OGH vom 22.03.2018, 2Ob98/17a

Kopf

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisions- und Rekursgericht durch die Vizepräsidentin Hon.Prof. Dr. Lovrek als Vorsitzende und die Hofräte Dr. Veith und Dr. Musger, die Hofrätin Dr. E. Solé und den Hofrat Dr. Nowotny als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Ing. K***** W*****, vertreten durch Dr. Alexander Hofmann, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagten Parteien 1. Verlassenschaft nach K***** W*****, vertreten durch den Verlassenschaftskurator Mag. Ernst Sutter, Rechtsanwalt in Linz, 2. W***** Privatstiftung, *****, vertreten durch Hengstschläger Lindner Rechtsanwälte GmbH in Linz und Haslinger/Nagele Partner Rechtsanwälte GmbH in Linz, 3. C***** S*****, vertreten durch Sparlinek Piermayr Prossliner Rechtsanwälte KG in Linz, 4. Ing. C***** W*****, vertreten durch Hengstschläger Lindner Rechtsanwälte GmbH in Linz, 5. R***** W*****, vertreten durch Sparlinek Piermayr Prossliner Rechtsanwälte KG in Linz, wegen 4.688.196,74 EUR sA, Rechnungslegung und Zahlung eines noch unbestimmten Betrags (Streitwert 30.000 EUR), über die Revision der klagenden Partei und die Rekurse der klagenden Partei und der zweit- und der viertbeklagten Partei gegen das Teilurteil und den Beschluss des Oberlandesgerichts Linz vom 15. Februar 2017, GZ 2 R 91/16i55, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichts Linz vom 30. März 2016, GZ 38 Cg 131/13x44, teils bestätigt, abgeändert und aufgehoben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen und zu Recht erkannt:

Spruch

1. Das Verfahren gegen die ist .

2. Dem der wird gegeben. Die Entscheidung des Berufungsgerichts über das gegen die drittbeklagte Partei erhobene Begehren auf Zahlung von 205.632 EUR sA wird aufgehoben und in der Sache dahin zu Recht erkannt, dass das dieses Begehren abweisende Urteil des Erstgerichts als Teilurteil wiederhergestellt wird. Hingegen wird dem Rekurs nicht Folge gegeben, soweit er sich gegen den Aufhebungsbeschluss zu Punkt (a) des Auskunftsbegehrens gegenüber der dritt- und der fünftbeklagten Partei wendet.

3. Dem der wird gegeben. Der zum Zahlungsbegehren von 2.923.205,15 EUR ergangene Aufhebungsbeschluss des Berufungsgerichts wird aufgehoben und in der Sache dahin zu Recht erkannt, dass das dieses Begehren abweisende Urteil des Erstgerichts als Teilurteil wiederhergestellt wird.

4. Dem der wird gegeben.

5. Die der wird, soweit sie sich gegen die Abweisung von Auskunfts- und unbestimmten Zahlungsbegehren gegen die zweit- bis fünftbeklagte Partei richtet, .

6. Die bleibt in allen Punkten dem Erstgericht vorbehalten.

Text

Entscheidungsgründe:

Der Kläger macht Pflichtteilsansprüche nach seinem 2010 verstorbenen Vater geltend. Er klagt die– während des Revisionsverfahrens eingeantwortete – Verlassenschaft (Erstbeklagte), eine vom Erblasser und dem Viertbeklagten errichtete Pivatstiftung (Zweitbeklagte), seine Geschwister (Drittbeklagte und Viertbeklagter) und die Witwe (Fünftbeklagte).

Folgender Sachverhalt ist unstrittig:

Der Erblasser betrieb bis 1989 als Einzelunternehmer eine Wäscherei. Als Unternehmensnachfolger war zunächst der Kläger als ältester Sohn vorgesehen. Diese Planung änderte sich in den 1980er Jahren, und es wurde der (damals noch minderjährige) Viertbeklagte als Nachfolger „aufgebaut“. Ab 1989 wurden drei Kommanditgesellschaften gegründet. Komplementär war bei allen drei Gesellschaften (zunächst) eine GmbH (idF: GmbH), deren Gesellschafter anfangs der Erblasser, die Fünftbeklagte und die Drittbeklagte waren; diese übertrug ihren Geschäftsanteil später dem Viertbeklagten. Die Komplementärin war bei den nachstehend genannten Kommanditgesellschaften nur „Arbeitsgesellschafterin“ mit einem Gewinnanteil im einstelligen Prozentbereich; sie war nicht an der Substanz beteiligt.

Zugleich mit der GmbH wurde 1989 eine erste Kommanditgesellschaft gegründet (idF: T. KG). Kommanditisten waren der Erblasser mit einer Kommanditeinlage von 900.000 ATS und der Viertbeklagte mit einer Einlage von 100.000 ATS. Der Erblasser brachte dafür sein Einzelunternehmen in diese Gesellschaft ein, der Viertbeklagte leistete die Einlage bar aus eigenen Mitteln. An der Substanz waren der Erblasser mit 90 % und der Viertbeklagte mit 10 % beteiligt. Mit 1.7.1991 wurde die Kommanditeinlage des Viertbeklagten auf 730.000 ATS erhöht. Dabei wurde vereinbart, dass der Viertbeklagte diese Einlage aus künftigen Erträgen erbringen werde. Nach dem neu gefassten Gesellschaftsvertrag sollten in Zukunft der Erblasser mit 52 % und der Viertbeklagte mit 48 % an der Substanz der Gesellschaft beteiligt sein, in Bezug auf stille Reserven sollte das aber nur insofern gelten, als sie nach dem 1.3.1991 begründet wurden.

Ebenfalls mit 1.7.1991 gründete die GmbH als Komplementärin und die T. KG als Kommanditistin eine weitere KG (idF: S. KG). Die nach dem Gesellschaftsvertrag voll eingezahlte Kommanditeinlage betrug 1 Mio ATS. Im Oktober 1995 traten in der S. KG der Erblasser und der Viertbeklagte im Weg der „Sonderrechtsnachfolge“ an die Stelle der bisherigen Kommanditistin T. KG, wobei ihre Einlagen 520.000 ATS bzw 480.000 ATS betrugen. Im November 1995 gründeten die GmbH als Komplementärin und der Erblasser und der Viertbeklagte als Kommanditisten eine dritte KG (idF M. KG), wobei die voll eingezahlten Einlagen wiederum 520.000 ATS bzw 480.000 ATS betrugen.

Ebenfalls 1995 entschieden der Erblasser und der Viertbeklagte, die Unternehmensanteile in eine Privatstiftung einzubringen. Zu diesem Zweck errichteten sie mit Stiftungserklärung vom 20. Dezember 1995 die Zweitbeklagte, wobei der Erblasser der Zweitbeklagten 1 Mio ATS und der Viertbeklagte 10.000 ATS widmete. Organe der Stiftung waren Vorstand, Beirat und Prüfer, Begünstigte waren der Erblasser, der Kläger und die Dritt-, der Viert- und die Fünftbeklagte. Ein Widerrufsrecht war nicht vorgesehen. Nach mehreren Änderungen enthielt die Stiftungserklärung 2002 unter anderem folgende Bestimmungen:

„IV. Stiftungszweck

1. Primärer Zweck der Stiftung ist die Sicherung des dauerhaften Bestandes der Unternehmensgruppe […] insbesondere der Erwerb und die Veräußerung von Gesellschafts- und Unternehmensanteilen sowie die Refinanzierung der Unternehmensgruppe.

Zur Erreichung dieses primären Zwecks der Stiftung sind insbesondere die der Stiftung zufließenden Gewinnansprüche in einem Ausmaß, welches den

Die Darlehensrückzahlungen sind dementsprechend wieder durch weitere Darlehensgewährungen oder Einzahlungen der Unternehmensgruppe zuzuführen, sodass sichergestellt ist, dass die in der Unternehmensgruppe erwirtschafteten Gewinne diese nicht verlassen.

Ausgenommen von dieser Verpflichtung der Stiftung, die ihr zustehenden Gewinnansprüche in der Unternehmensgruppe zu belassen, ist lediglich die jährliche Entnahme, so wie diese in der Stiftungszusatzurkunde geregelt ist. Vor der allfälligen Veräußerung von von der

Eine Änderung der vorstehenden Regelung betreffend Zustimmung der finanzierenden Banken zur Veräußerung von Gesellschafts- und Unternehmensanteilen sowie eine Änderung der Regelung der Stiftungsurkunde bzw. der Stiftungszusatzurkunde betreffend Erhöhung der Zuwendungen an Begünstigte ist nur im Falle der Zustimmung der die Unternehmensgruppe finanzierenden Banken oder aber im Falle der Nichtzustimmung nach erfolgter Rückführung der jeweiligen Kredite zulässig.

2. Wenn und solange es die Erfüllung des Stiftungszwecks gemäß Abs 1 zulässt, ist auch eine teilweise Versorgung der Begünstigten durch Zuwendung von Ausschüttungen aus dem Stiftungsvermögen vorzunehmen.

Zur Erfüllung dieses Stiftungszwecks kann im Rahmen der Stiftung ein gesonderter Vermögensstock eingerichtet werden.

Klargestellt wird, dass zur Erfüllung des Stiftungszwecks gemäß Abs 2 auch bei Bestehen von Bankverbindlichkeiten im Sinn des Abs 1, zweiter

3. Zur Erreichung des Stiftungszweckes darf auch die Substanz des Stiftungsvermögens herangezogen werden.

4. Die Verwendung der verfügbaren Mittel der Stiftung im Sinne des Stiftungszweckes erfolgt über Beschluss des Stiftungsvorstandes, der über Vorschlag des Stiftungsbeirates Zuwendungen an den Begünstigten vornimmt, soweit dadurch nicht die Ansprüche von Gläubigern der [Zweitbeklagten] geschmälert werden.

V. Stiftungsbegünstigte

1. [...]

2. Die Höhe und Art der Zuwendungen von Stiftungsmitteln an die Begünstigten legt der Stiftungsvorstand über Vorschlag des Stiftungsbeirates fest.

3. Die Begünstigten haben keinen klagbaren Anspruch auf Zuwendungen aus dem Stiftungsvermögen.

VI. Dauer der Stiftung

Die Stiftung wird auf unbestimmte Zeit errichtet.

VIII. Stiftungsvorstand, Funktionsdauer

1. 

2. Zu Mitgliedern des ersten Stiftungsvorstandes werden bestellt: [...]

Die Bestellung der künftigen Mitglieder des Stiftungsvorstandes erfolgt durch den Stiftungsbeirat.

3. Die Mitglieder des ersten Stiftungsvorstandes wie auch künftig bestellte Vorstandsmitglieder sind jeweils für die Dauer von fünf Jahren bestellt.

Diejenigen Stiftungsvorstandsmitglieder, die im Zeitpunkt des Ablebens [des Erblassers] bestellt sind, sind ab dem Ablebenszeitpunkt für eine Dauer von fünf Jahren ab dem Ableben

Die gegenständliche Bestimmung ist während der Dauer von fünf Jahren ab dem Ableben [des Erblassers] unabänderbar.

4. Die Bestellung zum Mitglied des Stiftungsvorstandes kann auch vor Ablauf der Funktionsperiode aus wichtigem Grund jederzeit widerrufen werden. Die Abberufung der Mitglieder des Stiftungsvorstandes erfolgt durch den Stiftungsbeirat.

IX. Vertretung und Geschäftsführung

1. Die Stiftung wird durch je zwei Vorstandsmitglieder gemeinsam vertreten. […]

3. Der Stiftungsvorstand bedarf zu nachstehenden Rechtshandlungen der vorherigen Zustimmung des Stiftungsbeirates:

a) Verfügungen über das Stiftungsvermögen ab einer Größenordnung von S 50.000,00;

b) Gewährung von Darlehen oder Krediten sowie die Übernahme von Bürgschaften oder sonstigen Haftungen;

c) Aufnahme von Darlehen und Krediten;

d) Erwerb und Veräußerung von Gesellschafts- und Unternehmensbeteiligungen. […]

XIII. Stiftungsbeirat – Zusammensetzung und Funktionsdauer

1. Die Mitglieder des Stiftungsbeirates werden von der Generalversammlung der [GmbH] oder deren Rechtsnachfolgern gewählt und abberufen. Die Funktionsdauer […] beträgt jeweils drei Jahre.

2. Der Stiftungsbeirat besteht aus drei bis fünf Mitgliedern, von denen die Mehrheit weder dem Personenkreis des § 15 Abs 2 PSG, noch der [GmbH] als Gesellschafter angehören dürfen.

Dem Beirat sollen jeweils Personen angehören, die über nachstehende Qualifikationen verfügen:

Eine Person soll im Steuerberatungsbereich tätig sein oder aber die Bilanzbuchhalterprüfung abgelegt haben, eine Person soll in der Branche der Unternehmensgruppe, an der die Stiftung beteiligt ist, Erfahrung haben.

XIV. Aufgaben, Verhandlungen und Beschlüsse des Stiftungsbeirates

1. Aufgaben des Stiftungsbeirates sind:

a) Die Bestellung und Abberufung des Stiftungsvorstandes;

b) die Kontrolle des Vorstandes, insbesondere ob die Vorgaben der Stiftungserklärung durch den Vorstand eingehalten werden; dem Stiftungsbeirat obliegt - neben dem Gericht - die ausschließliche Kontrollkompetenz, sodass ein Auskunftverlangen eines Begünstigten nur über den Stiftungsbeirat verfolgt werden kann;

c) die Entscheidung über die Erteilung der Genehmigung für Geschäftsführungsmaßnahmen des Stiftungsvorstandes gemäß Punkt XI. der Stiftungsurkunde;

d) die Genehmigung des Jahresabschlusses;

e) die Erstellung von Vorschlägen an den Stiftungsvorstand für Zuwendungen an die Begünstigten;

f) die Erstellung von Vorschlägen über die Person des Stiftungsprüfers.

2. Die Bestellung zum Mitglied des Stiftungsbeirates kann auch vor Ablauf der Funktionsperiode durch die Generalversammlung der [GmbH] (deren Rechtsnachfolgern) jederzeit widerrufen werden. […]

XVIII. Änderungsvorbehalt

[

Zu Lebzeiten des [Erblassers] können die Stiftungserklärung, die Stiftungsurkunde und allfällige Stiftungszusatzurkunden durch den [Erblasser] alleine geändert werden.

Nach Ableben des [Erblassers] können die Stiftungserklärung, die Stiftungsurkunde und allfällige Stiftungszusatzurkunden durch [den Viertbeklagten] alleine geändert werden.

XIX. Auflösung der Stiftung

1. Für die Auflösung der Stiftung gilt § 35 PSG.

In der Stiftungszusatzurkunde vom 20. Dezember 1995 erklärten die Stifter, der Zweitbeklagten auch ihre Kommanditbeteiligungen an den drei Gesellschaften zu widmen. Diese Beteiligungen wurden in der Folge an die Zweitbeklagte übertragen. Mit Nachstiftungsvereinbarung vom 22. April 1997 stiftete der Erblasser der Zweitbeklagten weiters Forderungen aus Verrechnungskonten bei den Kommanditgesellschaften in Höhe von rund 12 Mio EUR. Ende 1997 wurde der Erblasser Komplementär der drei Kommanditgesellschaften, um in Bezug auf die Rechnungsabschlüsse eine Veröffentlichungspflicht zu vermeiden. In der Folge wurden zwei weitere Kommanditgesellschaften gegründet, bei denen die Zweitbeklagte jeweils Kommanditistin war. Ein „Aushebeln“ des Zustimmungsrechts der Banken (Punkt IV Abs 1) durch Rückführung von Krediten war angesichts der Höhe der Außenstände unrealistisch.

Aufgrund von Spannungen zwischen dem Erblasser und dem Viertbeklagten kam es 2005 zu einem „Rollentausch“. Der Erblasser und der Viertbeklagte schlossen dazu eine „Grundsatzvereinbarung“, die zwar Zustimmungsrechte des Erblassers enthielt, für den Konfliktfall aber die Entscheidung eines Schiedsmanns vorsah. Der Viertbeklagte wurde anstelle des Erblassers Komplementär der Kommanditgesellschaften. Punkt XVIII der Stiftungsurkunde wurde wie folgt geändert:

1. Die Stifter [

2. Die Stiftungserklärung, die Stiftungsurkunde und allfällige Stiftungszusatzurkunden können nur durch

3. Nach dem Ableben des [

Der Gesellschaftsvertrag der GmbH wurde neu gefasst, wobei der Geschäftsanteil des Viertbeklagten nun– zufolge Übertragung eines Teils des Anteils der Fünftbeklagten – die Mehrheit bildete. Es wurden allerdings auch Sonderrechte des Erblassers und ein Mehrstimmrecht vorgesehen, wonach die Geschäftsanteile des Erblassers und der Fünftbeklagten zusammen ein Stimmrecht im Ausmaß der einfachen Mehrheit vermittelten. Sowohl die Sonderrechte als auch das Mehrstimmrecht sollten aber nur gelten, wenn die „Unternehmensgruppe“ eine Eigenkapitalquote von 30 % unterschritt.

In der Stiftungszusatzurkunde waren jedenfalls 2008 konkrete Regelungen zur Begünstigtenstellung enthalten (Höchstausschüttung von jährlich 10.900 EUR [wertgesichert]; Bestellung eines weiteren Begünstigten durch den Stiftungsvorstand bei Tod des Erblassers oder der Fünftbeklagten; Eintritt der Nachkommen bei Tod der anderen Begünstigten, Letztbegünstigung des Erblassers zu 52 % und des Viertbeklagten zu 48 %, alleinige Letztbegünstigung des Überlebenden bei Tod eines der Letztbegünstigten, Letztbegünstigung der Nachkommen des Viertbeklagten bei Tod beider). Weiters war vorgesehen, dass „Änderungen der Stiftungserklärung, die eine Erhöhung von Ausschüttungen an Begünstigte zum Gegenstand haben, […] neben den sonst zu beachtenden Voraussetzungen – z.B. der Zustimmung von finanzierenden Kreditinstituten – auch der Zustimmung des Vorstands“ bedurften.

Bereits 1991 hatte der Erblasser der Drittbeklagten eine Liegenschaft geschenkt. Im März 1996 hatten die Drittbeklagte, der Viertbeklagte und die Fünftbeklagte in Notariatsaktform für sich und ihre Nachkommen auf Pflichtteilsansprüche nach dem Erblasser verzichtet. Zu einem nicht mehr feststellbaren Zeitpunkt zwischen 2000 und 2008 schenkte der Erblasser dem Viertbeklagten einen mit einem Brillanten besetzten Weißgoldring.

In seinem Testament setzte der Erblasser den Kläger und die Dritt-, den Viert- und die Fünftbeklagte nach Maßgabe einer Teilungsanordnung als Erben ein. Der Entwurf des Inventars im Verlassverfahren wies Aktiva von 945.488 EUR und Passiva von 24.692,27 EUR aus. Die Beteiligung des Erblassers an der GmbH wurde darin mit 638.864,25 EUR bewertet. Bei Schluss der Verhandlung erster Instanz war der Nachlass noch nicht eingeantwortet.

Der Kläger begehrt

a. 1.764.991,59 EUR, hilfsweise von der - und dem zur ungeteilten Hand dieselbe Summe und von der zur ungeteilten Hand mit der Zweit- und dem Viertbeklagten 205.632 EUR, dies bei Exekution in die Kommanditbeteiligungen der Zweitbeklagten, in den dem Viertbeklagten geschenkten Brillantring und in seine Gesamtrechte als Stifter der Zweitbeklagten und in die der Drittbeklagten geschenkte Liegenschaft.

b.von der - und dem zur ungeteilten Hand 2.923.205,15 EUR und von der zur ungeteilten Hand mit der Zweit- und dem Viertbeklagten 205.632 EUR, dies wiederum bei Exekution in die oben genannten Vermögenswerte.

Weiters begehrt er von „zur ungeteilten Hand“ Auskunft über

a.das in den Nachlass fallende Vermögen,

b.die Ertragslage der Unternehmensgruppe und der Kommanditgesellschaften, insbesondere über die Jahresabschlüsse, Kennzahlen und „interne Managementberichte“ für die letzten fünf Jahre und über die internen Planrechnungen und Prognosen für die kommenden drei Jahre, dies jeweils konsolidiert und nicht konsolidiert,

c.die aktuellen und historischen Fassungen der Stiftungsurkunden und Stiftungszusatzurkunden und alle Stifterbeschlüsse, Beiratsbeschlüsse und Vorstandsbeschlüsse der Zweitbeklagten seit deren Bestehen,

d.alle Gesellschaftsverträge und Gesellschafter-beschlüsse der Kommanditgesellschaften,

e.Gegenstand, Wert und Zeitpunkt der vom Erblasser an die Zweit- bis Fünftbeklagte gemachten (gemischten) Schenkungen oder unentgeltlichen Zuwendungen sowie deren Bedingungen,

f.die von der Zweitbeklagten an die Dritt- bis Fünftbeklagte gemachten Zuwendungen,

g.die von den Kommanditgesellschaften an die Dritt- bis Fünftbeklagte (mittelbar oder unmittelbar) gemachten verdeckten Gewinnausschüttungen,

und von Zahlung des sich aus diesen Auskünften ergebenden „(Schenkungs)Pflichtteils“ in noch unbekannter Höhe.

Für die stützt sich der Kläger auf den Nachlass- und den Schenkungspflichtteil sowie den Ergänzungsanspruch nach § 951 ABGB, dies jeweils aufgrund der Rechtslage vor dem ErbRÄG 2015. Er sei mit einer Quote von einem Neuntel pflichtteilsberechtigt. Der Erblasser habe schon zu Lebzeiten einen wesentlichen Teil seines Vermögens verschenkt. Er habe dem Viertbeklagten durch Einräumung der Kommanditbeteiligungen unentgeltlich 48 % seines Unternehmens zugewendet. Der Viertbeklagte habe dafür (durch das „Stehenlassen“ der Gewinne) keine Gegenleistung an den Erblasser erbracht. Die Zweitbeklagte habe er zur Umgehung des Pflichtteilsrechts gegründet; sie sollte als Vehikel dienen, um das Vermögen des Erblassers (insb die verbliebenen 52 % des Unternehmens) an den Viertbeklagten „durchzuschleusen“. Zwar seien die Familienangehörigen, darunter auch der Kläger, als Begünstigte genannt, nennenswerte Ausschüttungen hätten jedoch nicht stattgefunden. Der angestrebte Zweck ergebe sich auch daraus, dass der Viertbeklagte (neben dem Erblasser) Letztbegünstigter der Stiftung sei. Der Erblasser habe sich (auch mittelbar über die GmbH) maßgebenden Einfluss auf die Stiftung vorbehalten und auch ausgeübt; er habe das Vermögensopfer daher nicht vor seinem Tod erbracht. Nach dem Tod habe der Viertbeklagte umfassenden Einfluss auf die Stiftung. Das ihm vorbehaltene Änderungsrecht gehe weiter als ein bloßes Widerrufsrecht, weil sich der Stifter damit auch einen klagbaren Anspruch auf Leistung von Zuwendungen verschaffen könne. Einschränkungen des Änderungsrechts in der Stiftungszusatzurkunde seien mangels Publizität unwirksam; zudem könnten die Einschränkungen durch Rückführung der Kredite leicht umgangen werden. Die Stiftung habe denselben Zweck wie eine Schenkung auf den Todesfall; jedenfalls sei Umgehungsabsicht vorgelegen. Tatsächlich sei die gesamte Unternehmensgruppe dem Nachlass zuzuordnen. Weiters zu berücksichtigen seien die Schenkung eines Brillantrings im Wert von 10.000 EUR an den Viertbeklagten und einer Liegenschaft im Wert von 205.632 EUR an die Drittbeklagte. Der Pflichtteilsverzicht der Dritt- bis Fünftbeklagten sei rechtsmissbräuchlich erfolgt, um (aufgrund der Frist in § 785 Abs 3 Satz 2 ABGB aF) die Schenkungen pflichtteilsrechtlich zu immunisieren.

Da die in den Nachlass fallende Beteiligung an der GmbH richtigerweise einen Wert von 1.483.060 EUR habe, betrage der für den maßgebende Reinnachlass 1.764.991,59 EUR. Für den sei zunächst der Wert der in die Zweitbeklagte eingebrachten anzusetzen, der 39.332.500 EUR betrage. Davon entfielen 52 % auf die direkt vom Erblasser in die Zweitbeklagte eingebrachten Kommanditbeteiligungen und 48 % auf die vom Viertbeklagten in die Zweitbeklagte eingebrachten Kommanditbeteiligungen, die ihrerseits wieder auf eine unentgeltliche Zuwendung des Erblassers an den Viertbeklagten zurückgingen. Maßgebend sei der Wert am Todestag, weil die Wertsteigerung seit der Zuwendung bei der Bewertung zu berücksichtigen sei; der Viertbeklagte habe keine Beiträge zu den Wertsteigerungen erbracht. Zum Wert des Unternehmens kämen noch die des Erblassers von 359.233,93 EUR und 521.413,10 EUR. Weiters seien die Schenkung eines an den Viertbeklagten mit 10.000 EUR und jene einer an die Drittbeklagte mit 205.632 EUR in Anschlag zu bringen. Die Berechnungsgrundlage für den Schenkungspflichtteil betrage daher 40.428.779,03 EUR.

Dem weiteren Klagevorbringen ist erkennbar die Auffassung des Klägers zu entnehmen, dass ihm bei einer Pflichtteilsquote von einem Neuntel der Nachlasspflichtteil von 196.110,17 EUR und der Schenkungspflichtteil von 4.492.086,56 EUR, insgesamt daher 4.688.196,74 EUR zustünden. Davon begehrt er vom erstbeklagten Nachlass dessen von ihm angenommenen Wert von 1.764.991,59 EUR und von den Zweit- bis Viertbeklagten als Geschenknehmern – bei Exekution in die jeweils zugewendeten Werte – den Fehlbetrag von 2.923.205,15 EUR. Für den Fall, dass der Nachlasswert geringer sei, begehrt er hilfsweise auch die erstgenannte Summe von den Dritt- bis Fünftbeklagten. Zu deren (primär und hilfsweise geltend gemachter) Haftung bringt er vor, dass sie für jenen Teil seines Pflichtteilsanspruchs solidarisch hafteten, der nicht im Nachlass gedeckt sei, die Drittbeklagte allerdings nur bis zum Wert der ihr geschenkten Liegenschaft. Hilfsweise nimmt er eine Reihung iSv § 951 Abs 3 ABGB aF vor.

Zum bringt der Kläger vor, er sei vom Erblasser und der Zweitbeklagten schon im „Vorfeld der Nachlassregelung“ über die Vermögensverhältnisse im Unklaren gelassen worden. Aus diversen Urkunden ergebe sich, dass von Konten des Erblassers Wertpapiere und Gold angeschafft worden seien, die im Inventar nicht aufschienen. Die Dritt- bis Fünftbeklagten hätten diese Werte bei der Inventarisierung verschwiegen. Dem Kläger seien auch nicht alle Unterlagen zugänglich, die erforderlich seien, um ihm einen vollständigen Überblick über den Wert der Verlassenschaft zu verschaffen. Die Zweitbeklagte habe ihm „im Vorfeld der Nachlassregelung“ nur einen vereinfachten Konzernabschluss zugänglich gemacht. Die Beklagten hätten zusammengewirkt, um ihm nachlasszugehöriges Vermögen zu verschweigen, sodass auch Art XLII Abs 1 Fall 2 EGZPO erfüllt sei. Vertreter der Zweitbeklagten hätten versucht, den Kläger durch falsche Angaben über seine Ansprüche und die Möglichkeit ihrer Durchsetzung zu täuschen.

Die beantragen die Abweisung der Klage. Im befänden sich nur die im Entwurf des Inventars genannten Vermögenswerte; die Bewertung des Geschäftsanteils an der GmbH treffe aus näher dargestellten Gründen zu. Die Unternehmensgruppe falle nicht in den Nachlass. Der Erblasser habe in den letzten zwei Jahren vor seinem Tod keine gemacht, weswegen ein Schenkungspflichtteil ausgeschlossen sei. Frühere Zuwendungen an die Dritt- bis Fünftbeklagten seien zufolge deren Pflichtteilsverzichts nicht in Anschlag zu bringen. Insofern liege auch kein Rechtsmissbrauch vor. Die Pflichtteilsverzichte seien zur Sicherung des Bestands der Unternehmensgruppe abgegeben worden, was ein lauteres Motiv sei. Der Viertbeklagte habe seine Kommanditanteile entgeltlich erworben. In weiterer Folge hätten der Erblasser und der Viertbeklagte in der neu geschaffenen Rechtsform der Privatstiftung einen geeigneten Weg gesehen, den Bestand der Unternehmensgruppe zu gewährleisten. Zweck der Stiftung sei der Weiterbestand der Unternehmensgruppe gewesen, nur subsidiär die Versorgung der Begünstigten. Die Vermögensübertragung vom Erblasser an die Zweitbeklagte sei bereits mehrere Jahre vor dem Tod abgeschlossen gewesen. Der Erblasser habe seine Unternehmensbeteiligung 1995 ohne Widerrufsrecht in die Zweitbeklagte eingebracht, auf die GmbH habe er nie einen bestimmenden Einfluss gehabt. Spätestens 2005 habe er das Vermögensopfer erbracht. Die vom Kläger genannten Werte seien wesentlich zu hoch; der Wert des Unternehmens sei sowohl bei Errichtung der Stiftung als auch im Todeszeitpunkt wesentlich geringer gewesen. Darüber hinaus sei nicht der gesamte Wert zu berücksichtigen, weil er vom Viertbeklagten mitgeschaffen worden sei. Die vom Erblasser gestifteten Forderungen hätten im Hinblick auf Kreditverpflichtungen der Gesellschaften auch mittelfristig nicht zurückgezahlt werden können. Der Viertbeklagte habe wegen der Beschränkung des Änderungsrechts keinen bestimmenden Einfluss auf die Zweitbeklagte; eine Rückzahlung der Bankkredite sei ausgeschlossen, höhere Ausschüttungen müsse der Vorstand genehmigen. könnten vor der Einantwortung nur gegen den Nachlass gerichtet werden. Die übrigen Beklagten hätten keinen Anlass für ein Manifestationsbegehren gegeben; dieses sei auch überzogen.

Das wies das Klagebegehren zur Gänze ab.

Es deutete das Begehren des Klägers (offenkundig) dahin, dass er nur den Schenkungspflichtteil geltend mache. Dazu stellte es fest, dass die Pflichtteilsverzichte Teil der Nachfolgeregelung gewesen seien; der Erblasser sollte über sein nicht in die Stiftung eingebrachtes Vermögen frei verfügen können. Die Beteiligten hätten nicht die Absicht gehabt, Ansprüche des Klägers abzuschneiden. Weiters hätten sie dem Kläger weder Nachlassvermögen noch pflichtteilsrelevante Zuwendungen verschwiegen noch darüber die Auskunft verweigert. Rechtlich führte das Erstgericht zum aus, dass die Pflichtteilsverzichte nicht rechtsmissbräuchlich gewesen seien. Damit gelte auch für die Dritt- bis Fünftbeklagten die Zweijahresfrist des § 785 Abs 3 ABGB aF. Da innerhalb dieser Frist keine Zuwendungen erfolgt seien, sei für die Bemessung des Pflichtteils keine Schenkung in Anschlag zu bringen. Die Zweitbeklagte sei jedenfalls nicht pflichtteilsberechtigt; ihr gegenüber habe der Erblasser das Vermögensopfer mit dem „Rollentausch“ 2005 und damit ebenfalls mehr als zwei Jahre vor dem Tod erbracht. Adressat des nach Art XLII Abs 1 Fall 1 EGZPO sei bis zur Einantwortung ausschließlich der Nachlass. Insofern müsse der Kläger zwar nur eine begründete Besorgnis darlegen, dass ihm nicht der gesamte Nachlass und alle pflichtteilsrelevanten Zuwendungen bekannt seien. Da die Unternehmensgruppe und die Zweitbeklagte nicht nachlasszugehörig seien, bestehe insofern jedenfalls kein Auskunftsanspruch. In Bezug auf den Nachlass selbst stehe fest, dass es kein Vermögen gebe, das über das bekannte hinausgehe; zu allfälligen Schenkungen des Erblassers habe der Kläger keine begründete Besorgnis dargelegt. Ein Begehren nach Art XLII Abs 1 Fall 2 EGZPO scheitere daran, dass nach den Feststellungen jegliche Hinweise fehlten, dass dem Kläger Nachlassvermögen verheimlicht oder verschwiegen würde.

Das vom Kläger angerufene Berufungsgericht

- die abweisende Entscheidung zu den bestimmten (1.764.991,59 EUR bzw 2.923.205,15 EUR) und trug dem Erstgericht insofern die neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung auf,

- die Abweisung der in seinen Punkten (b) bis (g) und des darauf aufbauenden unbestimmten Zahlungsbegehrens wider alle Beklagten,

- die Abweisung des in seinem Punkt (a) und des darauf aufbauenden unbestimmten Zahlungsbegehrens wider die Zweitbeklagte,

- dem in seinem Punkt (a) wider die Erstbeklagte und hob die abweisende Entscheidung über das darauf aufbauende unbestimmte Zahlungsbegehren auf,

- die Entscheidung über das in seinem Punkt (a) wider die Dritt-, den Viert- und die Fünftbeklagte und die Entscheidung über das darauf aufbauende unbestimmte Zahlungsbegehren und trug dem Erstgericht insofern die neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung auf, und

-ließ den Rekurs und die Revision zu.

Behauptete Nichtigkeiten, Verfahrensmängel und Aktenwidrigkeiten lägen nicht vor. Die bekämpften Feststellungen zum Verhalten des Erblassers und von Stiftungsorganen nach dem „Rollentausch“ im Jahr 2005 seien unerheblich, weil es nur auf die rechtlichen Einflussmöglichkeiten des Erblassers ankomme. Die „Feststellung“, dass die Beklagten dem Kläger weder Nachlassvermögen noch pflichtteilsrelevante Zuwendungen verschwiegen hätten, gehe über die Wiedergabe (und Verneinung) der verba legalia nicht hinaus. Insofern fehlten konkrete Feststellungen. Die Feststellungen zu den Motiven des Pflichtteilsverzichts seien widersprüchlich, weil das Erstgericht einerseits die Freiheit des Erblassers bezüglich des sonstigen Vermögens und andererseits die Gesamtregelung der Unternehmensübergabe als jeweils einzigen Zweck festgestellt habe. Die erstgenannte Feststellung sei zudem durch kein Vorbringen gedeckt und daher überschießend. Sei das Unternehmen der wesentliche Teil des Vermögens gewesen und habe der Pflichtteilsverzicht die „Sicherung der Nachfolgeregelung“ bezweckt, so sei eine Benachteiligungsabsicht kaum von der Hand zu weisen. Es stehe auch nicht fest, dass Vorempfänge oder (verschwiegenes) Nachlassvermögen den Pflichtteil des Klägers deckten.

Rechtlich führte das Berufungsgericht zum Pflichtteilsverzicht aus, dass es genüge, wenn der Kläger einen Sachverhalt beweise, der die Vermutung der Missbrauchs- oder Schädigungsabsicht nahe lege; dann müsse der Gegner einen gerechtfertigten Beweggrund behaupten und beweisen. Im vorliegenden Fall sei die Benachteiligungsabsicht durch den Pflichtteilsverzicht, der zur „Absicherung“ der Unternehmensnachfolge geschlossen wurde, indiziert; die Sicherung des Unternehmenserhalts sei kein gerechtfertigter Grund für eine Beschneidung von Pflichtteilsansprüchen. Rechtsmissbrauch könne daher nur ausgeschlossen werden, wenn der Kläger zu Lebzeiten oder nach dem Tod des Erblassers andere Zuwendungen erhalten habe, die seinen Pflichtteil deckten. Sollte das nicht zutreffen, seien auch Schenkungen in Anschlag zu bringen, die die Dritt- und der Viertbeklagte mehr als zwei Jahre vor dem Tod des Erblassers erhalten hätten. Abgesehen davon sei zu berücksichtigen, dass der Kläger – anders als vom Erstgericht angenommen – auch den Nachlasspflichtteil geltend mache.

In Bezug auf den Schenkungspflichtteil sei dem Kläger hinsichtlich der Kommanditanteile des Viertbeklagten der Beweis der Unentgeltlichkeit nicht gelungen. Ein Gesellschaftsvertrag sei regelmäßig ein entgeltlicher Vertrag; die Verrechnung mit zukünftigen Gewinnen sei Kreditierung, nicht Schenkung. Der Kläger habe auch nicht vorgebracht, dass der Wert des Einzelunternehmens wesentlich höher gewesen sei als die im Gesellschaftsvertrag genannten 900.000 ATS. In Bezug auf die Zuwendung an die Stiftung habe der Erblasser das Vermögensopfer mit dem Rollentausch 2005 erbracht. Die Zuwendung an die Stiftung sei daher als solche ebenfalls nicht in Anschlag zu bringen. Wohl aber könne diese Zuwendung bei wirtschaftlicher Betrachtung– wegen dessen weitreichenden Änderungsrechts – als Schenkung an den Viertbeklagten qualifiziert werden. Deren Wert sei für den Zeitpunkt des Erbanfalls zu ermitteln. Dem Empfänger zurechenbare Wertsteigerungen hätten dabei unberücksichtigt zu bleiben; das bedeute aber nicht, „dass alle (auch) auf den Einsatz des Viertbeklagten zurückzuführende Wertsteigerungen durch die Unternehmensentwicklung auszunehmen wären, kam doch auch ihm (zunächst) die Stellung eines Gesellschafters der [Kommanditgesellschaften] und des Geschäftsführers zu“.

Der Auskunftsanspruch in Bezug auf Nachlassvermögen nach Art XLII Abs 1 Fall 1 EGZPO bestehe vor der Einantwortung gegen den erstbeklagten Nachlass, weil unterschiedliche Auffassungen zur Nachlasszugehörigkeit eines Bausparvertrags und eines Wertpapierguthabens eine „subjektive Besorgnis“ des Klägers begründeten. Dritte Geschenknehmer seien demgegenüber nicht passiv legitimiert, ebenso wenig Erben vor der Einantwortung. Gegen diese Personen könne der Anspruch nur auf Art XLII Abs 1 Fall 2 EGZPO gestützt werden. Voraussetzung sei hier die Kenntnis von einem Verheimlichen oder Verschweigen eines Vermögens. Insofern habe der Kläger zu Punkt (a) des Begehrens (Nachlassvermögen) in Bezug auf die Dritt- bis Fünftbeklagten ein Vorbringen erstattet, zu dem Feststellungen zu treffen seien. Dies führe zur Aufhebung. In Bezug auf die Zweitbeklagte fehle ein solches Vorbringen, weshalb es insofern bei der Abweisung zu bleiben habe. Zu den Punkten (b) bis (g) des Auskunftsbegehrens habe der Kläger in erster Instanz zu keinem der Beklagten ein ausreichendes Vorbringen erstattet, weshalb die Abweisung auch insofern zu bestätigen sei.

Der Rekurs und die Revision seien zulässig, weil gesicherte Rechtsprechung zur Pflichtteilsrelevanz des „Durchschleusens“ eines Vermögens durch eine Stiftung und zur Anwendbarkeit von Art XLII Abs 1 Fall 1 EGZPO auf (präsumtive) Erben für den Fall fehle, dass die Einantwortung nicht innerhalb von drei Jahren ab dem Tod des Erblassers erfolgt sei.

Gegen diese Entscheidung richten sich eine ordentliche des und des Klägers und der . Der strebt mit Revision und Rekurs eine zur Gänze stattgebende Sachentscheidung an, hilfsweise stellt er einen Aufhebungsantrag; die Zweit- und der Viertbeklagte beantragen im Umfang der Aufhebung die Abweisung der Begehren.

Die jeweiligen – mit Ausnahme der Erstbeklagten, die sich am Rechtsmittelverfahren nicht beteiligte – erstatteten Rechtsmittelbeantwortungen, in denen sie die Zurückweisung der Rechtsmittel und hilfsweise deren abschlägige sachliche Erledigung beantragen.

Rechtliche Beurteilung

A. Aus ist zunächst wahrzunehmen, dass das Verlassenschaftsverfahren nach dem Erblasser mit dem rechtskräftigen Einantwortungsbeschluss des Bezirksgerichts Linz vom 22. Juni 2017, GZ 46 A 403/15s152, beendet wurde. Dadurch wurde das gegen die erstbeklagte Verlassenschaft geführte Verfahren .

1. § 155 ZPO ist analog auf den Untergang juristischer Personen anzuwenden (RIS-Justiz RS0036806). Ein Erlöschen der juristischen Person führt daher trotz allfälliger Gesamtrechtsnachfolge zur Unterbrechung des Verfahrens, wenn die juristische Person „weder durch einen Rechtsanwalt noch durch eine andere von ihr mit Prozessvollmacht ausgestattete Person vertreten war“. Die letztgenannte Regelung wird einhellig dahin verstanden, dass auch bei Vertretung durch einen Rechtsanwalt die Unterbrechung nur dann unterbleibt, wenn diese Vertretung aufgrund einer Prozessvollmacht erfolgte und damit den Tod oder den Untergang der juristischen Person überdauerte (Fink in Fasching/Konecny³ § 155 ZPO Rz 51 ff; 1 Ob 672/89 [Verfahrenshelfer]; 2 Ob 570/90 [Kurator]).

2. Aus diesem Grund wird ein gegen einen ruhenden Nachlass geführtes Verfahren durch Rechtskraft der Einantwortung unterbrochen, und zwar auch dann, wenn der Nachlass durch einen Rechtsanwalt als Kurator – also nicht aufgrund Prozessvollmacht – vertreten war (2 Ob 570/90 = RIS-Justiz RS0036596 mwN). Diese Unterbrechung ist mit deklarativem Beschluss festzustellen. Sie schließt eine Erledigung der Rechtsmittel des Klägers aus, soweit sie sich auf sein mit der erstbeklagten Verlassenschaft geführtes Verfahren beziehen. Dem Kläger und den Rechtsnachfolgern der Erstbeklagten steht es frei, insofern die Fortsetzung des Revisions- und/oder Rekursverfahrens zu beantragen. Von der Unterbrechung nicht betroffen ist die vor Rechtskraft der Einantwortung rechtskräftig gewordene (stattgebende) Entscheidung des Berufungsgerichts über Punkt (a) des Auskunftsbegehrens.

3. Da die Beklagten keine einheitliche Streitpartei bilden, bleiben die Verfahren gegen die Zweit- bis Fünftbeklagten vom Unterbrechungsgrund unberührt (Schneider in Fasching/Konecny³ § 13 ZPO Rz 17).

B. Die des Klägers, der Zweitbeklagten und des Viertbeklagten sind aus dem vom Berufungsgericht genannten Grund . Jener der Zweitbeklagten ist zur Gänze, jener des Klägers ist teilweise, allerdings im Sinn einer abweisenden Sachentscheidung, .

1. Der Erledigung der Rekurse sind zum besseren Verständnis folgende Erwägungen voranzustellen.

1.1. Aufgrund der Rekurse ist die aufhebende Entscheidung des Berufungsgerichts über die Begehren

-auf Zahlung von 2.923.205,15 EUR gegen die Zweitbeklagte und den Viertbeklagten (Punkt [b] des Zahlungsbegehrens),

-auf Zahlung von 205.632 EUR gegen die Drittbeklagte (ebenfalls Punkt [b] des Zahlungsbegehrens), und

- auf Erteilung von Auskunft über das Nachlassvermögen durch die Dritt-, den Viert- und die Fünftbeklagte (Punkt [a] des Auskunftsbegehrens)

zu prüfen. Soweit der Rekurs des Klägers auch die Entscheidung über das gegen die Erstbeklagte erhobene Begehren auf Zahlung von 1.764.991,59 EUR betrifft, ist das Verfahren unterbrochen. Auch das diesbezügliche „Eventualbegehren“ auf Zahlung durch die Zweit-, die Dritt- und den Viertbeklagten ist daher nicht Gegenstand des Rekursverfahrens (vgl RISJustiz RS0037606 zur Unzulässigkeit eines „Eventualbegehrens“ gegen eine andere Partei als den Beklagten des Hauptbegehrens).

1.2. Mit den bestimmten Zahlungsbegehren nimmt der Kläger die erstbeklagte Verlassenschaft auf den Nachlass- und den Schenkungspflichtteil in Anspruch, wobei er dieses Begehren auf den von ihm behaupteten Wert des Nachlasses beschränkt (Punkt [a] des Zahlungsbegehrens). Den sich daraus ergebenden Fehlbetrag macht er gegen die Zweit- und die Drittbeklagte und den Viertbeklagten als Geschenknehmer geltend (Punkt [b] des Zahlungsbegehrens). Da der Erblasser am 13. November 2010 gestorben ist, sind diese Ansprüche noch nach den erbrechtlichen Bestimmungen des ABGB idF vor dem ErbRÄG 2015 zu beurteilen (§ 1503 Abs 7 Z 2 ABGB). Daher ist zwischen dem Nachlass- und dem Schenkungspflichtteil zu unterscheiden. Ersterer errechnet sich aus dem reinen Nachlass, zweiterer aus den nach § 785 ABGB aF in Anschlag zu bringenden Schenkungen. Beide begründen zunächst einen Anspruch gegen den Nachlass bzw die Erben; ein allfälliger Fehlbetrag im Zusammenhang mit dem Schenkungspflichtteil ist nach Maßgabe von § 951 ABGB aF von den Geschenknehmern zu ersetzen.

1.3. Nur der letztgenannte Anspruch ist– abgesehen vom Auskunftsbegehren (dazu unten 5.) – Gegenstand des Rekursverfahrens. Daher ist zunächst zu prüfen, ob und gegebenenfalls in welcher Höhe unentgeltliche Zuwendungen des Erblassers in Anschlag zu bringen sind. Von entscheidender Bedeutung ist dabei zunächst § 785 Abs 3 Satz 2 ABGB aF, wonach Schenkungen unberücksichtigt bleiben, die früher als zwei Jahre vor dem Tod des Erblassers an „nicht pflichtteilsberechtigte Personen“ gemacht worden sind. Soweit Zuwendungen unter diese Bestimmungen fallen, ist der jeweilige Empfänger jedenfalls keinem Anspruch nach § 951 ABGB aF ausgesetzt, sodass das hier zu prüfende Begehren gegen ihn jedenfalls scheitert. Sonst ist der Wert der Zuwendung zu ermitteln und zu prüfen, ob der sich daraus ergebende Anspruch nicht ohnehin im Nachlass gedeckt ist. Da zu dessen Wert Feststellungen fehlen, könnte diese Frage keinesfalls abschließend erledigt werden.

2. Die Zuwendung an die ist zwar eine Schenkung iSv § 785 Abs 1 ABGB aF. Sie fällt aber unter § 785 Abs 3 Satz 2 ABGB. Damit besteht der Anspruch gegen die Zweitbeklagte nicht zu Recht.

2.1. Die zweitbeklagte Stiftung ist als juristische Person nicht pflichtteilsberechtigt, sodass ihr gegenüber die Zweijahresfrist des § 785 Abs 3 Satz 2 ABGB aF anzuwenden ist (10 Ob 45/07a SZ 2007/92 EFZ 2007/115 [Zollner] = ecolex 2007/285 [Limberg] = GesRZ 2007, 437 [Arnold]). Damit ist fraglich, ob die Schenkung innerhalb dieser Frist „gemacht“ wurde. Nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs kommt es dafür auf den Zeitpunkt des an (10 Ob 45/07a für Zuwendungen an Privatstiftungen, 2 Ob 125/15v SZ 2015/78 = EFZ 2015/162 [Tschugguel] = PSR 2015/49 [Zollner] = ecolex 2015/445, 1047 [Fritzer] sowie RISJustiz RS0130273 für Schenkungen von Liegenschaften). Dieses ist jedenfalls dann nicht erbracht, wenn der Geschenkgeber die Schenkung rückgängig machen kann, was im Fall einer Privatstiftung bei einem Widerrufsrecht zuträfe (10 Ob 45/07a). Bei Liegenschaften ist dem nach der – wenngleich im Schrifttum kritisierten – Rechtsprechung des Senats das Zurückbehalten aller Nutzungen durch Vereinbarung eines Fruchtgenussrechts gleichzuhalten (2 Ob 125/15v; RISJustiz RS0130273). Bei der Stiftung soll dem Widerrufsrecht nach einem Teil der Literatur (zum hier anwendbaren alten Recht) ein „weitreichendes Änderungsrecht“ gleichzuhalten sein, das es dem Stifter faktisch ermöglicht, auf das gestiftete oder in die Stiftung eingebrachte Vermögen zuzugreifen (vgl etwa Parapatits/Schörghofer, Privatstiftung und Schenkungsanrechnung, iFamZ 2008, 42 [45 f]; Schauer, OGH: Schutz der Pflichtteilsberechtigten gegenüber Privatstiftung, JEV 2007, 90 [96]; Limberg, Privatstiftung und Erbrecht [2006] 35 f; vgl auch Kletečka, Pflichtteilsrechtliche Behandlung einer Privatstiftung, EF-Z 2012, 4 [7 ff]). In diesem Zusammenhang ist allerdings zu beachten, dass bloße (also nicht mit einem Widerrufsvorbehalt verbundene) Änderungsrechte nach der jüngeren Rechtsprechung keine widerrufsgleiche Wirkung haben können (6 Ob 237/15v NZ 2016, 151 [Umlauft, NZ 2016, 404] = GesRZ 2016, 237 [Hasch/Wolfgruber] = ecolex 2016/228 [Rizzi]). Bloße Änderungsrechte können daher dem Eintritt des Vermögensopfers nicht mehr entgegenstehen, wohl aber Änderungsrechte, die einem Dritten eingeräumt werden, dem Berechtigten den Zugriff auf die Erträge und wohl auch auf einen Teil der Substanz ermöglichen, worin eine Zuwendung an den Änderungsberechtigten liegen könnte.

2.2. Im konkreten Fall hat sich der Erblasser weder ein Widerrufsrecht noch – soweit das überhaupt relevant sein sollte – ein umfassendes Nutzungsrecht vorbehalten. Inwieweit sein zunächst bestehendes Änderungsrecht der Annahme eines Vermögensopfers entgegenstand, kann offen bleiben. Denn seit dem „Rollentausch“ im Jahr 2005 konnte der Erblasser dieses Recht nur mehr im Einvernehmen mit dem Viertbeklagten ausüben. Damit konnte er nicht mehr allein auf das Stiftungsvermögen oder die Erträge zugreifen, womit das Vermögensopfer jedenfalls erbracht war (Schauer, JEV 2007, 96; Limberg, Privatstiftung 48 f; Zollner, EFZ 2007, 190). Die bloße Möglichkeit eines Einflusses auf die Bestellung der Stiftungsorgane (hier allenfalls über das Mehrstimmrecht in der GmbH) kommt einem Widerrufsrecht nicht gleich. Umso weniger kommt es auf faktische – allenfalls familiär bedingte – Einflussmöglichkeiten an, die schon aus Gründen der Rechtssicherheit keine Relevanz haben können.

2.3. Sollten – was der Kläger behauptet – die Zuwendungen an die Zweitbeklagte aus wirtschaftlicher Sicht ohnehin dem Viertbeklagten zuzurechnen sein (dazu näher unten B.4.), änderte das nichts am Ergebnis. Denn in diesem Fall wäre sowohl für die Bemessung des Schenkungspflichtteils als auch für das Bestehen des Anspruchs nach § 951 ABGB aF die Zuwendung an den Viertbeklagten maßgebend; eine in Anschlag zu bringende Zuwendung an die Stiftung läge dann in diesem Umfang von vornherein nicht vor. Eine doppelte Berücksichtigung der Zuwendung wäre – wie auch im neuen Recht (§ 781 Abs 2 Z 4 und Z 5 ABGB idF des ErbRÄG 2015) – jedenfalls ausgeschlossen.

2.4. Aus diesen Gründen hat der Rekurs der Zweitbeklagten – der sich ausschließlich auf die aufhebende Entscheidung über das bestimmte Zahlungsbegehren bezieht – Erfolg. Der Aufhebungsbeschluss ist aufzuheben und in der Sache ist dahin zu erkennen, dass die abweisende Entscheidung des Erstgerichts als Teilurteil wiederhergestellt wird.

3. Auch die Zuwendung an die fällt unter § 785 Abs 3 Satz 2 ABGB aF. Das gegen sie gerichtete Zahlungsbegehren ist daher ebenfalls nicht berechtigt.

3.1. Als pflichtteilsberechtigt im Sinn von § 785 Abs 3 Satz 2 ABGB gilt, wer im Schenkungszeitpunkt pflichtteilsberechtigt war und im Zeitpunkt des Erbanfalls pflichtteilsberechtigt ist (1 Ob 152/03i SZ 2004/155 mwN; RIS-Justiz RS0012855 [T14]; zuletzt etwa 2 Ob 145/16m EvBl 2017/57 [Apathy] = iFamZ 2017/73 [Schweda] = EFZ 2017/37 [Tschugguel], und 2 Ob 213/17p). Da die konkrete Pflichtteilsberechtigung durch einen Pflichtteilsverzicht entfällt, ist in einem solchen Fall grundsätzlich die Zweijahresfrist anzuwenden (RISJustiz RS0012855 [T2]), sofern die Berufung auf den Pflichtteilsverzicht nicht als Rechtsmissbrauch anzusehen ist (RISJustiz RS0012855 [T4]; zuletzt etwa 2 Ob 145/16m mwN). Dafür bedarf es nach der jüngeren Rechtsprechung (7 Ob 106/07z iFamZ 2008/51 [Tschugguel]; 2 Ob 220/15i EFZ 2017/21 [Tschugguel] = iFamZ 2017/28 [Mondel]) nicht unbedingt der ausdrücklichen Feststellung der Missbrauchs- oder Schädigungsabsicht. Vielmehr genügt es, wenn der Kläger einen Sachverhalt beweist, der die Vermutung einer solchen Absicht nahe legt. In diesem Fall ist es Sache des Beklagten, einen gerechtfertigten Beweggrund für sein Verhalten zu behaupten und zu beweisen. Kann er das nicht, so kann er sich auch nicht auf den Pflichtteilsverzicht berufen.

3.2. Ein solcher Rechtsmissbrauch ist in Bezug auf den Pflichtteilsverzicht der Drittbeklagten zu verneinen.

Die Drittbeklagte verzichtete erst vier Jahre nach der ihr gemachten Schenkung auf den Pflichtteil. Dieser Verzicht stand im Zusammenhang mit dem Einbringen von Vermögen des Erblassers in die Zweitbeklagte, wobei der Wert dieses Vermögens nach dem Vorbringen des Klägers unverhältnismäßig höher war als jener der seinerzeit der Drittbeklagten geschenkten Liegenschaft. Damit besteht kein Anlass für die Vermutung, dass der Verzicht der Drittbeklagten dazu dienen sollte, den Kläger um den Schenkungspflichtteil aufgrund der Liegenschaftsschenkung zu bringen. Vielmehr war dieser Verzicht auf ein anderes Ziel gerichtet, wobei unerheblich ist, ob dieses Ziel allein in der Absicherung des Unternehmensübergangs (unmittelbar an die Zweitbeklagte, mittelbar allenfalls an den Viertbeklagten) oder auch, wie vom Erstgericht angenommen, in der Erweiterung der Handlungsfreiheit des Erblassers in Bezug auf verbliebenes Vermögen bestand. Dass damit auch der Schenkungspflichtteil aufgrund der Liegenschaftsschenkung wegen Ablaufs der Zweijahresfrist entfiel, war bloß mittelbare Folge des primär einen anderen Zweck verfolgenden Verzichts. Daher bleibt § 785 Abs 3 Satz 2 ABGB aF anwendbar, sodass die Schenkung an die Drittbeklagte keinen Anspruch auf den Schenkungspflichtteil begründet. Damit fehlt auch jede Grundlage für den hier strittigen Anspruch nach § 951 ABGB aF.

3.3. Da das Verbot der reformatio in peius bei Rekursen gegen Aufhebungsbeschlüsse nicht gilt (RIS-Justiz RS0043853), ist das Nichtbestehen des Zahlungsanspruchs aufgrund des zulässigen Rekurses des Klägers wahrzunehmen. Die diesbezügliche Entscheidung des Berufungsgerichts ist aufzuheben und in der Sache dahin zu erkennen, dass die das bestimmte Zahlungsbegehren abweisende Entscheidung des Erstgerichts auch in Bezug auf die Drittbeklagte als Teilurteil wiederhergestellt wird.

4. Hingegen ist nicht ausgeschlossen, dass eine (mittelbar) an den erfolgte Zuwendung bei der Bemessung des Pflichtteils in Anschlag zu bringen ist.

4.1. Ob auch die (behauptete) Zuwendung an den Viertbeklagten unter § 785 Abs 3 Satz 2 ABGB aF fällt, kann derzeit nicht abschließend beurteilt werden.

(a) Der Pflichtteilsverzicht des Viertbeklagten stand in unmittelbarem Zusammenhang mit der Errichtung und Dotierung der Zweitbeklagten. Trifft die Auffassung des Klägers zu, dass darin in Wahrheit eine Zuwendung an den Viertbeklagten lag, liegt auf der Hand, dass der Pflichtteilsverzicht der möglichst weitgehenden Immunisierung dieser und der allenfalls bereits mit der Einräumung einer Gesellschafterstellung erfolgten Zuwendung gegen Ansprüche anderer Pflichtteilsberechtigter diente. Damit hat der Viertbeklagte nach der oben (Punkt 3.1.) dargestellten Rechtsprechung zu behaupten und zu beweisen, dass aufgrund bestimmter Umstände dennoch kein Rechtsmissbrauch anzunehmen ist.

(b) Dazu hat der Viertbeklagte einerseits vorgebracht, dass der Pflichtteilsverzicht der Erhaltung der Unternehmensgruppe des Erblassers dienen sollte. Andererseits verwies er darauf, dass der Kläger ohnehin andere Zuwendungen erhalten habe und auch im Testament bedacht worden sei. In Bezug auf das erste Vorbringen trifft die Beurteilung des Berufungsgerichts zu: Der Oberste Gerichtshof hat bereits ausgesprochen, dass der angestrebte Schutz vor einer „Wertvernichtung“ durch Vermögensverteilung keine Rechtfertigung für das „Aushebeln“ des Pflichtteilsrechts sei (10 Ob 45/07a). Daran ist jedenfalls dann festzuhalten, wenn der Pflichtteilsverzicht – wie hier behauptet – offenkundig dazu dient, eine Zuwendung an den Verzichtenden selbst pflichtteilsrechtlich zu immunisieren. Anderes würde selbstverständlich dann gelten, wenn der Viertbeklagte in Wahrheit ohnehin keinen relevanten Vorteil aus der Einräumung der Gesellschafterstellung und der Stiftungskonstruktion hätte. Dann läge aber schon keine Zuwendung vor, sodass sich das Fristenproblem nicht stellte.

(c) Dieser Auffassung können, anders als im Rekurs des Viertbeklagten angenommen, auch nicht die dem neuen Erbrecht zugrundeliegenden Wertungen entgegengehalten werden. Denn der Gesetzgeber hat auch im ErbRÄG 2015 gerade keinen dem Anerbenrecht vergleichbaren Schutz für Unternehmen geschaffen; vielmehr hat er durch das Abstellen allein auf die Pflichtteilsberechtigung (§ 783 Abs 1 iVm § 757 ABGB idF des ErbRÄG 2015) – wodurch ein nur die Pflichtteilsberechtigung ausschließender Pflichtteilsverzicht irrelevant ist – die Stellung der (anderen) Pflichtteilsberechtigten sogar verstärkt. Die gleichzeitig eingeführte Stundungsmöglichkeit (§§ 766 f ABGB idF des ErbRÄG 2015) beseitigt nicht den Anspruch als solchen, sondern erleichtert nur dessen Erfüllung.

(d) Das Berufungsgericht hat allerdings angenommen, dass eine Rechtfertigung der mit dem Verzicht offenkundig angestrebten Rechtsfolge auch darin liegen könnte, dass dem Kläger ohnehin andere Vermögenswerte zugekommen waren und zukommen würden. Diese Auffassung trifft zu: Erfasste die durch den Verzicht (potentiell) der pflichtteilsrechtlichen Berücksichtigung entzogene Zuwendung nur einen Teil des Vermögens und erhielt der Kläger zu Lebzeiten oder nach dem Tod des Erblassers ohnehin Werte, die seinem (hypothetischen) Pflichtteilsanspruch nahe kämen, hätte sich die durch den Pflichtteilsverzicht des Viertbeklagten erweiterte Handlungsfreiheit des Erblassers (auch) zugunsten des Klägers ausgewirkt. In diesem Fall wäre die Berufung auf den Verzicht nicht rechtsmissbräuchlich. Wenn das Berufungsgericht insofern weitere Feststellungen für erforderlich hält, kann ihm der Oberste Gerichtshof nicht entgegentreten.

4.2. Es ist nicht ausgeschlossen, dass die Einräumung der Kommanditbeteiligung an der T. KG als Schenkung iSv § 785 Abs 3 ABGB aF zu werten ist.

(a) Die Annahme einer Schenkung iSv § 785 ABGB setzt grundsätzlich Schenkungsabsicht voraus; das Vorliegen eines krassen Missverhältnisses zwischen Leistung und Gegenleistung kann diese jedoch indizieren (RIS-Justiz RS0012959; zuletzt etwa 5 Ob 188/13b und 2 Ob 96/16f mwN). Damit ist zu prüfen, ob bei der Einräumung der Kommanditbeteiligung an der ersten vom Erblasser und dem Viertbeklagten gegründeten Kommanditgesellschaft (T. KG) ein solches Missverhältnis vorlag.

(b) In diese Gesellschaft brachte der Erblasser sein Einzelunternehmen ein und leistete damit seine Kommanditeinlage von 900.000 ATS. Auf dieser Grundlage sollte er mit 90 % an der Substanz des Unternehmens beteiligt sein, der Viertbeklagte hingegen aufgrund seiner bar zu leistenden Einlage von 100.000 ATS mit 10 %. Der Kläger hat nun tatsächlich vorgebracht, dass „die Einlage [des Viertbeklagten] weit unter dem anteiligen Unternehmenswert“ gelegen sei. Damit hat er – wenngleich nicht weiter substantiiert – ein krasses Missverhältnis behauptet, das Schenkungsabsicht indizieren könnte: Betrug der Wert des eingebrachten Einzelunternehmens deutlich über 900.000 ATS, so stünde dem Einräumen einer Beteiligung von 10 % aufgrund einer Einlage von nur 100.000 ATS keine relevante Gegenleistung des Viertbeklagten gegenüber. Insofern könnte daher eine Schenkung des Erblassers an den Viertbeklagten vorliegen. Diese Frage wird im fortgesetzten Verfahren zu erörtern sein.

(c) Ebenfalls zu erörtern ist die Erhöhung der Beteiligung des Viertbeklagten an der T. KG auf 48 %. Hier erbrachte der Viertbeklagte zwar durch die Nichtentnahme von ihm gesellschaftsvertraglich zustehenden Gewinnen eine Gegenleistung, die der Gesellschaft und damit auch dem Erblasser zugute kam. Insofern lag daher bei isolierter Betrachtung tatsächlich keine unentgeltliche Zuwendung, sondern eine bloße Kreditierung vor. Allerdings gilt auch hier, dass der Unternehmenswert nach den Behauptungen des Klägers den Buchwert deutlich überstieg. Insofern könnte daher wiederum eine unentgeltliche Zuwendung vorliegen. Dabei wird aber auch zu beachten sein, dass der Viertbeklagte nach dem geänderten Gesellschaftsvertrag an stillen Reserven nur in abgestuftem Ausmaß beteiligt sein sollte. Die damit verbundenen Fragen der Bewertung des Geschäftsanteils werden wohl nur durch ein betriebswirtschaftliches Gutachten geklärt werden können.

4.3. Bei der Gründung der weiteren Kommanditgesellschaften ist demgegenüber keine unentgeltliche Zuwendung an den Viertbeklagten zu erkennen.

Kommanditistin der S. KG war zunächst die T. KG. Zwar war der Viertbeklagte damit von Anfang an im Ausmaß seiner Beteiligung an der T. KG mittelbar auch an der (neu gegründeten) S. KG beteiligt. Allerdings erfolgte diese Beteiligung durch den Abschluss eines neuen Gesellschaftsvertrags. Dass der Erblasser in diese Gesellschaft über seinen (mittelbaren) Anteil hinaus Werte eingebracht und damit (mittelbar) dem Viertbeklagten zugewendet hätte, ist weder dem Vorbringen des Klägers noch dem festgestellten Sachverhalt zu entnehmen. Gleiches gilt für die später gegründete M. KG.

4.4. Es ist nicht ausgeschlossen, dass eine Schenkung an den Viertbeklagten erfolgte, indem ihm der Erblasser eine Rechtsstellung an der Zweitbeklagten einräumte.

(a) § 785 ABGB aF geht – ebenso wie das neue Recht (§ 781 Abs 2 Z 6 ABGB idF des ErbRÄG 2015) – von einem wirtschaftlichen Schenkungsbegriff aus (9 Ob 48/10i; Eccher in Schwimann/Kodek⁴ § 785 Rz 3; Kralik, Erbrecht [1983] 301; Umlauft, Die Anrechnung von Schenkungen und Vorempfängen im Erb- und Pflichtteilsrecht [2001] 152 ff). Eine Schenkung kann daher auch darin liegen, dass der Erblasser dem Beschenkten eine vermögenswerte Rechtsstellung gegenüber einer von ihm dotierten juristischen Person einräumt, wenn und soweit ihm das aufgrund der Beherrschung dieser juristischen Person möglich ist. Das kann insbesondere bei einer Privatstiftung zutreffen, wenn der Erblasser ihr Vermögen zuwendet und schon in der Stiftungserklärung oder aufgrund eines Änderungsrechts eine Rechtsstellung eines Dritten begründet, aufgrund derer die Organe der Privatstiftung nicht mehr frei über das vom Erblasser stammende Vermögen verfügen können. Dann läge im Umfang dieser Rechteeinräumung keine Zuwendung an die Privatstiftung (mehr) vor, sondern der betroffene Vermögenswert wäre für die Anwendung von § 785 ABGB aF gleich dem Dritten zuzurechnen (Umlauft, Pflichtteilsermittlung im Zusammenhang mit Privatstiftungen, FS Binder [2010] 883 [893 f]; vgl zum neuen Recht Arnold, Privatstiftung und Pflichtteilsrecht, GesRZ 2015, 346 [352]; Klampfl, Privatstiftung und Pflichtteilsrecht nach der Erbrechtsreform 2015, JEV 2015, 120 [132]; Zöchling-Jud/Zollner, Privatstiftung und Pflichtteilsrecht – erste Überlegungen zum ErbRÄG 2015, in Artmann/Rüffler/Torggler [Hrsg], Gesellschaftsrecht und Erbrecht [2016] 41 [58 f]). In diesem Fall wäre die Stiftung nur ein Instrument, um den Vermögenswert dem (idR auch selbst pflichtteilsberechtigten) Dritten als dem „eigentlichen“ Empfänger zukommen zu lassen (Schauer, Die Privatstiftung als Funktionsäquivalent der Schenkung auf den Todesfall, ZfS 2006, 52 [54]).

(b) Im konkreten Fall hat der Erblasser bedeutende Vermögenswerte in die Zweitbeklagte eingebracht. Darin lag noch keine Zuwendung an den Viertbeklagten, da die diesem in der Stiftungsurkunde eingeräumte Rechtsstellung wegen des alleinigen Änderungsrechts des Erblassers zunächst in keiner Weise abgesichert war. Endgültig wurde diese Rechtsstellung erst mit dem „Rollentausch“ 2005 begründet, da ab diesem Zeitpunkt Änderungen der Stiftungsurkunde nur mehr gemeinsam erfolgen konnten und nach dem Tod des Erblassers ein alleiniges Änderungsrecht des Viertbeklagten bestehen sollte, das diesem gegen seinen Willen nicht mehr entzogen werden konnte. Der Begründung dieser Rechtsstellung stand keine erkennbare Gegenleistung des Viertbeklagten gegenüber. Soweit sie auch die vom Erblasser eingebrachten Vermögenswerte betraf, lag darin unter Umständen eine vermögenswerte Zuwendung, bei der wegen des Fehlens einer Gegenleistung das Vorliegen einer Schenkung indiziert sein könnte.

(c) Eine Schenkung wäre aber nur dann anzunehmen, wenn die Rechtsposition des Viertbeklagten tatsächlich einen Vermögenswert hatte. Das hängt von mehreren Faktoren ab: Relevant ist zum einen der Wert der Zweitbeklagten im Zeitpunkt der Rechteeinräumung. Von diesem Wert ist in weiterer Folge nur jener Teil relevant, der auf Vermögenszuwendungen des Erblassers an die Stiftung zurückgeht. Insofern sind daher die vom Erblasser in die Stiftung eingebrachten Vermögenswerte (Widmung von 1 Mio ATS anlässlich der Stiftung, Wert des Anteils an der Unternehmensgruppe, später eingebrachte Forderungen) zu bewerten und den vom Viertbeklagten eingebrachten Vermögenswerten (Wert des eingebrachten Anteils an der Unternehmensgruppe) gegenüberzustellen. Die beim „Rollentausch“ begründete Rechtsstellung des Viertbeklagten könnte jedenfalls nur insofern als Zuwendung des Erblassers angesehen werden, als sie sich auf den diesem Verhältnis entsprechenden Anteil am Stiftungsvermögen bezieht. In einem weiteren Schritt ist dann die Rechtsstellung des Viertbeklagten – die jedenfalls nicht mit dem anteiligen Wert des Vermögens gleichgesetzt werden kann – zu bewerten. Es ist daher zu prüfen, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang die Regelung des Jahres 2005 bei einer Ex-ante-Beurteilung aufgrund der damit verbundenen Möglichkeiten einer Änderung der Stiftungsurkunde und der Stiftungszusatzurkunde als Vermögenszuwachs des Viertbeklagten zu qualifizieren war. Das wäre etwa der Fall, wenn sich der Viertbeklagte nach Änderung des Stiftungszwecks und Einflussnahme auf den Vorstand Vermögenswerte der Stiftung zuwenden könnte. Nur in diesem Umfang könnte eine Schenkung angenommen werden.

(d) Maßgebender Zeitpunkt für diese Beurteilung ist die Änderung der Stiftungserklärung anlässlich des „Rollentausches“. Es ist daher auch die Beschränkung des Änderungsrechts der Stifter durch das in Punkt IV (1) der (geänderten) Stiftungsurkunde enthaltene Zustimmungs-erfordernis der kreditgebenden Banken zu beachten. Sollte eine solche Zustimmung bei realistischer Betrachtung auch nach dem Tod des Erblassers – etwa durch Verkauf von Beteiligungen und Rückführung von Krediten – nicht zu erwarten gewesen sein, läge von vornherein keine vermögenswerte Zuwendung an den Viertbeklagten vor.

(e) Die weitere Beschränkung des Änderungsrechts, die sich aus Punkt V der Stiftungszusatzurkunde ergibt (Zustimmungsrecht des Vorstands), wäre bei der Bewertung der Rechtsstellung dann zu beachten, wenn sie schon zum Zeitpunkt des „Rollentausches“ vorhanden war. Ob das zutrifft, steht nicht fest, weil das Erstgericht die Feststellungen zum Inhalt der Zusatzurkunde für das Jahr 2008 getroffen hat.

Zwar war diese Beschränkung des Änderungsrechts als solche unwirksam. Auch wenn in die Stiftungszusatzurkunde nach § 10 Abs 2 PSG über § 9 Abs 1 PSG hinausgehende Regelungen aufgenommen werden können, sind doch solche nach § 9 Abs 2 Z 1–8 PSG davon ausgenommen. Unter diese Ausnahme fallen insbesondere Regelungen über die Änderung der Stiftungserklärung (§ 9 Abs 2 Z 6 PSG). Werden aber Regelungstatbestände des § 9 Abs 2 Z 1–8 PSG in die Stiftungszusatzurkunde aufgenommen, sind sie unwirksam und unbeachtlich, wenn sie im Widerspruch zu denjenigen der Stiftungsurkunde stehen (3 Ob 177/10s SZ 2011/90 = ZfS 2011, 162 [Karollus] = ecolex 2012/24 [Rizzi] = PSR 2011/47 [Rassi/Zollner] = EvBl 2012/22 [Clavora] = GesRZ 2011, 317 [Wurzer/Foglar-Deinhardstein]). Das trifft hier zu, verstößt doch das Erfordernis der Zustimmung des Vorstands zu bestimmten Änderungen in Punkt V der Stiftungszusatzurkunde gegen das (abgesehen vom Zustimmungsrecht der Banken) freie Änderungsrecht der Stifter nach Punkt XVIII der (geänderten) Stiftungsurkunde.

Allerdings wäre der Viertbeklagte aufgrund der Treuepflicht zwischen Stiftern verpflichtet gewesen, an einer Änderung der Stiftungserklärung im Sinn der in der Stiftungszusatzurkunde getroffenen Regelung mitzuwirken (6 Ob 166/05p JBl 2006, 521 [Torggler]; Arnold; PSG³ [2013] § 3 Rz 54d). Der Erblasser hätte daher eine entsprechende Änderung der Stiftungserklärung durchsetzen können. Die Verpflichtung des Viertbeklagten zu einer solchen Änderung und die möglichen Folgen einer solchen Beschränkung (auch in Verbindung mit der Regelung zur Vorstandsbestellung in Punkt VIII der Stiftungsurkunde) sind ebenfalls bei der Bewertung der Rechtsstellung des Viertbeklagten zu berücksichtigen.

(f) Im ist daher im fortgesetzten Verfahren unter Bedachtnahme auf die vorstehenden Ausführungen zu prüfen, ob die dem Viertbeklagten anlässlich des „Rollentausches“ eingeräumte Rechtsstellung einen Vermögenswert hatte. Dafür wird ein betriebswirtschaftliches Gutachten erforderlich sein. In einem zweiten Schritt ist zu prüfen, ob in Bezug auf die Zuwendung dieser Rechtsstellung Schenkungsabsicht vorlag, was bei Fehlen einer Gegenleistung indiziert wäre. Da den Kläger die Beweislast für eine Schenkung trifft, fielen verbleibende Unklarheiten oder auch die Unmöglichkeit einer Bewertung der Rechtsstellung des Viertbeklagten ihm zur Last.

4.5. Wird in Bezug auf den (ersten) Gesellschaftsvertrag (oben 4.2.) oder die Einräumung einer abgesicherten Rechtsstellung in der Zweitbeklagten (oben 4.4.) eine Schenkung angenommen, so ist die Zuwendung für die Bemessung des Schenkungspflichtteils zum jeweiligen Schenkungszeitpunkt zu bewerten und auf den Todestag des Erblassers aufzuwerten.

(a) Nach § 794 ABGB aF wird der Wert beweglicher Sachen nach dem Zeitpunkt des Erbanfalls und der Wert unbeweglicher Sachen nach dem Zeitpunkt des Empfangs bestimmt. Eine Regelung für die hier (allenfalls) vorzunehmende Bewertung von Anteilen an Unternehmen enthält die Bestimmung nicht. Nach der Entscheidung 7 Ob 137/74 sollen die im Unternehmen enthaltenen beweglichen und unbeweglichen Sachen getrennt, und zwar zum jeweils maßgebenden Stichtag, bewertet werden. Diese Auffassung, die im Übrigen auch durch die Entwicklung der Rechtsprechung zur Bewertung unbeweglicher Sachen überholt ist (unten [b]), wird allerdings im Schrifttum abgelehnt. Dort wird einhellig die Ansicht vertreten, dass eine (einheitliche) Bewertung des Unternehmens als solches zu erfolgen habe (Binder, Unternehmensbeteiligung und Pflichtteilsanspruch, wbl 1992, 381 ff; Eccher in Schwimann/Kodek⁴ § 794 Rz 2; Eder, Die Bewertung des Unternehmens zum Zwecke der Pflichtteilsanrechnung, JEV 2011, 49 [53 ff]; Umlauft, Anrechnung 264 ff: Welser in Rummel/Lukas⁴ § 794 Rz 7; ebenso ohne nähere Begründung 8 Ob 55/13s). Das trifft schon deswegen zu, weil nur eine solche Vorgangsweise bei Unternehmen und Unternehmensanteilen die Berücksichtigung des immateriellen Firmenwerts (Image, Kundenstamm, Knowhow der Mitarbeiter etc) ermöglicht.

(b) § 794 ABGB aF wird seit langem berichtigend dahin ausgelegt, dass für die Ausmittlung des Schenkungspflichtteils auch bei Liegenschaften der Zeitpunkt des Erbanfalls maßgebend ist (2 Ob 129/16h mwN; Eccher in Schwimann/Kodek⁴ § 794 Rz 2; Welser in Rummel/Lukas⁴ § 794 Rz 6). Es ist daher der Wert des Geschenks im Zeitpunkt des Erbanfalls zu bestimmen, wobei aber der Zustand der Sache im Zeitpunkt des Empfangs und alle damals bereits veranschlagbaren, wenn auch erst im Zeitpunkt des Erbanfalls aktuell werdenden Umstände zugrunde zu legen sind (RIS-Justiz RS0012973). Wertsteigerungen, die auf eine Tätigkeit des Geschenknehmers zurückzuführen sind, bleiben außer Betracht (6 Ob 638/86; 2 Ob 219/12p; 2 Ob 129/16h). Ein grundlegender Unterschied zur Bewertung beweglicher Sachen besteht daher nicht.

(c) Unternehmen und damit auch darauf bezogene Rechtspositionen sind allerdings in viel höherem Ausmaß als (andere) bewegliche oder unbewegliche Sachen Wertänderungen ausgesetzt, wobei diese zwar nicht ausschließlich, aber doch in vielen Fällen auch auf die Tätigkeit der Unternehmensleitung zurückzuführen sind. Hat der Geschenknehmer (wie hier) einen Einfluss auf die Leitung des Unternehmens, ist ein Differenzieren zwischen Änderungen des Unternehmenswerts aufgrund der Marktentwicklung (vergleichbar dem Steigen oder Sinken von Immobilienpreisen) einerseits und Änderungen aufgrund der Tätigkeit des Geschenknehmers anderseits – wie sie etwa von Binder vertreten wird (wbl 1992, 384) – praktisch nicht möglich (Eder, JEV 2011, 51 f). Eine undifferenzierte Bewertung zum Zeitpunkt des Erbanfalls wäre nicht sachgerecht, weil dadurch auch Leistungen des Geschenknehmers für die Höhe des Pflichtteils positiv oder negativ relevant würden, wofür es nach dem Zweck der Schenkungsanrechnung keine Rechtfertigung gäbe. Daher kann im Ergebnis nur auf den Zeitpunkt der Schenkung selbst abgestellt werden, wobei der so ermittelte Wert aber – wie nach altem Recht bei Bargeld (RISJustiz RS0124629) und nach neuem Recht überhaupt (§ 788 ABGB idF des ErbRÄG 2015) – auf den Zeitpunkt des Erbanfalls aufzuwerten ist (Eder, JEV 2011, 53). Diese Vorgangsweise wird dem Zweck von § 785 ABGB aF, Verminderungen des Nachlasses durch Schenkungen für die Bemessung des Pflichtteils auszublenden, ohne aber Leistungen des Geschenknehmers in diese Bemessung einfließen zu lassen, am ehesten gerecht.

4.6. Sollte sich aufgrund dieser Erwägungen (und aufgrund der unstrittigen Schenkung des Brillantrings) ein Schenkungspflichtteil ergeben, wäre in einem weiteren Schritt zu prüfen, ob der Nachlass zur Deckung ausreicht. Trifft das nicht zu, haftet der Viertbeklagte nach § 951 ABGB aF. Seine Haftung ist jedoch, wie auch der Kläger richtig erkennt, auf die zugewendete Sache, also die Gesamtrechte an der Stiftung (und den Ring) beschränkt. Die Rechte an der Stiftung sind auch an die Stelle seiner (allenfalls auf einer Schenkung anlässlich des ersten Gesellschaftsvertrags beruhenden, oben 4.2.) Anteile an der Unternehmensgruppe getreten.

5. In Bezug auf den zum ergangenen Aufhebungsbeschluss ist die Sache ebenfalls noch nicht spruchreif.

5.1. Gegenstand der Rekurse des Klägers und des Viertbeklagten ist die aufhebende Entscheidung des Rekursgerichts zum Begehren auf Auskunft über das Nachlassvermögen durch die Dritt-, den Viert- und die Fünftbeklagte. Das Berufungsgericht hat insofern einen Anspruch nach Art XLII Abs 1 Fall 1 EGZPO verneint, weil diese Bestimmung nicht auf Geschenknehmer oder bloß mögliche Erben anzuwenden sei. Hätten die Beklagten allerdings Nachlassvermögen verheimlicht, so könne ein Anspruch nach Art XLII Abs 1 Fall 2 EGZPO bestehen. Insofern fehlten jedoch die erforderlichen Feststellungen.

5.2. Die Auffassung des Berufungsgerichts, dass der auf Auskunft über Nachlassgegenstände gerichtete Anspruch nach Art XLII Abs 1 EGZPO bis zur Einantwortung nur gegen den Nachlass besteht, trifft nach der Rechtsprechung zum hier noch anwendbaren alten Recht zu (2 Ob 316/02p mwN, zuletzt etwa 2 Ob 186/10g SZ 2011/122 = EF-Z 2012/50 [Fischer-Czermak] = EvBl 2012/64 [Eccher, ÖJZ 2012/47] NZ 2012 169 [Umlauft]). Der Rekurs des Klägers zeigt keine Gründe für ein Abgehen von dieser Rechtsprechung auf.

5.3. Richtig ist auch die Ansicht des Berufungsgerichts, dass ein solcher Anspruch nach Art XLII Abs 1 EGZPO bestehen kann, wenn der Beklagte vom Verschweigen oder Verheimlichen des anzugebenden Vermögens vermutlich Kenntnis hat (2 Ob 186/10g mwN). Dabei ist kein strenger Maßstab anzulegen. Schon der durch objektive Anhaltspunkte gestützte und vom Kläger zu bescheinigende Verdacht einer entsprechenden Kenntnis reicht aus (7 Ob 147/06b mwN; RISJustiz RS0034823; 2 Ob 186/10g mwN). Wenn das Berufungsgericht auf der Grundlage dieser richtigen Rechtsansicht meint, dass der Sachverhalt noch nicht genügend geklärt ist, kann der Oberste Gerichtshof, der nicht Tatsacheninstanz ist, dem nicht entgegentreten (RISJustiz RS0042179).

6. Im ist der Aufhebungsbeschluss daher zu bestätigen, soweit er das Zahlungsbegehren gegen den Viertbeklagten und das Auskunftsbegehren über Nachlassgegenstände gegen die Drittbeklagte, den Viertbeklagten und die Fünftbeklagte betrifft. Hingegen ist zu den Zahlungsbegehren gegen die Zweitbeklagte und die Drittbeklagte die abweisende Entscheidung des Erstgerichts wiederherzustellen. Nicht erledigt ist wegen der insofern eingetretenen Unterbrechung des Verfahrens der Rekurs des Klägers gegen die aufhebende Entscheidung über das gegen die Erstbeklagte erhobene Zahlungsbegehren.

C. Die ist, soweit sie Ansprüche gegen die Zweitbeklagte, die Drittbeklagte, den Viertbeklagten und die Fünftbeklagte betrifft, ungeachtet der den Obersten Gerichtshofs nicht bindenden Zulassung durch das Berufungsgerichts .

1. Wegen der Unterbrechung des gegen die Erstbeklagte geführten Verfahrens ist die Revision nur soweit zu behandeln, als sie die Auskunftsbegehren gegen die vier anderen Beklagten betrifft.

2. Die vom Berufungsgericht als erheblich bezeichnete Rechtsfrage begründet die Zulässigkeit der Revision nicht.

2.1. Das Berufungsgericht hat die Revision wegen des Fehlens von Rechtsprechung zur Frage zugelassen, ob verjährungsrechtliche Erwägungen dazu führen könnten, dass der Anspruch nach Art XLII Abs 1 EGZPO entgegen der oben zitierten Rechtsprechung (B.5.2.) auch der Einantwortung gegen die Erben bestehen könnte, wenn diese nicht innerhalb von drei Jahren nach dem Tod des Erblassers erfolge.

2.2. Gründe für eine solche Auffassung sind aber nicht erkennbar. Den Pflichtteilsberechtigten steht es frei, vor der Einantwortung ein Auskunftsbegehren gegen den Nachlass zu erheben und dies mit einem unbestimmten Zahlungsbegehren zu verbinden. Eine solche Stufenklage unterbricht die Verjährung (RIS-Justiz RS0034809). Ein Urteil wäre nach der Einantwortung gegen die Erben vollstreckbar, ein noch anhängiges Verfahren – nach allfälliger Unterbrechung analog § 155 ZPO (oben A.) – gegen diese fortzusetzen. Damit besteht auch aus Rechtsschutzerwägungen kein Grund, entgegen der zitierten Rechtsprechung schon vor der Einantwortung einen Auskunftsanspruch gegen die Erben zu bejahen. In Bezug auf den Anspruch gegen Geschenknehmer nach § 951 ABGB aF besteht kein Auskunftsanspruch nach Art XLII Abs 1 EGZPO (8 Ob 55/13s). Zwar sind die Erben aufgrund dieser Bestimmung der Einantwortung zur Auskunft über – an wen immer, also auch an sich selbst – erfolgte pflichtteilsrelevante Zuwendungen des Erblassers verpflichtet (2 Ob 186/10g mwN). Die Einantwortung war aber bei Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz noch nicht erfolgt.

3. Auch sonst zeigt die Revision keine erhebliche Rechtsfrage auf:

3.1. Entgegen dem Vorbringen der Revision ist das Stiftungsvermögen nicht dem Nachlass zuzurechnen (so schon 8 Ob 115/11m im Verlassverfahren nach dem Erblasser). Ein Anspruch nach Art XLII Abs 1 Fall 1 EGZPO lässt sich daher auch nicht auf diesem Weg konstruieren.

3.2. Ob der Tatbestand des Art XLII Abs 1 Fall 2 EGZPO erfüllt ist oder wenigstens schlüssig behauptet wurde, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab. Die Beurteilung des Berufungsgerichts, dass der Kläger insofern kein ausreichendes Vorbringen erstattet hat, ist nicht zu beanstanden:

(a) Da Vorliegen und Wert einer Schenkung nach dem Schenkungszeitpunkt zu beurteilen sind (oben B.4.5.), ist nicht erkennbar, weswegen Handlungen oder Unterlassungen der Organe der , die sich auf deren wirtschaftliche Lage dem „Rollentausch“ beziehen, als Verheimlichung eines Vermögens (4 Ob 2376/96g; 5 Ob 521/86; Konecny in Fasching/Konecny³ Art XLII EGZPO Rz 78) qualifiziert werden könnten. Der Kläger hatte als Pflichtteilsberechtigter kein rechtliches Interesse an einer Information über die Entwicklung der Beklagten nach dem spätesten für die Beurteilung seines Anspruchs maßgebenden Zeitpunkt. Einen Anspruch bestreitende Rechtsausführungen (Beilage ./PP) können nicht als Verschweigen von Vermögen gedeutet werden.

(b) Zu den zeigt auch die Revision kein erstinstanzliches Vorbringen zu aktiven Verheimlichungshandlungen (RIS-Justiz RS0034859) auf, die in Bezug auf einen Vermögensbestandteil des Klägers gesetzt worden wären.

D. Der Kostenvorbehalt gründet sich auf § 52 Abs 3 ZPO.

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