkapital" des Schuldners vertrauend - im Insolvenzfall des Schuldners nicht durch das Beteiligungsfondsunternehmen als Gläubiger konkurrenziert werden sollten. Dieser Schutz werde durch die den Beteiligungsfondsgesellschaften in § 14 Abs 7 BFG eingeräumte sofortige Kündigungsmöglichkeit bei wesentlicher Änderung der Geschäftsgrundlagen und ihrem aus dem in § 14 Abs 3 BFG normierten weitgehenden Informationsrechten erfließenden Informationsvorsprung ohnehin stark herabgesetzt, der den Beteiligungsfondsgesellschaften die u.U. noch rechtzeitige Begründung einer Gläubigerstellung ermöglicht, die den übrigen Geschäftsgläubigern nachteilig ist. Der Schutzzweck des § 14 Abs 7 letzter Satz BFG sei also solcherart praktisch ohnehin nur in sehr engen Grenzen erreichbar und dürfe nicht im einseitigen Interesse der Genußscheininhaber auch noch durch eine nicht vertretbare weite Auslegung und großzügige Handhabung der Kündigungsgrundsätze zusätzlich geschmälert werden. Im Sinne der Entscheidung 8 Ob 9/88 stehe im Vordergrund der Grundsatz, daß die Einlage des stillen Gesellschafters als haftendes Kapital vorrangig den Gläubigern im Konkurs des Unternehmensträgers zur Verfügung stehen soll.
Dieser Ansicht hat Nowotny weitestgehend widersprochen (vgl RdW 1992 364 und ÖBA 1993, 234 ff) und gleichzeitig auf die seiner Ansicht nach verfehlte Entscheidung des (wonach dem Beteiligungsunternehmen im Verfahren nach § 14 Abs 7 BFG vor dem Bundesminister für Finanzen Parteistellung zukomme) verwiesen, die das Genehmigungsverfahren nur unzumutbar verlängere. Nowotnys Kritik stützt sich darauf, daß der Zweck des Genehmigungserfordernisses nach § 14 Abs 7 BFG nicht klar sei. Es spreche einiges dafür, daß hier eine nicht glücklich gewählte Regelungstechnik zu den Schwierigkeiten beitrage. Es sei verständlich, daß das vorzeitige Aufgeben einer Beteiligung der Genehmigung des Bundesministers für Finanzen unterstellt werde; denn nicht einmal im Einvernehmen zwischen Fonds und Beteiligungsunternehmer solle die zehnjährige Mindestbindungsdauer als wesentlicher Eckpfeiler des Gesetzes unterlaufen werden können. Die vorzeitige Kündigung aus wichtigen Gründen sollte aber dadurch nicht ausgeschlossen werden, weshalb für diese Fallgruppe angeordnet worden sei, daß hier jedenfalls die Genehmigung zu erteilen ist. Damit sei sichergestellt, daß für das Erteilen der behördlichen Genehmigung ausschließlich die gesellschaftsrechtlichen Voraussetzungen für die außerordentliche Kündigung maßgeblich seien. Es werde lediglich der gerichtlichen Kontrolle als zusätzliches Element die behördliche Kontrolle vorgeschaltet, deren Zweck im Hinblick auf die Förderungsziele des BFG vor allem darin zu ersehen sei, eine einvernehmliche oder "quasi einvernehmliche" (nämlich durch Behaupten eines wichtigen Grundes, der von der anderen Seite nicht bestritten wird) Auflösung vor Ablauf der Mindestveranlagungsdauer von zehn Jahren zu unterbinden. Nowotny stimmt der Auffassung, daß die Fondsbeteiligung Eigenkapitalcharakter im Beteiligungsunternehmen habe, nur im Ergebnis zu, weil das Entfallen des vor Konkurseröffnung bereits entstandenen Abschichtungsanspruches in einem unauflösbaren Widerspruch zu dem gesetzlich vorgesehenen außerordentlichen Kündigungsrecht im Falle der nachhaltigen Ertragslosigkeit stünde. Der Gesetzgeber habe sehenden Auges im BFG zwei widersprüchliche Zielsetzungen verfolgt, nämlich einerseits für Unternehmen neues Eigenkapital zur Verfügung zu stellen, andererseits aber die Investoren (Genußscheininhaber) nicht mit dem vollen Risiko klassischer Eigenkapitalformen zu belasten. Es sei nicht legitim, wenn die kritisierte Entscheidung (8 Ob 14/90) versuche, über eine strenge Auslegung der Kündigungsvorausetzung des § 14 Abs 7 BFG die im BFG zugunsten der Anleger ausfallende Interessenabwägung zu korrigieren. Das Erfordernis der Genehmigung der außerordentlichen Kündigung durch den Bundesminister für Finanzen diene nicht dem Vertrauensschutz von Gläubigern. Aufgrund der klaren Gesetzeslage müsse bei stillen Fondsbeteiligungen gerade in einer wirtschaftlich kritischen Situation mit der vorzeitigen Aufkündigung und Fälligstellung gerechnet werden. Gläubigerinteressen dürften bei der Genehmigungsentscheidung des Bundesministers für Finanzen keine Rolle spielen, da eben kraft ausdrücklicher gesetzlicher Anordnung die Bewilligung zur Kündigung zu erteilen sei. Ebenso sei weder bei der Begründung noch bei Beendigung der Beteiligung eine auf Gläubigerschutz ausgerichtete Publizität vorgesehen. Der Begriff Eigenkapital sei derartig vielschichtig, daß er nur in seinem jeweiligen Zusammenhang konkretisierbar sei; es stehe außer Frage, daß der Geschäftsherr stille Beteiligungen, die am Verlust nicht teilhaben, als Fremdkapital auszuweisen habe.
Nach Auffassung des erkennenden Senates ist aber die strittige Zuordnung der Fondsbeteiligung zum Eigenkapital des Beteiligungsunternehmens nicht streitentscheidend. Vielmehr ist davon auszugehen, daß der Gesetzgeber mit der Verankerung eines außerordentlichen Kündigungsrechtes der Beteiligungsfondsgesellschaft dieser einen Abschichtungsanspruch vor Konkurseröffnung und damit ein Befriedigungsrecht ihrer Forderung vor oder im Konkurs verschaffen wollte. Die Auffassung der Entscheidung 8 Ob 14/90, daß die Bewilligung der außerordentlichen Kündigung durch den Bundesminister für Finanzen bereits vor Ausspruch der Kündigung erteilt werden muß, um dieser Rechtswirksamkeit zu verleihen, ergibt sich schon aus dem Gesetzeswortlaut, der diese Zustimmung den anderen wichtigen Gründen, die in § 14 Abs 7 BFG als Voraussetzung für die Kündigung genannt sind, gleichstellt. Diese Ansicht kommt auch inhaltlich der Lehrmeinung Nowotnys nahe, wonach vor einer gerichtlichen Kontrolle eine behördliche Kontrolle deswegen vorgeschaltet werden sollte, um ein Unterlaufen der zehnjährigen Mindestbeteiligungsdauer durch ein mißbräuchliches Zusammenwirken (quasi einvernehmliches Übereinkommen) zwischen Beteiligungsfondsgesellschaft und dem Beteiligungsunternehmen zu verhindern (vgl Nowotny ÖBA 235). Inwieweit eine vertragliche Regelung im vorliegenden Fall die gesetzliche Vorschrift des § 14 Abs 7 BFG überhaupt ändern kann, braucht daher nicht weiter untersucht zu werden.
Zuzustimmen ist der Meinung Nowotnys, daß die einem Beteiligungsunternehmen vom Verwaltungsgerichtshof im Verfahren vor dem Bundesminister für Finanzen zugebilligte Parteistellung (ein Fall der Bindung iSd § 11 AHG liegt nicht vor) nichts an der Rechtswirksamkeit einer bereits ausgesprochenen außerordentlichen Aufkündigung ändert, dies auch dann wenn die Zustimmung des Bundesministers für Finanzen ohne vorherige Anhörung des Beteiligungsunternehmens erfolgt ist. Da der Bundesminister für Finanzen einzige Instanz ist, ändert die Möglichkeit eines außerordentlichen Rechtsmittels durch Beschwerde an den VwGH nichts mehr daran, daß mit dem Zugang des Bewilligungsbescheides beim Fonds eine außerordentliche Kündigung rechtswirksam ausgesprochen werden kann. Die Möglichkeit, daß im Rahmen einer Verwaltungsgerichtshofsbeschwerde des Unternehmens dieser aufschiebende Wirkung zuerkannt werden kann (§ 30 Abs 2 VwGG), hat nur theoretische Bedeutung, da auch bei Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung diese nur ex nunc eintritt, sodaß eine vorher zugegangene Kündigung davon nicht betroffen wird. Schließlich hat im vorliegenden Fall das Beteiligungsunternehmen (die spätere Gemeinschuldnerin) die von der Beklagten ausgesprochene außerordentliche Aufkündigung, wenn auch innerhalb eines Jahres vor der Konkurseröffnung akzeptiert, alle anfänglich dagegen erhobenen Einwendungen fallen gelassen und Zahlung geleistet. Wie aus der Klagebeantwortung des Beteiligungsunternehmens zu 17 Cg 63/89 des Handelsgerichtes Wien hervorgeht, war dem Beteiligungsunternehmen die zitierte Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes bekannt, es hat aber seine Ankündigung, eine Bescheidzustellung zu erwirken, nicht in die Tat umgesetzt, sondern in der Folge der Rechtsansicht der Beklagten Rechnung getragen. Der klagende Masseverwalter vermag auch nicht darzulegen, daß die geltend gemachten wichtigen Gründe für die außerordentliche Aufkündigung gar nicht vorlagen, sondern beschränkt sich auf den Vorwurf eines Formalmangels. Da nach den Feststellungen des Erstgerichtes Gründe für die außerordentliche Aufkündigung vorlagen, hätte eine Beiziehung des Beteiligungsunternehmens beim Verfahren nach § 14 Abs 7 BFG die Bewilligung des Bundesministers für Finanzen zur außerordentlichen Aufkündigung kaum verhindern können.
Unberechtigt ist auch der Einwand, die außerordentliche Aufkündigung sei mangels vorhergehender Zustimmung des Aufsichtsrates der Beklagten unwirksam. Nach ständiger Rechtsprechung und herrschender Lehre (vgl zusammenfassend: Schiemer Aktienrecht, 408) ist gegen eine nachträgliche eingeholte Zustimmung des Aufsichtsrates dann nichts einzuwenden, wenn die Dringlichkeit des Handelns zu einer vorgehenden Zustimmung keine Zeit läßt. Die nachträglich eingeholte Zustimmung des Aufsichtsrates ändert daher nichts an der Gültigkeit der vom Vorstand bereits ausgesprochenen Maßnahme. Will man das Instrument einer außerordentlichen Aufkündigung im Sinne des § 14 Abs 7 BFG, wie das Wort "außerordentlich" hinweist, als Notmaßnahme in all jenen Fällen verstehen, in denen klar ist, daß eine weitere Aufrechterhaltung des Beteiligungsverhältnisses der Beteiligungsfondsgesellschaft unzumutbar ist, dann kommt einer solchen Maßnahme schon nach ihrer Natur stets Dringleichkeit zu, um einen Schaden abwenden zu können.
Dem Einwand des Klägers, im Kündigungszeitpunkt seien die im Bescheid des Bundesministers für Finanzen gestellten Bedingungen noch nicht erfüllt gewesen, kommt keinerlei Bedeutung zu. Der Zweck dieser Auflagen liegt allein im Schutz der Anleger, daß heißt, daß das aus der Auflösung wiedererlangte Kapital wieder einer neuen dem Gesetz entsprechenden Beteiligung zugeführt werden muß. An der Erfüllung dieser Bedingungen steht dem früheren Beteiligungsunternehmen keinerlei Rechtsschutzinteresse zu. Die Auflagen stehen auch mit dem Vorliegen der wichtigen Kündigungsgründe für die außerordentliche Aufkündigung in keinerlei Zusammenhang.
Geht man aber von einer rechtswirksamen Aufkündigung des Beteiligungsverhältnisses per aus, so hat die beklagte Partei vor dem Beginn der Jahresfrist des § 30 KO einen gerichtlich durchsetzbaren Anspruch auf Auszahlung ihres Abschichtungskapitals erworben. Damit lag eine kongruente Sicherstellung vor (vgl 7 Ob 744/83). Die Zahlung des Klagsbetrages durch die spätere Gemeinschuldnerin innerhalb der Jahresfrist der zitierten Bestimmung ist daher nicht anfechtbar (vgl König Anfechtsrecht nach der KO2 RZ 241). Der Revision des Klägers war der Erfolg zu versagen.