OGH vom 24.06.2014, 4Ob94/14y

Kopf

Der Oberste Gerichtshof hat durch die Vizepräsidentin Dr. Schenk als Vorsitzende und die Hofräte Dr. Vogel, Dr. Jensik, Dr. Musger und Dr. Schwarzenbacher als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Notariatskammer für *****, vertreten durch Knoflach - Kroker - Tonini Partner Rechtsanwälte GesbR in Innsbruck, gegen die beklagte Partei Dr. E***** B*****, Rechtsanwalt, *****, vertreten durch Simma Rechtsanwälte GmbH in Dornbirn, wegen Unterlassung, Beseitigung und Urteilsveröffentlichung (Streitwert im Sicherungsverfahren 30.000 EUR), über die Revisionsrekurse beider Parteien gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Innsbruck als Rekursgericht vom 27. März 2014, GZ 2 R 45/14f 14, mit welchem der Beschluss des Landesgerichts Feldkirch vom 7. Februar 2014, GZ 9 Cg 137/13a 7, teilweise abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Spruch

Dem Revisionsrekurs der beklagten Partei wird nicht Folge gegeben.

Hingegen wird dem Revisionsrekurs der klagenden Partei Folge gegeben, und die angefochtene Entscheidung wird dahin abgeändert , dass sie einschließlich der bestätigten Teile lautet:

„Einstweilige Verfügung.

Zur Sicherung des mit der Klage geltend gemachten Unterlassungsanspruchs wird der beklagten Partei bis zur Rechtskraft der Entscheidung über das Unterlassungsbegehren verboten, im geschäftlichen Verkehr

a. Dienstleistungen von Rechtsanwälten im Verlassenschaftsverfahren marktschreierisch durch die Behauptung 'Ein Verlassenschaftsverfahren ohne Rechtsanwalt ist wie eine Blinddarmoperation ohne Arzt' oder durch sinngleiche Behauptungen anzupreisen oder anpreisen zu lassen;

b. bei der Werbung für Dienstleistungen von Rechtsanwälten im Verlassenschaftsverfahren entweder ausdrücklich oder sinngemäß durch Behauptungen den unrichtigen Eindruck zu erwecken, dass

i. das Verlassenschaftsverfahren, wenn sich alle Erben einig seien, mit Ausnahme der Todesfallaufnahme zur Gänze durch einen Rechtsanwalt im Wege der schriftlichen Abhandlungspflege abgewickelt werden könne,

ii. die Abhandlung eines Verlassenschafts-verfahrens, wenn sich alle Erben einig seien, im Wege der schriftlichen Abhandlungs-pflege durch Rechtsanwälte für die Erben vorteilhafter sei als die Durchführung des Verlassenschaftsverfahrens durch einen Notar,

iii. begleitende Maßnahmen zum Verlassen-schaftsverfahren, wie etwa das Erstellen und Verhandeln von Erbteilungsübereinkommen und/oder das Ergänzen von Verträgen, von Rechtsanwälten kompetenter und für die Erben vorteilhafter als von Notaren abgewickelt werden könnten.“

Die klagende Partei hat ihre Kosten des Sicherungsverfahrens aller drei Instanzen vorläufig selbst zu tragen. Die beklagte Partei hat ihre Kosten des Sicherungsverfahrens aller drei Instanzen endgültig selbst zu tragen.

Text

Begründung:

Die klagende Kammer vertritt als Körperschaft des öffentlichen Rechts die Interessen der Notare in *****. Der Beklagte ist Rechtsanwalt in Dornbirn. Er verfasste im „Journal der ***** Rechtsanwälte mit Anwaltsverzeichnis“ , das von der Vorarlberger Rechtsanwaltskammer herausgegeben wurde und als Beilage zu einer Tageszeitung erschien, folgenden Artikel:

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Auf der gegenüberliegenden Seite des Journals erschien eine Anzeige der Anwaltskanzlei, der der Beklagte angehört.

Zur Sicherung ihres mit Klage geltend gemachten Unterlassungsanspruchs beantragt die Klägerin, dem Kläger mit einstweiliger Verfügung zu untersagen, im geschäftlichen Verkehr - teilweise hilfsweise zu Zwecken des Wettbewerbs -

a. Dienstleistungen von Rechtsanwälten im Verlassenschaftsverfahren marktschreierisch durch die Behauptung „Ein Verlassenschaftsverfahren ohne Rechtsanwalt ist wie eine Blinddarmoperation ohne Arzt“ oder durch sinngleiche Behauptungen anzupreisen oder anpreisen zu lassen;

b. bei der Werbung für Dienstleistungen von Rechtsanwälten im Verlassenschaftsverfahren entweder ausdrücklich oder sinngemäß durch Behauptungen den unrichtigen Eindruck zu erwecken, dass

i. das Verlassenschaftsverfahren, wenn sich alle Erben einig seien, mit Ausnahme der Todesfallaufnahme zur Gänze durch einen Rechtsanwalt im Wege der schriftlichen Abhandlungspflege abgewickelt werden könne,

ii. die Abhandlung eines Verlassen-schaftsverfahrens, wenn sich alle Erben einig seien, im Wege der schriftlichen Abhandlungspflege durch Rechtsanwälte für die Erben vorteilhafter sei als die Durchführung des Verlassenschaftsverfahrens durch einen Notar,

iii. begleitende Maßnahmen zum Verlassenschaftsverfahren, wie etwa die Erstellung und Verhandlung von Erbteilungsübereinkommen und/oder die Ergänzung von Verträgen, von Rechtsanwälten kompetenter und für die Erben vorteilhafter als von Notaren abgewickelt werden könnten.“

Soweit eine schriftliche Abhandlungspflege nach § 3 Abs 1 GKG in Betracht komme, stehe der Beklagte bei der Abwicklung von Verlassenschaftsverfahren im Wettbewerb mit den Notaren. Da die Klägerin von Gesetzes wegen deren Interessen vertrete, sei sie nach § 14 Abs 1 UWG zur Klage befugt. Der Beklagte habe im geschäftlichen Verkehr und soweit relevant (§ 7 UWG) zu Zwecken des Wettbewerbs gehandelt. Die Aussage, dass ein Verlassenschaftsverfahren ohne Rechtsanwalt einer Blinddarmoperation ohne Arzt gleiche, sei standeswidrig (§ 45 Abs 3 lit a RL-BA) und damit auch unlauter iSv § 1 Abs 1 UWG. Die Werbung setze Notare durch (teilweise implizite) unrichtige Angaben herab und verstoße daher gegen § 7 UWG; jedenfalls liege eine unzulässige Pauschalherabsetzung iSv § 1 UWG vor. Zudem handle es sich um eine irreführende vergleichende Werbung. Der Beklagte nehme auf die Tätigkeit von Notaren Bezug und vergleiche sie mit der schriftlichen Abhandlungspflege durch Rechtsanwälte. In diesem Zusammenhang sei unrichtig, dass bei Einigkeit der Parteien nach der Todesfallaufnahme das gesamte Verfahren durch Anwälte geführt werden könnte; das Außerstreitgesetz sehe auch in diesem Fall weitere Befugnisse des Gerichtskommissärs vor, die nicht von einem Anwalt übernommen werden könnten (zB Freigabe von Beträgen für ein einfaches Begräbnis, Ausstellen von Amtsbestätigungen über die Vertretungsbefugnis; Errichtung eines Inventars). Es gebe keinen Grund für die Annahme, dass die Betrauung eines Rechtsanwalts vorteilhafter für die Erben sei. Auch ein Notar könne das Aushandeln von Erbübereinkommen oder das Anpassen von Verträgen unterstützen; dies sei sogar seine Kernkompetenz. Zudem könnten auch Notare mit der schriftlichen Abhandlungspflege betraut werden. Eine schriftliche Abhandlungspflege sei auch nicht zwingend billiger als die Abhandlung durch einen Notar; jedenfalls sei diese Aussage nicht überprüfbar.

Der Beklagte beantragt die Abweisung des Sicherungsantrags. Er habe nicht im geschäftlichen Verkehr gehandelt, sondern den Artikel unentgeltlich für die Publikation der Rechtsanwaltskammer verfasst. Es habe sich um einen Fachbeitrag, nicht um Werbung gehandelt. Der Artikel habe sich nur auf Notare in ihrer Funktion als Gerichtskommissäre bezogen; insofern stünden sie nicht im Wettbewerb mit Anwälten. Daher sei auch die klagende Kammer nicht aktiv legitimiert. Der Vergleich mit einer Blinddarmoperation ohne Arzt sei erkennbar nicht ernst gemeint gewesen. Diese „humorige Einstreuung“ habe nur den Zweck gehabt, auf „untypische Art“ zu unterstreichen, dass komplexe Vorgänge besser absolviert werden könnten, wenn man sich in kompetenter Begleitung befinde. Dem Artikel lasse sich nicht entnehmen, dass die schriftliche Abhandlungspflege durch einen Anwalt gegenüber der Abwicklung durch einen Notar vorteilhaft sei oder dass Anwälte kompetenter als Notare seien. Der Beklagte habe nur auf die Möglichkeit der freien Auswahl eines Anwalts hingewiesen. Dass auch Notare eine schriftliche Abhandlungspflege durchführen könnten, habe aufgrund der Beschränktheit des Mediums nicht ausgeführt werden müssen. Ein mit der Sache vertrauter Anwalt sei für die Abwicklung komplexer Angelegenheiten besser geeignet als ein zufällig bestimmter Gerichtskommissär. Es werde auch „empirisch beweisbar“ sein, dass mit einem Anwalt Termine vereinbart werden könnten, während ein Notar Ladungen verschicke. Aus der Bezugnahme auf einen „häufigen“ Kostenvorteil ergebe sich nicht die Behauptung, dass die Betrauung eines Anwalts generell günstiger sei. „Ergebnis- und erbenorientierte Lösungen“ seien bei einer schriftlichen Abhandlungspflege tatsächlich „besser“ möglich. Notare würden nicht herabgesetzt; der Text sei auch keine irreführende vergleichende Werbung. Bei Einigkeit der Parteien sei nach der Todesfallaufnahme keine weitere Tätigkeit des Notars erforderlich.

Das Erstgericht erließ eine einstweilige Verfügung zu den Punkten a. sowie b.i. und b.ii. des Sicherungsantrags, das Mehrbegehren (Punkt b.iii.) wies es ab.

Es bejahte das Wettbewerbsverhältnis zwischen Notaren und Rechtsanwälten und die Klagebefugnis der Kammer. Der beanstandete Beitrag habe dazu gedient, die Belange der Anwälte zu fördern; er sei daher eine in Wettbewerbsabsicht gesetzte geschäftliche Handlung gewesen. Der Vergleich eines Verlassenschaftsverfahrens ohne Anwalt mit einer Blinddarmoperation ohne Arzt habe den unrichtigen Tatsachenkern, dass ein Verlassenschaftsverfahren regelmäßig solche Schwierigkeiten aufweise, dass eine anwaltliche Vertretung erforderlich sei. Zudem handle es sich dabei um eine standeswidrige marktschreierische Werbung. Der Beklagte habe das von einem Gerichtskommissär geführte Verfahren mit der schriftlichen Abhandlungspflege durch einen Rechtsanwalt verglichen. Dabei habe er verschwiegen, dass eine schriftliche Abhandlungspflege auch durch einen Notar möglich sei. Damit sei der Vergleich in irreführender Weise unvollständig. Irreführend sei weiters, dass bei Einigkeit der Erben nur die Todesfallaufnahme dem Notar obliege; jedenfalls ein gesetzlich gebotenes oder von den Parteien gewünschtes Inventar sei vom Gerichtskommissär zu errichten. Die Betonung „zahlreicher Vorteile“ sei schon deshalb irreführend, weil dieselben Vorteile auch bei Betrauung eines Notars einträten. Hingegen sei dem Text nicht zu entnehmen, dass Anwälte begleitende Maßnahmen zum Verlassenschaftsverfahren besser durchführen könnten als Notare. Denn es heiße an der relevanten Stelle des Artikels nur, dass die Abwicklung durch Anwälte vorteilhaft sei, eine Bezugnahme auf Notare fehle.

Das von beiden Parteien angerufene Rekursgericht änderte den angefochtenen Beschluss dahin ab, dass es auch Punkt b.ii. des Sicherungsantrags abwies; im Übrigen bestätigte es in Punkt b.i. mit einer Umformulierung die Entscheidung des Erstgerichts. Es sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 30.000 EUR übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei.

Notare stünden mit Rechtsanwälten im Wettbewerb bei der Abwicklung von Verlassenschaften; die vermehrte Erteilung von Aufträgen zur schriftlichen Abhandlungspflege an Rechtsanwälte beeinträchtige wirtschaftliche Interessen der Notare. Der Artikel sei ohne Zweifel geeignet, eigenen und fremden Wettbewerb zu fördern. Die Punkte a. und b.i. des Begehrens seien aus den schon vom Erstgericht genannten Gründen berechtigt. Der Beklagte weise aber zutreffend darauf hin, dass er im Beitrag nicht behauptet habe, die schriftliche Abhandlungspflege durch einen Rechtsanwalt sei für die Erben vorteilhafter als die Durchführung des Verlassenschaftsverfahrens durch einen Notar. Vielmehr habe er ausgeführt, dass die schriftliche Abhandlungspflege mehrere im Text ausdrücklich genannte Vorteile habe. Da sich das Begehren nicht gegen diese konkreten Aussagen richte, erübrige sich deren lauterkeitsrechtliche Prüfung. Der Beklagte habe auch nicht behauptet, dass Anwälte für begleitende Maßnahmen kompetenter seien als Notare. Vielmehr habe er nur ausgeführt, dass die Beiziehung erfahrener und spezialisierter Anwälte für bestimmte Aufgaben von besonderem Vorteil sei. Damit habe er nicht auf Notare Bezug genommen. Der Revisionsrekurs sei zulässig, weil die Frage, ob Notare mit Rechtsanwälten bei der Abwicklung von Verlassenschaften in einem Wettbewerbsverhältnis stünden, über den Einzelfall hinaus Bedeutung habe.

Rechtliche Beurteilung

Gegen diese Entscheidung richten sich ordentliche Revisionsrekurse beider Parteien . Beide sind zulässig , nur jener der Klägerin ist berechtigt .

A. Zum Revisionsrekurs des Beklagten

Der Beklagte bestreitet weiterhin die Klagebefugnis der Notariatskammer, weil kein Wettbewerbsverhältnis bestehe; er habe auch nicht im geschäftlichen Verkehr gehandelt, und der Artikel sei nicht zur erheblichen Beeinflussung des Wettbewerbs iSv § 1 Abs 1 Z 1 UWG geeignet. Die Formulierung, dass ein Verlassenschaftsverfahren ohne Anwalt einer Blindarmoperation ohne Arzt entspreche, sei - auch unter Bedachtnahme auf Art 10 EMRK - zulässig; die Aussage, dem Notar sei bei Einigkeit der Parteien nur die Todesfallaufnahme vorbehalten, treffe im Wesentlichen zu.

Der Beklagte dringt mit keinem dieser Punkte durch.

1. Die Vorinstanzen haben die Klagebefugnis der Notariatskammer zutreffend bejaht.

1.1. Der Klägerin obliegt nach § 134 Abs 1 NO die Wahrung der Standesinteressen der Notare; zu ihrem Wirkungsbereich gehört nach § 134 Abs 2 Z 7a NO „die Befugnis, Ansprüche auf Unterlassung wettbewerbswidrigen Verhaltens (insbesondere nach § 14 UWG) im Interesse der Notare ihres Sprengels vor den Gerichten geltend zu machen“. Sie ist daher eine Vereinigung zur Förderung wirtschaftlicher Interessen von Unternehmern iSv § 14 Abs 1 UWG und auf dieser Grundlage schon dann klagebefugt, wenn die abstrakte Möglichkeit besteht, dass die von ihr vertretenen Interessen durch das beanstandete Verhalten beeinträchtigt werden (4 Ob 148/06b = ÖBl 2007, 67 [ Gamerith ] - fairguide.com mwN; RIS-Justiz RS0121489, RS0079377). Unter dieser Voraussetzung besteht die Klagebefugnis (selbstverständlich) auch gegenüber Nichtmitgliedern (4 Ob 79/12i = ÖBl 2013, 58 Frühlingsaktion).

1.2. An der Beeinträchtigung der wirtschaftlichen Interessen von Notaren durch eine unlautere Werbung für die schriftliche Abhandlungspflege durch Rechtsanwälte besteht kein Zweifel. Denn einerseits sind auch Notare zur schriftlichen Abhandlungspflege befugt, weswegen sie insofern in unmittelbarem Wettbewerb zu Rechtsanwälten stehen ( Edlbacher , Kann der Notar als Gerichtskommissär Wettbewerber nach dem UWG sein? ÖJZ 1988, 388). Andererseits verringern sich auch ihre Einkünfte als Gerichtskommissär, wenn Erben vermehrt eine schriftliche Abhandlungspflege in Anspruch nehmen. Denn in diesem Fall ergibt sich die ihnen zustehende Gebühr - abgesehen von weiteren allenfalls erforderlich werdenden Amtshandlungen - aus § 14 GKTG (Todesfallaufnahme); diese ist weit geringer als jene, die ihnen bei gleicher Bemessungsgrundlage nach § 13 GKTG für die Durchführung des Verlassenschaftsverfahrens zustünde. Daher liegt auch insofern eine Beeinträchtigung wirtschaftlicher Interessen der von der Klägerin vertretenen Notare vor. Nur darauf kommt es im gegebenen Zusammenhang an. Hingegen ist unerheblich, ob Notare als Gerichtskommissäre zumindest in Teilbereichen im geschäftlichen Verkehr handeln können, sodass insofern das UWG anwendbar bleibt (OLG Wien 4 R 85/86 = AnwBl 1987/2743), oder ob solches Handeln wie von Edlbacher (aaO) vertreten zur Gänze dem hoheitlichen Bereich zuzuordnen und damit einer lauterkeitsrechtlichen Beurteilung entzogen ist.

2. Der Beklagte hat im geschäftlichen Verkehr gehandelt.

Dafür genügt es, dass das beanstandete Verhalten objektiv geeignet ist, den eigenen oder fremden Wettbewerb zu fördern, und nicht eine andere Zielsetzung bei objektiver Betrachtung eindeutig überwiegt (17 Ob 19/10h = SZ 2011/18 - amade.at IV; 4 Ob 40/11b = wbl 2011, 626 - Murpark mwN; RIS-Justiz RS0126548, RS0123244 [T1]). Diese Voraussetzung ist hier erfüllt, weil der beanstandete Artikel in einer Broschüre erschien, die der Werbung für Anwälte und anwaltliche Leistungen diente, und weil der Inhalt des Artikels konkret darauf gerichtet war, die Adressaten zur Inanspruchnahme einer schriftlichen Abhandlungspflege zu bewegen. An der Eignung, den Wettbewerb des Beklagten selbst und darüber hinaus der Rechtsanwälte überhaupt zu fördern, besteht daher kein Zweifel; andere noch dazu überwiegende Zwecke sind nicht einmal ansatzweise erkennbar.

3. Die Aussage, ein Verlassenschaftsverfahren ohne Rechtsanwalt sei wie eine Blinddarmoperation ohne Arzt, ist in zweifacher Weise unlauter.

3.1. Zum einen enthält diese Aussage trotz ihres marktschreierischen Charakters den überprüfbaren Tatsachenkern (RIS-Justiz RS0077872; zuletzt etwa 4 Ob 111/10t = ÖBl 2011, 70 A-Fenster), dass in Verlassenschaftsverfahren regelmäßig eine anwaltliche Vertretung erforderlich sei. Dasselbe ergibt sich auch aus der weiteren Formulierung des Artikels, wonach „Erbschaftsangelegenheiten in aller Regel so kompliziert“ seien, „dass Erben auch in Verfahren vor dem Notar anwaltlichen Beistandes bedürften“. Beides ist evident unrichtig: Auch wenn in vielen Fällen jedoch vor allem bei widerstreitenden Interessen eine anwaltliche Unterstützung in Verlassenschaftsverfahren angezeigt sein kann, trifft es doch keinesfalls zu, dass dies „in aller Regel“ zumal bei der gerade hier in Rede stehenden Einigkeit der Beteiligten so sei. Damit ist diese Formulierung irreführend iSv § 2 Abs 1 Z 5 UWG (Täuschung über die Notwendigkeit einer Leistung). Sie ist auch geeignet, den Durchschnittsverbraucher bei Anhängigwerden eines Verlassenschaftsverfahrens zur Kontaktaufnahme mit einem Anwalt und damit zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er sonst möglicherweise nicht getroffen hätte. Der Tatbestand einer irreführenden Geschäftspraktik ist daher erfüllt.

3.2. Weiters hat der Beklagte mit dieser Aussage auch seine Standespflichten verletzt.

(a) Dem Rechtsanwalt ist nach § 45 Abs 3 lit a RL BA eine Selbstanpreisung durch marktschreierische Werbung untersagt. Dass der Vergleich eines Verlassenschaftsverfahrens ohne Anwalt mit einer Blinddarmoperation ohne Arzt eine solche marktschreierische Anpreisung anwaltlicher Leistungen ist, steht für den Senat außer Frage. Damit hat der Beklagte in unvertretbarer Weise gegen eine standesrechtliche Verpflichtung verstoßen. Dies begründet bei Eignung zur nicht bloß unerheblichen Beeinflussung des Wettbewerbs einen Unterlassungsanspruch nach § 1 Abs 1 Z 1 UWG in der Fallgruppe „Wettbewerbsvorsprung durch Rechtsbruch“ (4 Ob 225/07b = SZ 2008/32 Wiener Stadtrundfahrten; RIS-Justiz RS0123239; speziell zu Werberichtlinien freier Berufe 4 Ob 215/11p = ÖBl 2013, 15 [ Gamerith ] - Zahnarztangst).

(b) Fraglich könnte sein, ob ein solcher Anspruch auch von Nichtangehörigen des Berufsstands geltend gemacht werden kann. Denn insofern könnte die Auffassung vertreten werden, dass der Schutzzweck einer standesrechtlichen Werbebeschränkung sofern sie nicht lediglich das allgemeine Irreführungsverbot konkretisiert nur die Standesgenossen und (allenfalls) potentielle Kunden erfasse. Zumindest im vorliegenden Fall greift dieser Einwand aber nicht. Denn nach Art VIII Rz 65 der Standesrichtlinien der Notare (STR 2000) darf auch die Werbung des Notars nicht gegen die „Würde des Berufsstandes“ verstoßen; insbesondere ist nach Art VIII Rz 66.4. STR 2000 „jede reklamehafte Hervorhebung der Person und der Leistungen des Notars“ unzulässig. Damit unterliegen beide Berufsgruppen, die jedenfalls im konkreten Fall auf demselben Markt im Wettbewerb stehen, vergleichbaren Werbebeschränkungen. Um Verzerrungen des Wettbewerbs auf diesem Markt zu vermeiden, hat jede der beiden Berufsgruppen ein Interesse daran, dass sich auch die jeweils andere Gruppe auf diesem Markt an die eigenen, in der Sache aber ohnehin vergleichbaren Werbebeschränkungen hält; daher muss jede Berufsgruppe aber redlicherweise auch der Gegenseite zugestehen, dass diese auch in der Gegenrichtung ein Interesse an der Einhaltung der jeweiligen Standesregeln hat. Zumindest im konkreten Fall wirken die beiden Normen daher bei der Regelung des Wettbewerbs auf dem (teilweise) gemeinsamen Markt zusammen. Daraus folgt, dass ihr Schutzzweck bei objektiv-teleologischer Auslegung auch die jeweils andere Berufsgruppe erfasst. Aus denselben Gründen ist nicht ausgeschlossen, dass die Verletzung eigener Standesregeln auch den Wettbewerb zu Lasten rechtstreuer Angehöriger der jeweils anderen Berufsgruppe nicht bloß unerheblich beeinflusst.

(c) Auch das konkret beanstandete Verhalten ist zu einer solchen Beeinflussung des Wettbewerbs geeignet. Denn nicht nur der unrichtige Tatsachenkern, sondern auch der plakative Charakter der Aussage kann den Durchschnittsverbraucher dazu bewegen, aus Anlass eines Verlassenschaftsverfahrens mit einem Rechtsanwalt Kontakt aufzunehmen. Eine gleich plakative „Gegenwerbung“ ist den Notaren versagt. Daher kann die Klägerin die beanstandete Formulierung auch als einen auf einer unvertretbaren Rechtsansicht beruhenden Verstoß des Beklagten gegen dessen eigenes Standesrecht verfolgen. Punkt a. des Sicherungsantrags ist damit auch insofern begründet.

3.3. Auf Art 10 EMRK kann sich der Beklagte in diesem Zusammenhang nicht stützen. Denn er nahm nicht an einer Debatte teil, die öffentliche Interessen betraf, sondern handelte in erster Linie im wirtschaftlichen Interesse seiner selbst und seines Standes. Unter diesen Umständen hat die Freiheit der Meinungsäußerung bei der Auslegung der lauterkeitsrechtlichen Tatbestände auch nach der Rechtsprechung des EGMR nur ein geringeres Gewicht (4 Ob 98/07a = SZ 2007/139 VÖB mwN, RIS-Justiz RS0122468; speziell zur Werbung für freie Berufe 4 Ob 130/12i = ÖBl LS 2013/1, 2, 3 - Ungarische Zahnärztin).

4. Auch Punkt b.i. des Sicherungsantrags ist begründet.

Der Beklagte führt im beanstandeten Artikel aus, dass nur die Todesfallaufnahme vom Notar durchgeführt werden müsse, alles Weitere könne bei Einigkeit der Beteiligten der beauftragte Anwalt übernehmen. Die Vorinstanzen zeigen demgegenüber zutreffend auf, dass auch bei einer schriftlichen Abhandlungspflege Befugnisse des Notars als Gerichtskommissär aufrecht bleiben, so insbesondere zur Ausstellung einer Amtsbestätigung nach § 172 AußStrG (10 Ob 3/07z = EvBl 2008/56; weitere Nachweise bei Sailer in Gitschthaler / Höllwerth , AußStrG § 172 Rz 14) und vor allem zur Errichtung eines Inventars (§ 168 AußStrG). Denn die schriftliche Abhandlungspflege betrifft nach § 3 Abs 1 GKG nur die „erforderlichen Erklärungen, Anträge oder Nachweise“; demgegenüber obliegt die Errichtung des Inventars dem Abhandlungsgericht, das diese Aufgabe einem öffentlichen Notar zu übertragen hat (7 Ob 71/01v mwN; RIS-Justiz RS0008350 [T1]). Damit ist die Aussage, alle weiteren Schritte der Abhandlung könnten bei Einigkeit der Beteiligten vom Anwalt vorgenommen werden, nicht nur unvollständig, sondern auch für sich genommen unrichtig und daher irreführend iSv § 2 Abs 1 UWG. Auf eine allfällige Beschränkung des Kommunikationsmediums (§ 2 Abs 4 UWG) kommt es unter diesen Umständen nicht an.

B. Zum Revisionsrekurs der Klägerin

1. Die Klägerin wendet sich gegen die Abweisung des Sicherungsantrags zu den Punkten b.ii. und b.iii. Das Rekursgericht habe den Sinngehalt der Werbung grob unrichtig beurteilt. Aus dem Gesamtzusammenhang ergebe sich, dass der Beklagte die Tätigkeit von Rechtsanwälten mit jener von Notaren verglichen habe, und zwar in Form eines Systemvergleichs mit impliziten Tatsachenbehauptungen. Dieser Vergleich sei unsachlich und irreführend. Damit dringt die Klägerin durch.

1. Bei der Beurteilung dieser Fragen ist von folgenden Grundsätzen auszugehen:

1.1. Beim Irreführungstatbestand ist zu prüfen, (a) wie ein durchschnittlich informierter und verständiger Interessent für das Produkt, der eine dem Erwerb solcher Produkte angemessene Aufmerksamkeit aufwendet, die strittige Ankündigung versteht, (b) ob dieses Verständnis den Tatsachen entspricht, und ob (c) eine nach diesem Kriterium unrichtige Angabe geeignet ist, den Kaufinteressenten zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er sonst nicht getroffen hätte (4 Ob 42/08t = MR 2008, 257 [ Korn ] = ÖBl 2008, 276 [ Gamerith ] - W.-Klaviere; RIS-Justiz RS0123292; zuletzt etwa 4 Ob 202/12b Erster klimaneutraler Stempel, und 4 Ob 29/13p = MR 2013, 293 [ Heidinger ] = ÖBl 2013, 266 [ Melcher ] Vfg Versandapotheke für Österreich).

1.2. Der Beurteilung eines Werbetextes sind nicht einzelne Teile für sich, sondern der Text in seiner Gesamtheit zu unterziehen; maßgebend ist daher der Gesamteindruck (RIS-Justiz RS0078352; RS0043590 [T46]; zuletzt etwa 4 Ob 29/13p Vfg Versandapotheke für Österreich, 4 Ob 149/13k = MR 2014, 106 [ Korn ] - Eine Million in bar). Eine Angabe kann im konkreten Kontext - insbesondere wegen Unvollständigkeit - auch dann irreführend sein kann, wenn sie bei isolierter Betrachtung wahr ist (RIS-Justiz RS0121669 [insb T 9]; zuletzt etwa 4 Ob 18/14x - Optometrist). Auch eine an sich richtige Behauptung kann durch die Form, in die sie gekleidet wird, insbesondere durch den Gebrauch irreführender Wendungen und dergleichen, gegen § 2 UWG verstoßen (RIS-Justiz RS0078624, RS0043590 [T44]). Auch bei vergleichender Werbung kommt es auf den Gesamteindruck an (4 Ob 165/11k = ÖBl 2012, 256 Deckungsvergleich).

1.3. Eine Irreführung durch das Unterbleiben bestimmter Informationen setzt voraus, dass der Unternehmer für das geschäftliche Verhalten eines Durchschnittsverbrauchers bedeutsame Umstände verschwieg, die Letzterer benötigt hätte, um in der Folge eine informierte geschäftliche Entscheidung treffen zu können (4 Ob 163/08m = SZ 2008/166 - aonTV; RIS-Justiz RS0124471). Für die Irreführung durch Unterlassen kommt es daher abgesehen von den allgemeinen Kriterien (Berücksichtigung aller tatsächlichen Umstände, durchschnittlicher Verbraucher etc) darauf an, (a) ob wesentliche Umstände verschwiegen werden, die der Durchschnittsverbraucher zu einer informierten geschäftlichen Entscheidung benötigt, und (b) ob sich dies auf sein geschäftliches Verhalten auszuwirken vermag; dabei ist (c) den allenfalls beschränkten Möglichkeiten zur Informationsvermittlung Rechnung zu tragen (4 Ob 163/08m aonTV; RIS-Justiz RS0124472; RS0124473; RS0078579).

1.4. Systemvergleiche müssen nach ständiger Rechtsprechung wahr, sachlich und informativ sein; Pauschalabwertungen, unnötige Bloßstellungen und aggressive Tendenzen sind auch dann sittenwidrig, wenn eine gezielte Bezugnahme auf bestimmte Mitbewerber fehlt (4 Ob 98/07a = SZ 2007/139 VÖB mwN; RIS-Justiz RS0078078 [T8]; Herzig in G. Kodek / Wiebe , UWG 2 § 2a Rz 24). Die Beweislast für die Richtigkeit vergleichender Werbung trifft den Werbenden (RIS-Justiz RS0116971; zuletzt etwa 4 Ob 33/13a = ÖBl LS 2013/63 Heumilch).

2. Auf dieser Grundlage hat die Klägerin auch mit den Punkten b.ii. und b.iii. des Sicherungsantrags Erfolg.

2.1. Der vom Beklagten angestellte Vergleich zwischen der schriftlichen Abhandlungspflege und der Abhandlung der Verlassenschaft durch einen Notar ist irreführend (Punkt b.ii.).

(a) Aus dem Gesamtzusammenhang ergibt sich, dass der Beklagte die Tätigkeit eines Notars als Gerichtskommissärs mit jener eines Anwalts im Rahmen der schriftlichen Abhandlungspflege vergleicht und letztere als vorteilhaft darstellt. Die vom Beklagten unter Hinweis auf einzelne Formulierungen vertretene Auffassung, dass nur (zutreffende) Vorteile dargestellt würden, geht an der Grundtendenz des Artikels vorbei, die der Durchschnittsverbraucher jedenfalls als Vergleich zweier Systeme verstehen wird. Dabei wird der Durchschnittsverbraucher wegen der von ihm zweifellos unterstellten Fachkunde und Seriosität des Beklagten als Rechtsanwalt eine auf konkreten Tatsachen beruhende und damit objektiv nachprüfbare Bewertung dieser Systeme annehmen.

(b) Der Vergleich ist schon deshalb irreführend, weil er nicht offen legt, dass die schriftliche Abhandlungspflege auch von Notaren durchgeführt werden kann. Der Beklagte stellt also zwei Varianten gegenüber, ohne die gerade im Verhältnis zwischen Rechtsanwälten und Notaren naheliegende dritte auch nur zu erwähnen. Diese wird vielmehr durch den Hinweis, dass der Notar „vom Gericht bestellt“ werde, geradezu ausgeschlossen. Auf dieser Grundlage muss der Durchschnittsverbraucher annehmen, dass seine Sache entweder durch einen vom Gericht bestimmten Notar oder durch einen frei gewählten Anwalt abgehandelt wird, eine dritte Möglichkeit wird er ausschließen. In einem weiteren Schritt wird er dem Artikel entnehmen, dass die Betrauung eines Anwalts aus verschiedenen Gründen vorzuziehen sei. Damit ist der Vergleich in irreführender Weise unvollständig, weil alle (allfälligen) Vorteile einer schriftlichen Abhandlungspflege auch in der ungenannt gebliebenen dritten Alternative, also bei Betrauung eines frei gewählten Notars, eintreten.

(c) Dazu kommt die im Artikel enthaltene Angabe, dass „Erbschaftsangelegenheiten in aller Regel so kompliziert“ seien, „dass Erben auch in Verfahren vor dem Notar anwaltlichen Beistands bedürfen“ (was im Kontext impliziert, dass man dann ja gleich den Anwalt mit der Abhandlungspflege betrauen könne). Das wird der nicht rechtskundige Durchschnittsverbraucher als Tatsachenbehauptung verstehen. Er wird daraus ableiten, dass die Interessen der Beteiligten bei einer Abhandlung durch den Notar durch einen Rechtsanwalt „verteidigt“ werden müssten; dies auch bei der im Artikel vorausgesetzten Einigkeit aller Beteiligten. Dass dies in einer relevanten Zahl von Fällen zuträfe, hat der Beklagte nicht bescheinigt; allgemeinkundig ist es jedenfalls nicht.

(d) Der im Artikel vorgenommene Vergleich zwischen der Tätigkeit der Notare und der Rechtsanwälte ist daher in irreführender Weise unvollständig und beruht zumindest auf einer nicht erwiesenen (impliziten) Tatsachenbehauptung. Damit ist auch das dem Gesamtzusammenhang zu entnehmende „Ergebnis“ dieses Vergleichs die Vorteilhaftigkeit einer schriftlichen Abhandlungspflege durch Rechtsanwälte zur Irreführung des Publikums geeignet. An der Relevanz dieser Irreführung besteht kein Zweifel, weil der Durchschnittsverbraucher aufgrund des Artikels eher geneigt sein wird, gegebenenfalls einen Anwalt mit der schriftlichen Abhandlungspflege zu betrauen. Einzelne Angaben, die isoliert betrachtet richtig sein könnten, ändern an dieser Gesamtbeurteilung nichts.

2.2. Auch in Bezug auf die „begleitenden Tätigkeiten“ liegt ein irreführender Vergleich vor (Punkt b.iii.).

(a) Der Beklagte führt aus, dass dass sich „[g]erade im Zuge von Verlassenschaftsabhandlungen häufig der Bedarf nach Vornahme sonstiger, damit zusammenhängender Regelungen“ ergebe. So gelte es „laufende Gerichtsverfahren weiterzuführen, Verträge anzupassen, Teilungsübereinkommen auszuverhandeln und abzuschließen, etc“ Gerade in solchen Fällen sei „die Vornahme der Abhandlung durch erfahrene und spezialisierte Rechtsanwälte von besonderem Vorteil“. Diese Angabe steht zwar in einem gesondert hervorgehobenen Feld; im Gesamtzusammenhang des Artikels wird der Verbraucher den Begriff „Vorteil“ aber in einem vergleichenden Sinn verstehen. Denn schon nach allgemeinem Sprachverständnis steht einem „Vorteil“ ein „Nachteil“ gegenüber; ein als vorteilhaft bezeichneter Umstand wird zu einem oder mehreren anderen - nachteiligen - Umständen in Bezug gesetzt. Dieser Bezugspunkt ist im konkreten Kontext offensichtlich; der Beklagte stellt „begleitende“ Maßnahmen eines Rechtsanwalts implizit der Vornahme (oder allenfalls Nichtvornahme) solcher Maßnahmen durch Notare gegenüber.

(b) Der Durchschnittsverbraucher wird daher auch diese Angabe als einen Systemvergleich verstehen und dabei - wiederum wegen der von ihm unterstellten Seriosität und Fachkunde des Verfassers - eine auf einem Tatsachenkern beruhende und damit objektiv überprüfbare Bewertung annehmen. Diese ist wiederum zur Irreführung geeignet. Denn es ist zwar richtig, dass die Weiterführung eines Gerichtsverfahrens regelmäßig das Einschreiten eines Anwalts erfordern wird. Dabei handelt es sich aber (zumindest bei Anwaltspflicht) um eine Selbstverständlichkeit, die zudem idR keinen Zusammenhang mit der Abhandlung aufweist. Das Aushandeln oder Anpassen von Verträgen, zumal von Teilungsübereinkommen in einem Verlassenschaftsverfahren, gehört demgegenüber zur Kernkompetenz (auch) der Notare. Der Beklagte legt weder im Artikel noch im gerichtlichen Verfahren konkret dar, weswegen die Vornahme solcher Handlungen durch Anwälte dennoch im Vergleich zur Beauftragung eines Notars objektiv vorteilhaft sein soll. Das mag zwar wieder im Einzelfall zutreffen; die Richtigkeit der generell gehaltenen Aussage ist aber vom insofern beweispflichtigen Beklagten nicht bescheinigt. Auch in diesem Punkt liegt daher ein irreführender und damit unlauterer Systemvergleich vor.

3.3. Die Formulierung der Begehren ist unbedenklich. Die Klägerin wendet sich gerade nicht gegen einzelne Angaben, sondern gegen den vom Beklagten hervorgerufenen Gesamteindruck. Da ihr Anspruch insofern (materiell) begründet ist, kann und muss auch der Spruch in diesem Sinn gefasst werden.

C. Ergebnis und Kosten

1. Aus den genannten Gründen muss der Revisionsrekurs des Beklagten scheitern. Hingegen hat der Revisionsrekurs der Klägerin Erfolg; dem Sicherungsantrag ist zur Gänze stattzugeben.

2. Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 393 Abs 1 EO, hinsichtlich der Kosten des Beklagten iVm § 40 ZPO.

European Case Law Identifier

ECLI:AT:OGH0002:2014:0040OB00094.14Y.0624.000