S. 2988. Der Handel mit Software als Reseller

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Im Bereich des Softwarevertriebs greifen die Hersteller von Software auf unterschiedliche Vertriebsmodelle zurück. Dabei ist einerseits die Überlassung im Direktvertrieb denkbar, wo der Softwarehersteller unmittelbarer Vertragspartner des Endkunden ist. Andererseits ist ein Softwarevertrieb über Dritte, etwa im Rahmen eines gestuften Vertriebs über eine Händlerkette, möglich.

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Beim Vertrieb von Software greifen vor allem größere Softwarehersteller auf Vertriebspartner zurück. Dieser Vertriebspartner steht dabei zwischen dem Softwarehersteller und dem (End-)Kunden. Dabei erbringen Partner über den Vertrieb der Software hinaus auch andere IT-Dienstleistungen wie die Implementierung der Software oder den First-Level-Support. In diesem Kapitel werden die wichtigsten Aspekte typischer Software-Vertriebsmodelle beleuchtet.

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Die Vertriebspartner werden in der Praxis pauschal als „Reseller“ bezeichnet. Juristisch betrachtet ist diese Bezeichnung nicht präzise und sogar irreführend. In den seltensten Fällen „verkauft“ (iSd § 1053 ABGB) der Vertriebspartner nämlich die Software der Hersteller. Nachdem das Verwertungsrecht an der Software regelmäßig nur zeitlich befristet eingeräumt wird, vertreiben die Vertriebspartner in der Regel vielmehr Software-Mietverträge. Generell sind die Software-Vertriebsmodelle stark durch den angloamerikanischen Rechtsraum geprägt. In Einzelfragen, etwa zum Einsatz von End-User-Licence-Agreements beim Vertragshändlervertrag, lassen sich diese nur schwer in Einklang mit der österreichischen Rechtsordnung bringen. Vor diesem Hintergrund sowie der praktisch sehr hohen Relevanz ist es durchaus erstaunlich, dass sowohl in Österreich als auch Deutschland wenig Rechtsprechung zu spezifischen software-vertriebsrechtlichen Themen existiert.

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Generell lassen sich die meisten Softwarevertriebsverträge in zwei Vertragstypen aufteilen. den Handelsvertretervertrag einerseits und den Vertragshändlervertrag andererseits. In der Praxis vermischen sich diese beiden Typen jedoch. So ist etwa die „Mischform“ geläufig, dass der Vertrieb der Software nach dem Vertragshändlermodell erfolgt und der Abschluss eines Wartungsvertrages mit dem Endkunden nach dem Handelsvertretermodell.

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Aus der Sicht des Anwenders bestehen besondere Schwierigkeiten dort, wo Hersteller und Händler auseinanderfallen und der Hersteller mangels entsprechendem Schuldverhältnis nicht Vertragspartner des Endabnehmers wird. In diesem Fall beschränkt sich die Haftung des Herstellers regelmäßig auf den deliktischen Bereich, es kommt zu einer deutlichen Verschlechterung der Rechtsposition des Erwerbers. Sofern der Anwender gegen einen der beiden Vertragspartner Ansprüche aus einem Vertrag hat, wird aufS. 299grund des Subsidiaritätsprinzips kein Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter angenommen. Der Anwender kann einen etwaigen Erfüllungsgehilfen des Vertragspartners nicht im Wege eines „Sprungregresses“ in Anspruch nehmen.

8.1. Die Handelsvertreter-Variante

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Das Wesen eines Handelsvertretervertrages entspricht einem Vermittler-Modell. Der Vertrag zur Nutzung der Software kommt daher zwischen dem Kunden und dem Softwarehersteller zustande. Der Vertriebspartner hingegen vermittelt nur, was auch entsprechend gewerberechtlich zu würdigen ist. Er agiert dabei als selbstständiger Gewerbetreibender. Wenn der Handelsvertreter hingegen nach dem Gesamtbild der Vertragsgestaltung und der tatsächlichen Handhabung des Vertrages abhängig und weisungsgebunden arbeitet, wenn etwa Arbeitszeiten und -ort, ein Tagesplan und der genaue Inhalt seiner Arbeit vorgegeben ist und er kein unternehmerisches Risiko trägt, ist der Reseller nicht selbstständig, sondern ein Angestellter. Für ihn gelten die normalen arbeitsrechtlichen Regelungen. Teilweise wird auch die Qualifikation des „echten“ Handelsvertreters verwendet. Ein solcher echter Handelsvertreter wäre anzunehmen, wenn der Softwarehersteller das typische Geschäftsrisiko und die Lasten, wie etwa die Kosten für Werbung oder Messeauftritte, trägt.

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Der Handelsvertreter ist im Verhältnis zum Kunden kein Vertragspartner. Der Handelsvertreter verpflichtet sich vielmehr lediglich, gegen Erhalt einer Provision einen Vertrag im Namen des Softwareherstellers abzuschließen. Der Handelsvertreter agiert daher im fremden Namen und auf fremde Rechnung. Daraus folgt auch, dass der Vertriebspartner regelmäßig nicht für etwaige Mängel in der Software gegenüber dem Kunden haftet. Der Kunde hat sich in diesem Fall vielmehr an seinen Vertragspartner zu wenden, also den Softwarehersteller. Bei Einschaltung eines Handelsvertreters bleibt das Unternehmensrisiko daher beim Softwarehersteller. In diesem Zusammenhang ist es wichtig, dass der Handelsvertreter darauf hinweist, dass die Lizenzbedingungen (End-User-Licence-Agreement) des Softwareherstellers zur Anwendung gelangen.

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Der Handelsvertreter hat insgesamt primär Markterschließungs-, Marktbeobachtungs- und Kundenberatungsfunktion und dient mithin als reines Bindeglied zwischen dem Softwarehersteller und Kunden. Das Handelsvertreter-Modell bietet sich dann an, wenn der Hersteller Interesse an einer engen Kundenbindung hat und er dem Vertragspartner nicht die Kontrolle der Endkundenbeziehung überlassen möchte. Handelsvertreterverträge unterliegen dabei in vielfacher Hinsicht rechtlichen Restriktionen. Die Vertragsgestaltungsfreiheit wird insbesondere durch das Handelsvertretergesetz beschränkt. Der EuGH hat entschieden, dass der Begriff „Verkauf von Waren“ im Sinne S. 300der Handelsvertreter-RL dahin auszulegen ist, dass er die elektronische Lieferung eines Computerprogramms an einen Kunden gegen Bezahlung einschließen kann, wenn diese Lieferung durch die Erteilung einer unbefristeten Lizenz zur Nutzung des Programms ergänzt wird.

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Generell lässt sich festhalten, dass das Handelsvertreter-Modell weniger komplex ist als das Vertragshändler-Modell. Ob das Vertriebsmodell letztendlich als Handelsvertretervertrag oder Vertragshändlervertrag ausgestaltet wird, ist stets einzelfallabhängig und hängt nicht zuletzt damit zusammen, welches unternehmerische Risiko sich der Vertriebspartner aufbürden möchte. Je nach seiner Interessenlage wird sich der Softwarehersteller für das wohl eher konservative und stärker gesetzlich geregelte Handelsvertreter-Modell oder das flexiblere und ihm mehr Haftungsfreiheit gewährende Vertragshändler-Modell entscheiden.

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Zu den Vorteilen des Handelsvertreter-Modelles aus der Sicht des Handelsvertreters ist zu zählen, dass das Vertragsverhältnis unmittelbar zwischen dem Kunden und dem Softwarehersteller besteht. Etwaige Konflikte sind daher für den Vertriebspartner – rein rechtlich betrachtet – ohne Relevanz. Der Softwarehersteller trägt daher das volle rechtliche und unternehmerische Risiko. Als Nachteil ist zu nennen, dass der tatsächliche Vertragsabschluss in der Regel nicht durch den Vertriebspartner erfolgt. Er muss daher hoffen, dass sich der Kunde und der Softwarehersteller einigen werden. Generell ist der Vertriebspartner stark von der Leistung des Softwareherstellers abhängig. Darüber hinaus bestehen beim Handelsvertreter-Modell typische Risiken des Vermittlungsgeschäftes wie Unstimmigkeiten bei der Provisionsberechnung, Probleme beim Cashflow-Management und dem zwingenden Ausgleichsanspruch im Sinne des § 24 Handelsvertretergesetzes.

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Demnach hat der Vertriebspartner gegenüber dem Softwarehersteller in gewissen Fällen einen Ausgleichsanspruch, wenn er sich für den Softwarehersteller verdienstlich gemacht hat, indem er diesem neue Kunden vermittelt hat. Der Ausgleichsanspruch beträgt mangels einer für den Handelsvertreter günstigeren Vereinbarung höchstens eine Jahresvergütung, die aus dem Durchschnitt der letzten fünf Jahre errechnet wird. Hat das Vertragsverhältnis weniger als fünf Jahre gedauert, so ist der Durchschnitt der gesamten Vertragsdauer maßgeblich. Im Falle eines Handelsvertreter-Modells stellt sich die Frage, ob der Vertriebspartner lediglich zur Vermittlung befugt ist, oder ob dieser auch den Softwarehersteller rechtgeschäftlich vertreten darf. Im letztgenannten Fall dürfte er den Vertrag mit den Endkunden im Namen des Softwareherstellers abschließen. Das Risiko bei einem solchen Abschlussvertreter ist, dass mit einer derartigen Handlungsvollmacht stets auch ein Missbrauchsrisiko einhergeht.

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Ein häufiger Streitpunkt im Zusammenhang mit Handelsvertreterverträgen ist, ob das provisionsauslösende Ereignis eingetreten ist oder nicht. Eine besondere Rolle spielen in diesem Zusammenhang sogenannte „Pay-when-paid-Klauseln“. Hiernach erhält der S. 301Vermittler erst dann seine Provision, wenn der Softwarehersteller das Entgelt vom Kunden erhalten hat. Grundsätzlich entsteht der Anspruch auf Provision mit der Rechtswirksamkeit des vermittelten Geschäfts zwischen dem Softwarehersteller und dem Kunden, wenn und soweit (i) der Softwarehersteller das Geschäft ausgeführt hat oder (ii) der Softwarehersteller nach dem Vertrag mit dem Kunden das Geschäft hätte ausführen sollen oder (iii) der Kunde das Geschäft durch Erbringung seiner Leistung ausgeführt hat. Der Provisionsanspruch entfällt jedoch, wenn und soweit feststeht, dass der Vertrag zwischen dem Kunden und dem Softwarehersteller nicht ausgeführt wird, und dies nicht auf Umständen beruht, die vom Softwarehersteller zu vertreten sind. Bei Zahlungsverzug des Kunden hat aber der Softwarehersteller nachzuweisen, alle zumutbaren Schritte unternommen zu haben, um den Kunden zur Leistung zu veranlassen.

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Die übliche Vergütung des Handelsvertreters ist die Provision. Was die Höhe der Vergütung angeht, ist es in der Regel ratsam und auch üblich, einen festen Prozentsatz zu vereinbaren.

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Bei der Berechnung der Provisionsansprüche hat der Handelsvertreter das Recht, vom Softwarehersteller zur Nachprüfung des Betrages der ihm zustehenden Provisionen einen Buchauszug sowie alle relevanten Auskünfte zu verlangen.

8.2. Die Vertragshändler-Variante

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Demgegenüber ist der Vertragshändlervertrag (häufig auch als „Eigenhändler“, „Reseller“ oder „Distributor“ bezeichnet) dadurch gekennzeichnet, dass der Vertriebspartner gegenüber dem Kunden im eigenen Namen und auf eigene Rechnung handelt. Der Vertragshändler ist Vertragspartner seiner Kunden und haftet diesen für Mängel an der Software. Spezielle gesetzliche Regelungen für den Vertragshändler gibt es nicht. Das „Vertragshändlerrecht“ ist durch Rechtsprechung und Vertragspraxis geprägt. In der Rechtsprechung und Schrifttum haben sich die folgenden Eigenschaften zur Identifizierung des Vertragshändlers herausgebildet:

• Er ist frei in der Preisgestaltung;

• er übernimmt regelmäßig Werbemaßnahmen für das Softwareprodukt;

• er hat bzw erarbeitet sich einen eigenen Kundenstamm;

• das Vertragsverhältnis hat Dauerschuldcharakter;

• S. 302der Vertragshändler agiert auf eigene Rechnung und im eigenen Namen;

• der Vertragshändler ist in die Verkaufsorganisation des Softwareherstellers eingebunden.

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Er ist damit Vertragspartner des Endkunden und überlässt als solcher auch die Software. Zwischen dem Softwarehersteller und dem Endkunden kommt nur ein direktes Vertragsverhältnis zustande, wenn ein direkter Wartungsvertrag abgeschlossen werden sollte. Oftmals wird der Wartungsvertrag vom Vertragshändler, der hierbei dann nur als Handelsvertreter auftritt, vermittelt. Dazu muss der Vertriebspartner einerseits mit dem Softwarehersteller eine entsprechende Vertriebsvereinbarung über den Erwerb der zu vertreibenden Software und der entsprechenden Verwertungsrechte treffen und andererseits mit dem Kunden einen Vertrag über die Überlassung und Lizenzierung der Software schließen. Urheberrechtlich betrachtet ist es entscheidend, dass eine ununterbrochene Kette von Rechtseinräumungen gebildet wird: Der Softwarehersteller räumt dem Vertragshändler Rechte ein, aufgrund derer wiederum der Vertragshändler seinen Endkunden Rechte einräumt. Während der Handelsvertreter einen Umsatz über eine Provision generiert, erzielt der Vertragshändler seinen Gewinn durch eine Gewinnmarge zwischen Einkaufspreis und dem Verkaufspreis der Software. Hinsichtlich des Verkaufspreises wird der Softwarehersteller dem Vertragshändler regelmäßig keine festen, endgültigen Preise verbindlich vorschreiben können.

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Aus der Sicht des Softwareherstellers liegt ein wesentlicher Vorteil des Vertragshändler-Modells darin, dass ihm der mit dem Abschluss und der Durchführung von Endkundenverträgen verbundene Aufwand erspart bleibt. Dies kann sich auch aus logistischen Gründen anbieten, wenn der Softwarehersteller nicht mit lokalen Sprachen oder Geschäftsgebarungen vertraut ist. Zudem musss sich der Softwarehersteller nicht mit dem teilweise zwingenden Handelsvertretergesetz auseinandersetzen. In diesem Zusammenhang ist jedoch darauf hinzuweisen, dass einige Regelungen des Handelsvertretergesetzes analog auch für den Vertragshändler gelten. Je intensiver der Vertragshändler in das Vertriebskonstrukt des Herstellers eingebunden ist, umso mehr kommt eine analoge Anwendung der Vorschriften über den Handelsvertreter auf das Rechtsverhältnis zwischen dem Softwarehersteller und dem Vertragshändler in Betracht.

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Bei der Variante des Vertragshändlers verpflichtet der Softwarehersteller den Vertriebspartner regelmäßig, dessen End-User-License-Agreement gegenüber dem Endkunden zu vereinbaren. Diese gängige Praxis ist rechtlich durchaus kritisch zu betrachten. Vertragspartner des Kunden ist schließlich der Vertragshändler, weshalb fraglich ist, inwiefern sich der Softwarehersteller in dieses bilaterale Vertragsverhältnis hineindrängen darf. Besonders problematisch ist dies dann, wenn der Endkunde initial das Vertragsverhältnis mit dem Vertragshändler eingeht und erst in einer späteren Phase zur Akzeptanz der End-User-License-Agreements gedrängt wird. Die Einbeziehung des End-User-License-Agreements kann besonders dann von Relevanz sein, wenn sich der Softwarehersteller das vertragliche Recht eines Audits sichern möchte.

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Der Reseller wird zudem gut beraten sein, sich ausdrücklich die Zustimmung zur Vermietung der Software im Rahmen eines SaaS-Modells einräumen zu lassen. Erfolgen Bearbeitungen der Software seitens des Resellers, etwa um die Software auf die individuellen Anwenderwünschen anzupassen, ist zudem die Einräumung eines Bearbeitungsrechtes erforderlich – dies zumindest dann, soweit die Bearbeitung über die (engen) Ausnahmen des § 40d UrhG hinausgeht.

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Die gravierend negative Konsequenz für den Vertragshändler ist, dass dieser dem Kunden gegenüber haftungs- und gewährleistungspflichtig ist. Der Vertragshändler hat lediglich Rückgriffsansprüche gegenüber dem Softwarehersteller. Insbesondere sollte der Vertragshändler darauf achten, dass bei der Weitergabe der Software etwaige Open-Source-Lizenzbedingungen eingehalten werden. Wenn der Vertragshändler beim Vertrieb von Open-Source-Software mit dem proprietären Quellcode der Software verbindet, kann es zu Rückwirkungen auf das Vertriebsverhältnis kommen. Es kann daher Sinn machen, den Vertragshändler zu verpflichten, für genügend Trennung zu sorgen, damit nicht etwa der Copyleft-Effekt abstrahlt.

8.3. Zentrale Aspekte eines Software-Vertriebsvertrages

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In der Folge soll auf die in der Praxis wichtigsten Klauseln eines Software-Vertriebsvertrages eingegangen werden. Ein zentraler Punkt des Software-Vertriebsvertrages ist, ob der Vertriebspartner exklusiv für einen Softwarehersteller agiert oder aber der Vertriebspartner auch andere Softwarehersteller in sein Vertriebs-Portfolio aufnehmen darf. Diese Entscheidung hat für den Vertriebspartner freilich weitgehende Konsequenzen und sollte wohl überlegt sein. Unkritischer aus der Sicht des Vertriebspartners wäre hingegen, seinen Vertriebsbereich auf ein bestimmtes Territorium, eine bestimmte Branche oder einen bestimmten Kundenkreis einzuschränken. Wenn der Handelsvertreter ausdrücklich für ein bestimmtes Gebiet oder einen bestimmten Kundenkreis als alleiniger Vertreter bestellt wurde, so gebührt ihm im Zweifel die Provision auch für solche Geschäfte, die ohne seine Mitwirkung während der Dauer des Vertragsverhältnisses durch den Unternehmer oder für diesen mit der zum Gebiet oder zum KundenS. 304kreis des Handelsvertreters gehörigen Kundschaft geschlossen werden. Aus der Sicht des Softwareherstellers kann es sinnvoll sein, sich den Abschluss mit bestimmten Kunden vorzubehalten.

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Üblich ist auch die Vereinbarung eines Wettbewerbsverbotes für die Dauer der Vertragsbeziehung sowie für eine gewisse Zeit nach deren Beendigung. Hinzuweisen ist jedoch darauf, dass gemäß § 25 Handelsvertretergesetz eine Vereinbarung unwirksam ist, wenn dadurch der Handelsvertreter nach Beendigung seiner Erwerbstätigkeit beschränkt wird.

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Denkbar, wenn auch sehr ungewöhnlich, ist eine Vereinbarung, wonach dem Vertriebspartner ein Recht eingeräumt wird, Modifikationen an der Software vorzunehmen. Eine derartige Vereinbarung ist aber regelmäßig keine Option für den Softwarehersteller, da dieser den Quellcode seiner Software nicht offenlegen möchte. Durch spezielle Schulungen beim Softwarehersteller kann es der Vertriebspartner aber unter Umständen erreichen, als Partner („Premium-Partner“) besonderer Qualifikationen zertifiziert zu werden, als solcher Wartungsverträge selbst mit dem Kunden abzuschließen oder das Recht zur Erstellung von Modifikationen zu erhalten.

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Regelmäßig wird es geboten sein, dem Vertriebspartner die erforderlichen Rechte zur Nutzung der Marke(n) des Softwareherstellers einzuräumen. Aus der Sicht des Softwareherstellers bieten sich weiters folgende Konkretisierungen bzw Ergänzungen an:

• Verpflichtung zur Einhaltung von Preisen, Konditionen, Lizenzbedingungen;

• Verpflichtung zur Prüfung der Bonität potentieller (End-)Kunden;

• Verpflichtung zu allgemeinen Werbe- und Marketingmaßnahmen;

• Verpflichtung zur Marktbeobachtung und -analyse;

• Pflege der Kundenbeziehungen;

• Präsenz an Messeständen oder in Online-Medien;

• Regelmäßige Teilnahme an Schulungen;

• Durchführung bestimmter softwarebezogener Dienstleistungen wie der Installation der Software und dem First Level Support;

• Verpflichtung zur Einhaltung von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen und gegebenenfalls

• Mindestumsatzvereinbarungen.

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Bezüglich der Mindestumsatzvereinbarungen ist jedoch festzuhalten, dass der Handelsvertreter gemäß § 5 Handelsvertretergesetz lediglich ein Bemühen um die Vermittlung oder den Abschluss von Geschäften schuldet. Dementsprechend kann eine Mindestumsatzvereinbarung bloß als Konkretisierung dieser allgemeinen Bemühungspflicht qualifiziert werden. Die Erreichung vordefinierter Umsatzziele kann auch die Zahlung zusätzlicher Boni auslösen. Eine Verfehlung der Mindestumsatzziele begründet demnach regelmäßig kein außerordentliches Kündigungsrecht.

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Davon zu differenzieren sind Mindestabnahmepflichten des Vertragshändlers. Mindestabnahmen werden in der Regel individualvertraglich festgelegt, jedoch finden sie sich vereinzelt auch in Allgemeinen Geschäftsbedingungen. Eine Mindestabnahmepflicht kann in unterschiedlichen Varianten ausgestaltet werden: Als schwächste Ausgestaltung kann die Erfüllung der Mindestabnahmepflicht an den Fortbestand eines Alleinvertriebsrechts gekoppelt werden. Verfehlt der Vertragshändler sein Ziel der Mindestabnahme, ist der Hersteller berechtigt, weitere Vertragshändler einzusetzen. Andererseits kann die Mindestabnahmepflicht auch so ausgestaltet sein, dass, wenn der Vertragshändler die garantierte Absatzmenge nicht erreicht, der Hersteller kumulativ die Möglichkeit hat, wegen dieser Vertragsverletzung Schadenersatz zu verlangen und den Vertrag außerordentlich zu kündigen. Eine Inhalts- und Geltungskontrolle steht dabei einer formularvertraglichen Abnahmepflicht nicht grundsätzlich entgegen. Wird einem Händler jedoch keine Exklusivität des Vertriebsrechts eingeräumt und steigt die Zahl der diese Software anbietenden Händler bei zahlenmäßig gleichbleibender Abnahmepflicht des ersten Händlers, spricht dies für eine Unangemessenheit und damit Unwirksamkeit der Klausel. Jedenfalls dürfte es nicht zulässig sein, in allgemeinen Geschäftsbedingungen formale, in jedem Fall gleich hohe Mindestabnahmepflichten aufzunehmen, die als solche eingeklagt werden können, wenn nicht gleichzeitig Gebietsschutz gewährt wird. Bei Unterschreitung der Abnahmemenge kann der Softwarehersteller regelmäßig nicht die Zahlung des Kaufpreises Zug um Zug gegen Lieferung der Softwarelizenzen fordern. Besteht der Softwarehersteller auf Erfüllung der Mindestabnahmepflicht, muss er ähnlich wie bei einem Vorvertrag zunächst die geschuldete Leistung, nämlich den Abschluss von Kauf- bzw Mietverträgen über die vereinbarte Mindestmenge einklagen. Solange es am Abschluss des Hauptvertrages fehlt, kann eine Klage auf Erfüllung der aus dem Hauptvertrag geschuldeten Leistung allenfalls mit der vorrangigen Klage auf Abschluss des Hauptvertrages verbunden, nicht aber isoliert erhoben werden. Erfüllt der Vertragshändler seine Abnahmepflicht nicht, kann der Hersteller das Vertragsverhältnis wegen dieses pflichtwidrigen Verhaltens vorzeitig kündigen. Vereinfacht lässt sich Folgendes argumentieren: Wird dem Vertragshändler ein ausschließliches Vertriebsrecht für ein bestimmtes Vertragsgebiet eingeräumt, so stellt die Mindestabnahmepflicht hierfür die Gegenleistung dar und wird regelmäßig einer AGB-rechtlichen Inhaltskontrolle standhalten. Fehlt es aber an der Ausschließlichkeit des Vertriebsrechtes, so spricht dies für eine Unangemessenheit der Mindestabnahmepflicht im Sinne einer Inhaltskontrolle.

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Bei der Gestaltung von Vertragshändlerverträgen muss den Vorschriften des Kartellrechts besondere Beachtung zukommen. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuS. 306weisen, dass Software-Vertriebsverträge einer kartellrechtlichen Kontrolle gemäß Art 101 AEUV unterliegen. Demnach sind Behinderungs- und Diskriminierungsverbote gegenüber marktpositionsschwächeren Unternehmen zu beachten. Darüber hinaus spielt die Frage des Marktmissbrauchs bei marktbeherrschenden oder marktmächtigen Unternehmen der Hersteller bei der Beurteilung der vertraglichen Gestaltung eine Rolle. Als besonders kartellrechtlich relevante Klauseln sind zu nennen: Höchstpreisbindungen, Preisempfehlungen, Meistbegünstigungsklauseln, Konditionenbindungen, eingeschränkte Vertriebsgebiete und Alleinbezugsverpflichtungen.

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Da der Vertriebspartner initial häufig einen erhöhten Aufwand betreiben muss, kann es sinnvoll sein, dass ordentliche Kündigungsrecht für den Softwarehersteller beispielsweise im ersten Geschäftsjahr auszuschließen. Der Vertragshändler investiert in sein Unternehmen, etwa durch Anstellung und Ausbildung geschulter Mitarbeiter für den Vertrieb, den Einsatz der Software und durch Marketingmaßnahmen gegenüber Endkunden. Zur Amortisierung dieser Investitionen erwartet der Vertragshändler eine längere Laufzeit des Vertragshändlervertrages und gegebenenfalls Beschränkungen der Beendigungsmöglichkeiten. Hat der Handelsvertreter dem Softwarehersteller neue Kunden zugeführt oder bereits bestehende Geschäftsverbindungen wesentlich erweitert und wird das Vertragsverhältnis grundlos vom Softwarehersteller gekündigt, so hat der Handelsvertreter einen zwingenden Anspruch auf einen Ausgleichsanspruch. Der Ausgleichsanspruch beträgt mangels einer für den Handelsvertreter günstigeren Vereinbarung höchstens eine Jahresvergütung, die aus dem Durchschnitt der letzten fünf Jahre errechnet wird. Hat das Vertragsverhältnis weniger als fünf Jahre gedauert, so ist der Durchschnitt der gesamten Vertragsdauer maßgeblich.

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Generell bestehen bei Software-Vertriebsverhältnissen wechselseitig besondere Treuepflichten. Der Erfolg eines auf längere Zeit angelegten Vertriebsverhältnisses hängt wesentlich davon ab, dass beide Vertragspartner ihre wechselseitig voneinander abhängigen Leistungen in bestmöglicher Weise erbringen und dabei die Interessen des anderen Teils berücksichtigen und wahren. Zwischen den Vertragspartnern sollte ein Vertrauensverhältnis herrschen, das beide Vertragspartner auch zur wechselseitigen Rücksichtnahme verpflichtet. Bestandteil dieser Treuepflicht kann etwa sein, dass der Softwarehersteller nicht nach Belieben sein Leistungsportfolio ändert oder gar einstellt. Dies gilt jedenfalls dann, wenn der Vertragshändler aufgrund von bestehenden Kundenbeziehungen verpflichtet ist, ein bestimmtes Softwareprodukt für eine vereinbarte Zeit dem (End-)Kunden zur Verfügung zu stellen.

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Der Vertriebsvertrag sollte unter Berücksichtigung der beiderseitigen Interessen Regelungen dafür enthalten, mit welchen Ankündigungsfristen das Leistungsportfolio geändert werden kann und wie die Interessen der betroffenen Personen, insbesondere der Endkunden, angemessen berücksichtigt werden können.

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Problematisch ist daher ein Recht des Softwareherstellers zur einseitigen Änderung der vertraglichen Regelungen, wie zB den Bestimmungen zum Vertragsgebiet, zu den Vertragslaufzeiten, innerhalb derer sich Investitionen amortisieren könnten, und zu einem Direktlieferungsrecht des Herstellers. Ebenso wenig sollte der Vertragshändler mit abrupten Preiserhöhungen konfrontiert werden dürfen, die dessen betriebswirtschaftliche Kalkulationen durcheinanderbringen.

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Bei Software-Vertriebsverträgen stellen sich auch interessante datenschutzrechtliche Herausforderungen. Im Falle eines Handelsvertreter-Modelles ist regelmäßig ein Auftragsverarbeiterverhältnis anzunehmen. Dies gilt zumindest dann, wenn die Software cloud-basiert oder auf den Servern des Herstellers gehostet wird und/oder der Softwarehersteller im Weg eines Remote-Zugriffs personenbezogene Daten des Endkundens verarbeitet. Sofern auch der Handelsvertreter Wartungsdienste erbringt, stellt sich die Frage, ob der Wartungsvertrag zwischen dem Endkunden und dem Handelsvertreter oder aber zwischen dem Endkunden und dem Softwarehersteller abzuschließen ist. Je nach Konstellation agiert der Handelsvertreter in diesem Fall als Auftragsverarbeiter im Sinne des Art 4 Z 8 DSGVO oder aber als Sub-Auftragsverarbeiter des Softwareherstellers. Bei einem Vertragshändlervertrag agiert regelmäßig der Vertragshändler als Auftragsverarbeiter und ist der Softwarehersteller als Sub-Auftragsverarbeiter zu qualifizieren, wenn dieser etwa 3-Level-Support erbringt oder die personenbezogenen Daten des Endkunden in dessen IT-Infrastruktur verarbeitet werden. Gegebenenfalls kann zwischen dem Reseller und dem Softwarehersteller ein Joint-Controllership-Verhältnis vorliegen. In diesem Fall müsste eine Vereinbarung im Sinne des Art 26 DSGVO abgeschlossen werden.

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Abschließend ist festzuhalten, dass Software-Vertriebs-Modelle aus mehreren Gesichtspunkten komplex sind. Faktoren dafür sind ein hohes Maß an Abhängigkeit und regelmäßig stark divergierende Rechtsordnungen bei gleichzeitig dringender Notwendigkeit einer engen, kundenorientierten Zusammenarbeit. Häufig können die Vertriebspartner nur hoffen, dass die Softwarehersteller nicht auf Tauchkurs gehen, wenn es im Verhältnis zum gemeinsamen Endkunden zu ernsthaften Schwierigkeiten kommen sollte.