OGH vom 27.06.2006, 3Ob75/06k
Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schiemer als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Zechner, Dr. Prückner, Dr. Sailer und Dr. Jensik als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Elisabeth D*****, vertreten durch Dr. Herbert Laimböck, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagten Parteien 1. K***** AG in Abwicklung, *****, vertreten durch Dr. Wilhelm Schuster, Rechtsanwalt in Wien, und 2. Dr. Friedrich K*****, vertreten durch Mag. Dr. Andreas Schuster, wegen 289.080 EUR s.A., infolge Revisionen der beklagten Parteien gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom , GZ 1 R 247/05h-35, womit infolge Berufungen der beklagten Parteien das Urteil des Handelsgerichts Wien vom , GZ 26 Cg 17/03b-28, bestätigt wurde, den Beschluss
gefasst:
Spruch
Den Revisionen wird Folge gegeben. Das angefochtene Urteil wird aufgehoben und dem Berufungsgericht die neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung aufgetragen.
Die Kosten des Revisionsverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.
Text
Begründung:
Die erstbeklagte Partei wurde am unter der Firma C***** AG gegründet. Unternehmensgegenstand war die Wertpapiervermittlung, Vermögensverwaltung und Vermögensberatung. Der Zweitbeklagte war bis Vorstandsmitglied des aus dreigliedrigen Vorstands und zeitweilig auch Vorstandsvorsitzender. Mit Hauptversammlungsbeschluss vom wurde die erstbeklagte Partei aufgelöst; sie befindet sich in Abwicklung. Die A***** GmbH (in der Folge nur: A. GmbH) vertrieb im zentral- und osteuropäischen Raum Finanzprodukte. Diese Gesellschaft wurde mit Generalversammlungsbeschluss vom aufgelöst. Einer der beiden Geschäftsführer fungiert als Liquidator. Ende 1999 und Anfang 2000 vereinbarten der Zweitbeklagte und die beiden Geschäftsführer der A. GmbH eine Zusammenarbeit der beiden Gesellschaften dahin, dass die A. GmbH junge Aktien der erstbeklagten Partei aus einer Kapitalerhöhung vertreiben sollte. Nach der zugrundeliegenden Idee des Zweitbeklagten („Geschäftsplan") sollte die erstbeklagte Partei die Konzession einer Investmentbank erwerben. Die erforderlichen Mittel sollten durch eine Kapitalerhöhung aufgebracht und dann die Aktien auf die Börse gebracht werden. Für die Zeit nach Erlangung der Bankkonzession durch die erstbeklagte Partei war eine Fusion der beiden Unternehmen in Aussicht genommen worden. In der Hauptversammlung vom wurde die Umstellung und (geringfügige) Erhöhung des Grundkapitals der erstbeklagten Partei auf 146.000 EUR und die Splittung der Stückaktien dahin beschlossen, dass auf jede Stückaktie ein anteiliger Betrag von 1 EUR entfiel. Beschlossen wurde ferner die weitere Erhöhung des Grundkapitals um 154.000 EUR auf 300.000 EUR durch Ausgabe von 154.000 auf Namen lautenden Stückaktien an die bisherigen Aktionäre im Verhältnis ihrer Beteiligung am Grundkapital gegen Bareinlagen von 1 EUR je Stück Aktie. Aktionäre waren damals der Zweitbeklagte und die von ihm als Stifter gegründete F***** Privatstiftung. Der Zweitbeklagte zeichnete Aktien von 15.400 Stück, die Privatstiftung von 138.600. Beide hielten danach vom Grundkapital von 300.000 EUR rund 10 % bzw 90 %. Mit dem weiteren Beschluss der Hauptversammlung vom wurde der Vorstand der erstbeklagten Partei ermächtigt, mit Zustimmung des Aufsichtsrats binnen fünf Jahren nach Eintragung der Satzungsänderung im Firmenbuch das Grundkapital von 300.000 EUR um weitere 150.000 EUR auf 450.000 EUR durch Ausgabe von 150.000 Stück vinkulierter, auf Namen lautender Stammaktien zu erhöhen. Der Mindestausgabekurs wurde mit 100 EUR je Aktie festgesetzt. In der außerordentlichen Hauptversammlung der erstbeklagten Partei vom wurde beschlossen, dass von den 300.000 auf Namen lautenden Stammaktien nur noch eine Aktie auf Namen lautet, die übrigen aber auf Inhaber. Die aufgrund dieser Kapitalerhöhung neu ausgegebenen Aktien sollten von der A. GmbH vertrieben werden. Zu diesem Zweck wurde von der A. GmbH ein eigenes Konto eingerichtet, auf das die von Anlegern zum Ankauf der Aktien bezahlten Kaufpreise einbezahlt wurden. Der Zweitbeklagte ist bei Veranstaltungen zur Schulung der Mitarbeiter der A. GmbH aufgetreten. Im April 2000 zeichnete die A. GmbH 12.100 Stück auf Inhaber lautende Aktien zum Preis von 1,21 Mio. EUR. In der Folge zeichnete die A. GmbH bis März 2001 weitere Aktien im Gesamtausmaß von 47.750 (unter Einschluss der erwähnten 12.100 Stück) zum Ausgabepreis von 100 EUR je Aktie.
Ein Mitarbeiter der A. GmbH, den die Klägerin schon aus früheren Vermögensveranlagungen kannte, empfahl ihr den Ankauf von Aktien der erstbeklagten Partei zum „Vorzugspreis" von 277 EUR je Aktie. Er unterrichtete die Klägerin über den beabsichtigten „Geschäftsplan" (Gründung einer Investmentbank und Börsengang). Am wurde ein Verkaufsprospekt der erstbeklagten Partei veröffentlicht, in dem ein Ausgabepreis von 100 EUR je Aktie angeführt ist. Die Klägerin kaufte aufgrund der Informationen des Angestellten der A. GmbH zu nachstehenden Zeitpunkten folgende Aktien (in Klammern jeweils der Gesamtpreis): Zu einem Stückpreis von 277 EUR am 400 Stück (110.800 EUR), am 260 Stück (72.020 EUR) und am 340 Stück (94.180 EUR)) sowie für ihre Kinder Andreas und Markus zu einem Stückpreis von 302 EUR am 30 (9.060 EUR) und zehn Stück (3.020 EUR). Der Gesamtkaufpreis von 289.080 EUR für 1.040 Aktien entspricht dem Klagsbetrag. Die Gründung einer Investmentbank und der Börsengang erfolgten nicht. Im Vorprozess AZ 21 Cg 189/03y des LGZ Wien obsiegte die Klägerin gegen den Angestellten der A. GmbH mit ihrem Begehren auf Bezahlung der Hälfte des Gesamtkaufpreises. Im Urteil des OLG Wien als Berufungsgericht vom , AZ 16 R 294/04d, wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass stillschweigend ein Auskunftsvertrag zustande gekommen sei. Die Klägerin hätte über die für den Kaufentschluss relevanten Umstände informiert werden müssen. Der beklagte Angestellte der A. GmbH habe einen Beratungsfehler zu verantworten.
Mit der am beim Erstgericht eingelangten Klage begehrte die Klägerin nun von den beklagten Parteien zur ungeteilten Hand die Bezahlung von 289.080 EUR (Gesamtkaufpreis) s.A. In der Tagsatzung vom modifizierte sie ihr Begehren dahin, dass die Zahlung „gegen Abtretung der Ansprüche aus den Zwischenscheinen Nr. 890 bis Nr. 984 über 1.040 Stück Aktien der erstbeklagten Partei" zu erfolgen habe. Die Klägerin begründete ihr Klagebegehren im Wesentlichen wie Folgt:
1. Die Preisbildung der Aktien sei willkürlich und ohne Relation zum wahren Wert erfolgt. Die erstbeklagte Partei habe 1998 lediglich einen Bilanzgewinn von 380.000 S und 1999 von 643.000 S bei jährlichen Umsätzen von 6 Mio. S erzielt.
2. Die beklagten Parteien hätten von Anfang an nicht die Absicht gehabt und wären dazu auch nicht in der Lage gewesen, den „Geschäftsplan" zu verwirklichen. Sie hätten die Kunden, aber auch die A. GmbH in Schädigungsabsicht getäuscht.
3. Die Kaufverträge fechte die Klägerin wegen Irrtums, List und Verkürzung über die Hälfte des wahren Werts an.
4. Die A. GmbH habe nicht selbst gekauft und sei nur Vermittlerin und Zahlstelle der erstbeklagten Partei gewesen. Die A. GmbH sei nur Erfüllungsgehilfin, für deren Verschulden die beklagten Parteien einzustehen hätten.
5. Der Zweitbeklagte habe die Angestellten der A. GmbH über den „Geschäftsplan" informiert und die Handelbarkeit der Aktien sowie den Börsengang für das 1. Quartal 2001 zugesagt. In diesem Sinne habe der Zweitbeklagte die Mitarbeiter der A. GmbH für deren Verkaufsgespräche auch eingeschult. Bei richtiger Aufklärung der A. GmbH hätte diese die Klägerin (über die Risken) aufklären können und müssen, insbesondere auch über die Preisdifferenz zwischen dem der Klägerin vorgeschlagenen Kaufpreis und dem Ausgabepreis von nur 100 EUR laut Prospekt vom .
6. Die Einschaltung der A. GmbH sei nur deshalb erfolgt, damit sich die erstbeklagte Partei ihrer Informationspflicht auf dem Primärmarkt entzieht. Es sei die Prospektpflicht nach dem Kapitalmarktgesetz (KMG) verletzt worden, weil schon vor Veröffentlichung des Prospekts Verkäufe vorgenommen worden seien. Der Prospekt sei nicht rechtzeitig veröffentlicht worden, um Informationen zu verheimlichen. In der Verheimlichung des Aufpreises von 177 bis 202 EUR je Aktie lägen ein betrügerischer Verkauf durch Täuschungshandlungen eines „mehrstufig angelegten Betrugsvorhabens" durch Verkauf nicht handelbarer und damit wertloser Aktien.
7. Der Zweitbeklagte als dominierender, wirtschaftlicher Alleineigentümer der erstbeklagten AG (über seine eigenen Aktien und diejenigen seiner Stiftung) sei wie die Emittentin als Prospektverantwortlicher für die Täuschungshandlungen haftbar. Er habe in Bereicherungsabsicht gehandelt, was sich schon aus seinen Aktienzeichnungen um nur 1 EUR je Stück ableiten lasse. Er habe die Emission der Aktien durchgeführt und sich dabei der A. GmbH als Erfüllungsgehilfin bedient, obwohl dieser Gesellschaft der Handel (Ankauf von Wertpapieren zwecks Weiterverkaufs) mit Wertpapieren mangels Konzession verboten gewesen sei. Der Zweitbeklagte habe am illegalen Handel der erstbeklagten AG zum eigenen Nutzen mitgewirkt (Vorbringen in der letzten Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung vom ).
8. Der Kooperationsvertrag zwischen der erstbeklagten Partei und der
A. GmbH entfalte Schutzwirkungen zugunsten der Aktienkäufer. Die beklagten Parteien bestritten das Klagevorbringen und wendeten im Wesentlichen ein:
1. Zwischen den Prozessparteien bestehe kein Vertragsverhältnis. Die Klägerin habe die Aktien nicht aufgrund eines Emissionsgeschäfts durch Zeichnung von Aktien erworben, sondern von der A. GmbH auf dem Sekundärmarkt gekauft. Diese Gesellschaft habe im eigenen Namen und auf eigene Rechnung gehandelt. Auf die Preisgestaltung der A. GmbH hätten die beklagten Parteien keinen Einfluss gehabt. Die A. GmbH habe 25 % der Aktien der erstbeklagten Partei erwerben wollen.
2. Die von der Klägerin behauptete Zusammenarbeit zwischen der erstbeklagten Partei und der A. GmbH habe nicht stattgefunden. Der die Klägerin beratende Mitarbeiter der A. GmbH habe von den beklagten Parteien keine Informationen über einen „Geschäftsplan" erhalten.
3. Der Wertverlust der Aktien sei nur marktbedingt eingetreten, beispielsweise als Folge der Ereignisse des und der Auswirkungen auf den Aktienmarkt.
4. Die beklagten Parteien seien an den Verkaufserlösen (in Ansehung der 100 EUR übersteigenden Aufpreise) nicht beteiligt gewesen. Es habe keine Gewinnvereinbarung mit den Geschäftsführern der A. GmbH gegeben.
5. Die erstbeklagte Partei habe keine kapitalmarktrechtlichen Sorgfaltspflichten verletzt. Die Prospektpflicht sei eingehalten worden. Die Klägerin habe ihre Aktien Großteils schon vor Veröffentlichung des Prospekts von der A. GmbH auf dem Sekundärmarkt gekauft. Nach der Veröffentlichung könnten sich die Anleger nicht mehr auf die Unkenntnis des Prospekts berufen. Der Zweitbeklagte sei nicht Prospektverantwortlicher gewesen.
6. Die ursprüngliche Absicht des Erwerbs einer (kleinen) Bankkonzession sei fallen gelassen worden, weil der zuvor bestandene Wettbewerbsnachteil im Steuerrecht (Banken müssten keine Börsenumsatzsteuer zahlen) mit der Steuerreform 2000 weggefallen sei. Die Erlangung einer Bankkonzession hätte erhöhte Kosten verursacht. Schließlich sei auch der Aktienmarkt nach dem eingebrochen.
7. Es sei die A. GmbH gewesen, die eine Bank habe erwerben wollen. Die beklagten Parteien hätten die A. GmbH vor Zeichnung der Aktien über den Prospektinhalt voll informiert. Vor Veröffentlichung des Prospekts habe es kein öffentliches Anbot der erstbeklagten Partei gegeben. Die A. GmbH hätte ihre (vollständigen) Informationen an die Klägerin weitergeben können und müssen.
Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt. Es stellte über den eingangs schon wiedergegeben Sachverhalt hinaus im Wesentlichen noch (zusammengefasst) Folgendes fest:
Die A. GmbH habe Finanzprodukte im zentral- und osteuropäischen Raum vertrieben. In den baltischen Länder habe sie selbständige Repräsentanzen unterhalten. Die zwei geschäftsführenden Gesellschafter seien mit dem Zweitbeklagten „geschäftlich befreundet" gewesen. Der Zweitbeklagte habe eine Zusammenarbeit der beiden Unternehmen vorgeschlagen, weil die A. GmbH „im Osten" tätig gewesen sei und Kunden (Anleger) habe akquirieren können. Der Zweitbeklagte habe zur Kenntnis gebracht, dass die erstbeklagte Partei 150.000 Stück Inhaberaktien platzieren wolle, der Emissionserlös solle zur Erlangung einer Bankkonzession verwendet werden. Hiefür sei eine Anfangsdotation von 5 Mio. EUR erforderlich. Die erstbeklagte Partei solle als Investmentbank für den Bereich der Wachstumsmärkte in Zentral- und Osteuropa spezialisiert sein. Die Aktien sollten innerhalb eines Jahres an die Börse gebracht werden, damit die Aktien gehandelt werden könnten. Die Geschäftsführer der A. GmbH und der Zweitbeklagte hätten beschlossen, dass die A. GmbH die Stückaktien der erstbeklagten Partei an Kunden im In- und Ausland vertreiben sollte. Diese Idee sei naheliegend gewesen, weil die erstbeklagte Partei über das Produkt (Aktien aus der Kapitalerhöhung) verfügt und die A. GmbH die Möglichkeit gehabt habe, diese Aktien über ihre eigenen Vertriebskanäle an private Kunden zu vertreiben. Beide Unternehmen hätten sich bestens ergänzt. In der Folge hätte nach Erlangung der Bankkonzession durch die erstbeklagte Partei diese mit der A. GmbH fusioniert werden sollen. Letztlich habe die erstbeklagte Partei mit dem Emissionserlös ausgestattet spätestens im 1. Quartal 2001 als Investmentbank an die Börse gebracht werden sollen, um damit den Aktionären die Möglichkeit zu geben, ihre Aktien mit dem erhofften Gewinn handeln zu können. Die Geschäftsführer der A. GmbH seien vom „Geschäftsplan" des Zweitbeklagten begeistert gewesen und hätten den Plan voll akzeptieren und unterstützen wollen. Aufgrund der vereinbarten Zusammenarbeit sei die erstbeklagte Partei auch Untermieterin im Büro der A. GmbH in Wien ***** geworden. Der Zweitbeklagte habe dort Mitarbeiter der A. GmbH über den „Geschäftsplan" der erstbeklagten Partei informiert und sie für den Vertrieb der Aktien geschult. Er sei gegenüber diesen Mitarbeitern der A. GmbH wie ein geschäftsführender Gesellschafter dieses Unternehmens aufgetreten. Die Mitarbeiter der A. GmbH hätten keinen Grund gehabt, an der Realisierung des „Geschäftsplans" zu zweifeln, wonach innerhalb eines Jahres der Börsengang mit den Emissionserlösen hätte verwirklicht werden können. Der Zweitbeklagte sei auch gemeinsam mit der A. GmbH im Geschäftsverkehr aufgetreten. Er habe an Verkaufsveranstaltungen der A. GmbH in „östlichen Ländern" teilgenommen, die u.a. den Zweck gehabt hätten, Käufer auf den Ankauf der Aktien anzusprechen. Die erstbeklagte Partei und die A. GmbH seien gemeinsam aufgetreten. Die künftige Verschmelzung sei vorgesehen gewesen. Die A. GmbH habe zu nachstehenden Zeitpunkten auf Inhaber lautende Stückaktien zum Ausgabekurs von 100 EUR wie folgt gezeichnet (in Klammern jeweils der gesamte Bezugspreis): April 2000
12.100 Stück (1,21 Mio. EUR), 10.000 (1 Mio. EUR), 2.750 (275.000 EUR), 5.700 (570.000 EUR) und 2.200 (220.000 EUR), , und März 2001 je 5.000 (je 500.000 EUR). Insgesamt habe die A. GmbH
47.750 Stück Aktien zum Nennbetrag von je 1 EUR um den Ausgabekurs von 100 EUR, zusammen also um 4,775 Mio. EUR gezeichnet, die an Kunden von der A. GmbH vertrieben worden sein.
Die erstbeklagte Partei habe in der weiteren Folge die wesentlichen Vertriebspartner der A. GmbH abgeworben. Diese Gesellschaft habe keine ausreichenden Umsätze mehr tätigen können und daher ihre Auflösung beschlossen. Sie befinde sich in Liquidation.
Alfred T***** sei Angestellter der A. GmbH gewesen und habe deren österreichische Kunden betreut. Die Klägerin habe ihn von früheren geschäftlichen Kontakten gekannt. Er habe ihr den Ankauf von Aktien der erstbeklagten Partei empfohlen. Dieser Angestellte der A. GmbH sei von den Geschäftsführern der Gesellschaft, aber auch vom Zweitbeklagten über den „Geschäftsplan" informiert worden. Von den Geschäftsführern der A. GmbH habe er erfahren, dass in Absprache mit dem Zweitbeklagten sich für eine Stückaktie im Nominale von 1 EUR aus der Kapitalerhöhung wegen der gemeinsamen Bewertung der beiden Unternehmen, deren Fusion bevorstehe, ein Ausgabepreis von 270 EUR errechne. Der Angestellte habe angenommen, dass die A. GmbH im Auftrag der beklagten Parteien den Verkauf der Aktien aus der Kapitalerhöhung nur vermitteln würde. Dass die Stückaktien zuvor von der A. GmbH um einen Bezugspreis von 100 EUR je Aktie selbst gezeichnet und danach mit einem Aufpreis an die Kunden veräußert würden, sei ihm gegenüber nie die Rede gewesen. Die A. GmbH habe das Geld für die Aktienkäufe nicht gehabt. Sie sei nur der Vertrieb für den Verkauf der Aktien gewesen. Die A. GmbH wäre finanziell nicht in der Lage gewesen, die Aktien um den Ausgabekurs von insgesamt 4,775 Mio. EUR zu zeichnen und zu finanzieren. Tatsächlich habe daher die A. GmbH die Aktien nicht selbst gekauft und dann an ihre Kunden weiterverkauft, sondern den Verkauf dieser Aktien für die beklagten Parteien an private Kunden nur vermittelt. Die A. GmbH habe „die hier strittigen Aktien zwar formal selbst besessen, sei aber in Wirklichkeit nur Vermittler und Zahlstelle für die beklagten Parteien" (Ersturteil S 42). Es habe im Hinblick auf die künftige Verschmelzung eine enge Zusammenarbeit zwischen den Unternehmen gegeben. Die A. GmbH habe mit dem Geld der Anleger die Aktien eingekauft und den Kaufpreis zur Gänze (abzüglich eines Betrags, der für die Kosten des Vertriebs durch die A. GmbH festgesetzt worden sei) an die erstbeklagte Partei weitergeleitet. Zu diesem Zweck sei auf Drängen des Zweitbeklagten von der A. GmbH ein eigenes Konto eingerichtet worden. Die A. GmbH habe als von Dritten Beauftragte Aktien der erstbeklagten Partei angekauft. Für die Auftragserteilung seien eigene, standardisierte Formulare benutzt worden. Es seien Einzahlungsbestätigungen, die den Auftrag zum Ankauf festhielten, ausgestellt worden. Für einen Ankauf seien Auftragsscheine mit dem beispielsweisen Inhalt verwendet worden: „Ich, der Unterzeichner, in Folge kurz Auftraggeber, beauftrage hiermit das obige Consulting Unternehmen (Vertrieb) „für mich C***** Aktien in Österreich anzukaufen". Die A. GmbH habe als Beratungsfirma nicht ausreichend Kapital gehabt, um selbst zuerst die zu vermittelnden Aktien zu bezahlen. Der Angestellte der A. GmbH habe der Klägerin den Kauf der Aktien um 277 EUR je Stück empfohlen und sie dabei über den „Geschäftsplan" der beklagten Parteien informiert und weiters darüber, dass er aus erster Hand (gemeint vom Zweitbeklagten) wisse, dass die erstbeklagte Partei spätestens im April 2001, ausgestattet mit dem Emissionserlösen als Investmentbank, an die Börse gebracht werde, womit die Aktionäre die Möglichkeit hätten, ihre Aktien mit verdoppeltem Wert zu veräußern. Zu einem späteren Zeitpunkt habe der Angestellte der A. GmbH der Klägerin noch mitgeteilt, dass es jetzt „bald teurer" werde und ihr geraten, weitere Aktien zu kaufen. Er habe ihr fest zugesagt, dass die Bankengründung spätestens im April 2001 beendet sein werde. Er habe der Klägerin keinerlei Unterlagen gezeigt, insbesondere auch nicht einen Prospekt der erstbeklagten Partei oder einen dem Prospekt vorausgegangenen Prospektentwurf. Den Prospekt habe die Klägerin erstmals im Dezember 2002 gesehen. Dieser Prospekt sei erst am , also nach dem Beginn der Aktienkäufe durch die Klägerin und nach den Aktienkäufen der A. GmbH veröffentlicht worden. Der Zweitbeklagte habe als Vorstand der erstbeklagten Partei und der Privatstiftung davon gewusst, dass die Aktien vor der Veröffentlichung des Prospekts an die A. GmbH verkauft worden seien, und auch davon, dass die A. GmbH diese Aktien an Dritte weiterverkaufen werde. Die Emission der Aktien habe somit vor der Veröffentlichung des Prospekts begonnen. Der Zweitbeklagte habe gewusst, dass die A. GmbH vor dem Erscheinungsdatum des Emissionsprospekts am die Aktien an Dritte weiterverkaufe. Der schließlich veröffentlichte Prospekt habe keinen Hinweis auf die Absicht der Gründung einer Bank enthalten. Im Kontrollvermerk des Prospektkontrollors sei die Warnung enthalten gewesen „die Aktien werden derzeit an keiner Börse gehandelt, sodass unsicher ist, ob und, wenn ja, zu welchen Bedingungen ein Käufer für die Aktien gefunden werden kann; entsprechende Verluste sind nicht auszuschließen". Der Ausgabepreis laut Prospekt betrug 100 EUR je Aktie. Die Klägerin hätte in Kenntnis des Ausgabekurses von nur 100 EUR pro Aktie den Aktienkauf nicht vorgenommen. Sie habe die [oben bereits dargestellten] Ankäufe aus Gründen der Pensionsvorsorge vorgenommen, die letzten 40 Stück Aktien für ihre beiden Kinder gekauft, die ihre Ansprüche an sie zediert hätten. Die beklagten Parteien hätten der Klägerin die Zeichnung von 1.040 Stück auf Inhaber lautenden Stammaktien bestätigt und mitgeteilt, dass sich das Original der Zwischensammelurkunden bei der österreichischen Kontrollbank befände.
Die erstbeklagte Partei habe von der Klägerin die gesamten Kaufpreiserlöse erhalten, weil sie nicht nur den Mindestausgabepreis von 100 EUR je Aktien kassiert habe, sondern auch die Aufschläge von 177 EUR bis 202 EUR pro Aktie. Die erstbeklagte Partei habe die Ausstellung einer Bankkonzession nicht einmal beantragt, die Aktien notierten auch nicht an der Börse, weshalb sie nicht gehandelt werden könnten. Die Klägerin habe bisher keine Möglichkeit gehabt, diese Aktien zu veräußern, „die damit praktisch wertlos sind". Sämtliche von der Klägerin angekauften Aktien stammten aus den Zeichnungen der A. GmbH. Nur „formal" sei die A. GmbH Aktionärin der erstbeklagten Partei gewesen und habe die eigenen Aktien auf eigene Rechnung verkauft.
Im Rahmen der Beweiswürdigung traf die Erstrichterin noch folgende Feststellungen:
Die zwei Geschäftsführer der A. GmbH, der Zweitbeklagte und eine Angestellte dieser GmbH, hätten eine Vereinbarung über die Aufteilung der Gewinne (gemeint: aus der Differenz 100 EUR - Aufpreis) abgeschlossen. Es fehle aber an Beweisergebnissen für konkretere Feststellungen. Die A. GmbH sei lediglich dazwischen geschaltet worden, um die strengen Haftungsbestimmungen im Primärmarkt von der erstbeklagten Partei abzuwälzen (Ersturteil S 42). Alle beteiligten Personen (gemeint: die Geschäftsführer der A. GmbH und der Zweitbeklagte) hätten die Bankengründung als sicher dargestellt und seien darüber einig gewesen, dass dies auch den Kunden, an welche die A. GmbH die Aktien verkaufen sollte, so dargestellt werden solle (Ersturteil S 43 f). Die erstbeklagte Partei habe gar nicht versucht, die den Anlegern versprochene Bankkonzession zu erhalten (Ersturteil S 44).
In rechtlicher Hinsicht führte das Erstgericht im Wesentlichen aus:
Aktien, die an keiner Börse gehandelt werden, weil der Emittent nie an die Börse gegangen sei, hätten keinen Kurswert. Aufgrund der Auflösung der erstbeklagten AG habe die mit dem Besitz der Aktien verbundene Gesellschafterstellung keinen Wert. Die Klägerin habe einen Schaden in der eingeklagten Höhe erlitten. Die erstbeklagte Partei sei Emittentin gewesen. Die Prospekthaftung nach § 11 KMG stelle den typischen Fall der Haftung für mangelnde Informationen dar, ohne dass daraus der Schluss gezogen werden dürfe, außerhalb dieses Bereichs (wegen Nichtvorliegens eines öffentlichen Anbots iSd § 1 Abs 1 Z 1 KMG) bestehe keine Haftung. § 11 Abs 1 KMG setze ausdrücklich das Vertrauen des Anlegers auf die Richtigkeit und Vollständigkeit der Prospektangaben voraus. Das gänzliche Fehlen eines Prospekts könne durchaus als von § 11 KMG erfasst angesehen werden. Die Entscheidung, ob und wann ein Prospekt erstellt und veröffentlicht werde, könne nicht von der verantwortlichen Aktiengesellschaft beliebig getroffen werden. Sie sei im Rahmen der Geschäftsführung durch den Vorstand zu fällen. § 2 KMG ordne ein objektiv-abstraktes Gefährdungsverbot an. Prospektpflichtige Wertpapiere dürften nur angeboten werden, wenn spätestens einen Werktag davor ein entsprechender Prospekt veröffentlicht worden sei.
§ 2 KMG sei ein Schutzgesetz iSd § 1311 ABGB. Der Schutzbereich erstrecke sich auf das Vermögen der Anleger. Hier habe sich der Wert der von der Klägerin erworbenen Aktien auf Null reduziert. Kausal hiefür sei die Tatsache, dass die Klägerin nicht durch einen Prospekt genauer über den Aktienkauf informiert worden sei. Sie hätte (bei richtiger Information) erkennen können, dass die Bankgründung und der Börsengang keinesfalls als sicher anzusehen gewesen wären. Sie hätte auch vom Ausgabepreis der Aktien von 100 EUR erfahren müssen. Schadenskausal sei die Unterlassung der Aufklärung durch einen Prospekt. Dies habe der Zweitbeklagte als Vorstand und Alleinaktionär der erstbeklagten Partei rechtswidrig und schuldhaft mitverursacht. Die Prospekthaftung beruhe auf einer Weiterentwicklung der vertraglichen Haftung für culpa in contrahendo. Die Rechtswidrigkeit ergebe sich aus der Verletzung der vorvertraglichen Aufklärungspflicht infolge nicht rechtzeitiger Veröffentlichung des Prospekts. Der Klageanspruch bestehe auch wegen Verletzung vorvertraglicher Schutz- und Sorgfaltspflichten durch einen Gehilfen. Es sei irrelevant, ob die A. GmbH die Aktien für die erstbeklagte Partei vertrieben oder ob sie zuerst auf eigene Rechnung gekauft und dann weiterverkauft habe. Die beiden Unternehmen hätten zusammengearbeitet, um das gemeinsame Ziel der Gründung einer Investmentbank, deren Aktien an der Börse gehandelt werden, zu erreichen. In Ansehung der Informationspflichten sei die A. GmbH Erfüllungsgehilfin der Aktiengesellschaft gewesen. Diese hafte für das Verschulden von Hilfspersonen schon gemäß § 1313a ABGB. Wenn eigenen Informationspflichten durch den Einsatz von Hilfspersonen nachgekommen werde, werde für diese Personen gehaftet. Der erstbeklagten Partei sei aufgrund des Vertragsverhältnisses mit der A. GmbH im Wege einer Erfüllungsgehilfenkette auch das Verschulden des Angestellten, der die Klägerin beraten habe, zuzurechnen. Das Verschulden des Angestellten ergebe sich schon aus der Beweislastumkehr des § 1298 ABGB. Der Angestellte habe auf die vom Zweitbeklagten gemachten Zusicherungen vertraut und keine näheren Informationen eingeholt. Die erstbeklagte Partei müsse sich als Emittentin das Verschulden der Vermittlerin ihrer Aktien zurechnen lassen. Der Zweitbeklagte als Vorstand und Alleinaktionär der erstbeklagten Partei habe die Emission vor der Prospektveröffentlichung durchgeführt und dabei rechtswidrig das Schutzgesetz des § 2 KMG verletzt. Er hafte für die Schadenszufügung wegen Sorgfaltsverletzung (§ 1299 ABGB) und wenn Schutzgesetzverletzung gemäß § 1295 iVm § 1299 iVm § 1311 ABGB iVm § 2 KMG. Zu ersetzen sei der Vertrauensschaden, also jene Aufwendung, die die Klägerin bei richtiger Aufklärung nicht getätigt hätte. Das Berufungsgericht gab den Berufungen der beklagten Parteien nicht Folge. Es verneinte die gerügten Mängel des Verfahrens erster Instanz und die geltend gemachten Aktenwidrigkeiten, übernahm die erstinstanzlichen Feststellungen und ergänzte die Sachverhaltsfeststellungen nach Urkundenverlesung in folgenden Punkten:
Die von der Klägerin von der ... [A. GmbH] gekauften Aktien stammen
zur Gänze aus dem Bestand der von der ... [A. GmbH] aus der ersten
Kapitalerhöhung der erstbeklagten Partei im April 2000 gezeichneten
Aktien im Ausmaß von 12.100 Stück. Der Verkaufsprospekt in Beilage H
bezieht sich nicht auf diese Aktien. Im Hinblick auf die von der
Klägerin erworbenen Aktien wurde kein Verkaufsprospekt aufgelegt."
„Die Einzahlungsbestätigungen der ... [A. GmbH] gegenüber der
Klägerin weisen folgenden Inhalt auf:
Wir bestätigen von ... den Betrag von ... auf dem Konto der ... [A.
GmbH] Aktien erhalten zu haben.
Dieser Betrag wird für den Ankauf von ... Stück Namens-Stammaktien
der ... [erstbeklagten Partei]... zum Vorzugspreis von EUR ... pro
Aktie gemäß Ihrem Kaufauftrag vom ... verwendet. Dieser Vorzugspreis
gilt nur für Franchisenehmer, Mitarbeiter der ... [A. GmbH] und deren
Familienmitglieder, sowie von Mitarbeitern bestimmte, ausgewählte Kunden.
Der Sammelzwischenschein über Stück Namens-Stamm-Aktien lautend auf Ihren Namen wird Ihnen nach Eintragung der Kapitalerhöhung im Firmenbuch umgehend zugesendet."
In rechtlicher Hinsicht führte das Berufungsgericht im Wesentlichen und zusammengefasst Folgendes aus:
Dem Vermögen einer Person komme im Falle einer Schädigung kein absoluter Schutz zu. Außerhalb eines Vertragsverhältnisses bedürfe es der Übertretung von Schutzgesetzen, eines deliktischen Verhaltens oder einer wissentlich falschen Raterteilung. Schließlich könne sich die Rechtswidrigkeit des schädigenden Verhaltens unmittelbar aus dem Gesetz ableiten lassen. Im Bereich zwischen Deliktsrecht und der Verletzung vertraglicher Vereinbarungen werde in der Literatur eine Haftung aufgrund der Wertungsgrundlagen besonderer Gemeinschaftsverhältnisse anerkannt. Aktivitäten auf den Kapitalmarkt bestünden aus einer Vielzahl von Rechtsverhältnissen unterschiedlicher Art. Gesetzliche Regelungen bestünden in Ansehung der Prospektpflicht, der Prospektkontrolle und der Prospekthaftung. Komme es im Kapitalmarkt zu Sonderverhältnissen im Stadium der Anbahnung werde die Haftungsgrundlage nach der überwiegenden Lehre und Rsp in der culpa in contrahendo gesehen. Den Emittenten treffe gegenüber den Publikum eine Informationspflicht, die den vorvertraglichen Aufklärungspflichten entspreche. Der Emittent konzipiere die Kapitalanlage und ziehe den ökonomischen Vorteil daraus. Am Kapitalmarkt sei im Austauschprozess eine Vielzahl von Dienstleistern tätig. Ihre Funktion sei diejenige eines Vermittlers. Auf dem Primärmarkt gehe es um das Verhältnis Emittent-Anleger, auf dem Sekundärmarkt finde der Geschäftskontakt zwischen den Anlegern statt. Der Primärmarkt beziehe sich auf die erstmalige Übertragung von Wertpapieren. Nach § 11 Abs 1 Z 3 KMG sei der „Vermittler" bzw. Marktmediär auch derjenige, der im eigenen Namen die Vertragserklärung des Anlegers entgegennehme. Das KMG enthalte einen weiten Vermittlerbegriff und erfasse auch den Handel bzw. Verkauf von Kapitalanlagen im eigenen Namen in Zusammenarbeit mit dem Emittenten. Nicht entscheidend für die Vermittlerrolle sei, dass die A. GmbH selbst die Aktien gezeichnet und in der Folge an ihre Kunden weiterverkauft habe. Maßgeblich sei die Zusammenarbeit zwischen Emittenten und Vermittler. Nach dem festgestellten „Geschäftsplan" sei die A. GmbH Vermittlerin gewesen.
Das KMG sehe für öffentliche Angebote von Kapitalanlagen eine Prospektpflicht vor. Der Inhalt sei vom Gesetzgeber vorgegeben. Der Prospekt müsse kontrolliert werden (§§ 1, 2, 7 und 10 KMG). Im Prospekt müssten Informationen zur Vermögens-, Finanz- und Ertragslage sowie über die Entwicklungsaussichten des Emittenten gegeben werden. Der Prospekt sei zu veröffentlichen (§ 10 KMG). Gegenüber Anlegern, die im Vertrauen auf die Richtigkeit oder Vollständigkeit der Prospektangaben Wertpapiere erworben hätten, bestehe eine Prospekthaftung gemäß § 11 KMG. Danach habe der Emittent auch für das Verschulden seiner Gehilfen einzustehen. Im vorliegenden Fall liege ein öffentliches Angebot der erstbeklagten Partei als Emittentin vor. Ein solches liege auch dann vor, wenn der Emittent die Wertpapiere an Finanzintermediäre übertrage (durch diese zeichnen lasse), damit in einem weiteren Schritt diese Wertpapiere dem Publikum angeboten werden. Die erstbeklagte Partei habe eine Prospektpflicht getroffen. Sie sei als Anbieterin anzusehen. Hinsichtlich der von der Klägerin erworbenen Aktien sei ein Verkaufsprospekt nicht veröffentlicht worden. Eine analoge Anwendung der Prospekthaftung nach § 11 KMG komme aber entgegen einer veröffentlichten Lehrmeinung nicht in Frage, weil die sondergesetzliche Prospekthaftung die Existenz eines Verkaufsprospektes voraussetze. Ein Prospektmangel beziehe sich auf falsche, unvollständige oder irreführende Prospektangaben. Nach § 11 Abs 8 KMG blieben aber Schadenersatzansprüche aus der Verletzung anderer gesetzlicher Vorschriften oder aus der Verletzung von Verträgen unberührt. § 11 KMG diene nur der Klarstellung eines Kernbereichs der Haftung aus culpa in contrahendo. Nach Lehrmeinungen und den Gesetzesmaterialien erfordere das reibungslose Funktionieren des Kapitalmarkts einen Anlegerschutz aufgrund eines Mindeststandards. Bei der Anbahnung von Geschäften über Kapitalanlagen bestünden Informations- und Aufklärungspflichten. Wer trotz Prospektpflicht keinen Prospekt veröffentliche, verletze vorvertragliche Aufklärungspflichten. Dies setze allerdings eine Vertragsanbahnung durch die erstbeklagte Partei voraus. Ein direktes Veräußerungsgeschäft zum Emittenten würde einen originären Erwerb durch den Anleger erfordern. Hier seien die Aktien aber von der A. GmbH gezeichnet und an die Klägerin weiterveräußert worden. Dies führe noch nicht zu einem Vertragsverhältnis der Klägerin mit der erstbeklagten Partei. Gerade um die rechtsgeschäftlichen Zuordnungsschwierigkeiten zu vermeiden, werde im KMG eine Unterscheidung zwischen Emittenten und Vermittler vorgenommen und für die Haftung des Emittenten auf den rechtsgeschäftlichen Kontakt zum geschädigten Anleger verzichtet. Gemäß § 15 Abs 1 Z 1 KMG sei bei bestehender Prospektpflicht das Anbieten von Wertpapieren oder Veranlagungen, ohne dass zeitgerecht ein kontrollierter Prospekt veröffentlicht worden sei, gerichtlich strafbar. Mit dem Fehlen eines kontrollierten und veröffentlichten Prospekt über das Wertpapier werde eine mögliche Täuschung der Anleger entscheidend erleichtert. Auch bei Fehlen eines Verkaufsprospekts sei eine Irreführung des Publikums möglich. Zur Sicherstellung des Anlegerschutzes wolle die gesetzliche Prospektpflicht eine potentielle Gefährdung der Anleger verhindern. § 2 KMG habe Schutzgesetzcharakter. Die erstbeklagte Partei habe im Verhältnis zur Klägerin ihre Pflicht zur rechtzeitigen Prospektveröffentlichung verletzt. Der Rechtswidrigkeitszusammenhang sei zu bejahen. Der Geschädigte habe den Eintritt des Schadens nicht strikt nachzuweisen. Es genüge die Erbringung des Anscheinsbeweises, den der Beklagte dadurch entkräften könne, dass er die Zweifelhaftigkeit der Kausalität der Pflichtwidrigkeit nachweise, dass also der Schaden auch bei vorschriftsgemäßem Verhalten eingetreten wäre. Diesbezüglich hätten die beklagten Parteien aber nichts vorgebracht. Nach den Feststellungen hätte die Klägerin in Kenntnis des Ausgabekurses von 100 EUR pro Aktie den Aktienkauf nicht vorgenommen. Diesen Anscheinsbeweis zur Kausalität hätten die beklagten Parteien nicht entkräften können. Anhaltspunkte für ein mangelndes Verschulden der beklagten Parteien fehlten. Der Zweitbeklagte sei zum Zeitpunkt des Erwerbs der Aktien Vorstandsmitglied der erstbeklagten Partei gewesen. Organe der Emittenten seien von der Prospekthaftung nach § 11 KMG nicht erfasst. Rechtsgrundlage der Haftung des Zweitbeklagten sei aber die Verletzung der Prospektpflicht nach § 2 KMG wegen der Eigenschaft dieser Bestimmung als Schutzgesetz. Die Strafsanktion des § 15 Abs 1 Z 1 KMG treffe in erster Linie die Organmitglieder. Nach den Feststellungen habe eine Vereinbarung über die Aufteilung der Gewinne (aus der Differenz zwischen den Verkaufspreisen und dem Ausgabepreis von 100 EUR je Aktie) bestanden. Danach habe der Gewinn auf vier Personen aufgeteilt werden sollen. Aus dieser Vereinbarung ergebe sich, dass der Zweitbeklagte am Aktienerwerb der Klägerin ein bedeutendes wirtschaftliches Eigeninteresse gehabt habe. Deshalb sei seine persönliche Haftung zu rechtfertigen. Die Klägerin habe einen Schadenersatzanspruch in der Höhe der Aufwendungen für die Aktien. Ein Schadensminderungseinwand, dass die Klägerin die Aktien nicht bis bzw. Mai 2002 verkauft habe, sei von den beklagten Parteien nicht erhoben worden. Es bestehe kein Anhaltspunkt dafür, dass die Klägerin von sich aus in der Lage gewesen wäre, die Aktien aus eigenem zu verkaufen.
Das Berufungsgericht sprach aus, dass die ordentliche Revision zulässig sei, weil zur Frage des Schutzgesetzcharakters der Prospektpflicht nach § 2 KMG oberstgerichtliche Rsp fehle. Davon hänge aber auch die Haftung des Zweitbeklagten ab.
Rechtliche Beurteilung
Die Revisionen der beklagten Parteien sind zulässig und iS einer Aufhebung des angefochtenen Urteils zur Verfahrensergänzung durch das Berufungsgericht auch berechtigt. Zu den Revisionsausführungen kann in einem Stellung genommen werden.
Die Revisionswerber stehen im Wesentlichen auf dem Standpunkt, dass ihre Haftung wegen fehlender Vertragsbeziehung zur Klägerin zu verneinen sei. Die Klägerin habe von der A. GmbH auf dem Sekundärmarkt die Aktien gekauft. Mangels eines öffentlichen Anbots kämen die Bestimmungen des KMG nicht zur Anwendung. Die A. GmbH könne schon mangels Gewerbsmäßigkeit ihrer Aktienzeichnungen und der fehlenden Berechtigung zum Wertpapierhandel im Inland nicht Vermittler iSd § 11 Abs 1 Z 3 KMG gewesen sein. Die A. GmbH habe die von ihr gezeichneten Aktien weiterverkauft, diese aber weder öffentlich angeboten noch vermittelt. Es liege ein Eigengeschäft der Klägerin mit der A. GmbH vor. Die erstbeklagte Partei habe auf die Willensbildung der A. GmbH keinen Einfluss gehabt. Die Bestimmung des § 2 KMG über die Prospektpflicht sei kein Schutzgesetz zum Schutz der Gläubiger. Die Klägerin hätte die Kausalität der Verletzung von Aufklärungspflichten nachweisen müssen. Der Anscheinsbeweis reiche nach der Rsp nicht. Soweit der Zweitbeklagte für die erstbeklagte Partei tätig geworden sei, fehle es an der erforderlichen Kollektivzeichnung durch ein weiteres zeichnungsberechtigtes Vorstandsmitglied. Schließlich habe die A. GmbH mit eigenem Geld die Aktien angekauft, weil sie sich an der erstbeklagten AG beteiligen habe wollen. Die im April 2000 angeschafften 12.100 Stück Aktien seien ein Teil der beschlossenen Kapitalerhöhung.
Vor Eingehen auf die einzelnen Revisionsargumente ist schon an dieser Stelle anzuführen, dass die Feststellungen der Vorinstanzen nicht jeweils isoliert zu betrachten, sondern einer Gesamtbeurteilung zu unterziehen sind. Danach ist aber die Ansicht des Berufungsgerichts über ein planmäßiges Vorgehen der Geschäftsführer der A. GmbH und des Zweitbeklagten zur Vermeidung der pflichtgemäßen Erfüllung von Aufklärungspflichten im Ergebnis durchaus zu bejahen, ohne das es entscheidend auf die unmittelbare Anwendung der Bestimmungen des Kapitalmarktgesetzes (KMG), BGBl 1991/625, ankäme:
I. Die im KMG normierte Prospektpflicht für öffentliche Angebote über den Kauf oder die Zeichnung von Wertpapieren im Inland (§ 2 KMG iVm § 1 Abs 1 Z 1 KMG), die Haftung des Emittenten oder des Vermittlers für unrichtige oder unvollständige Prospektangaben (Prospekthaftung gemäß § 11 KMG) sind nur die gesetzgeberische besondere Ausprägung der allgemeinen Grundsätze über die schadenersatzrechtliche Haftung für Vertrauensschäden wegen vorvertraglicher Pflichtverletzung. Es geht um die Sanktionierung irreführender Anlegerinformationen. Gehaftet wird für die Verletzung von Aufklärungs- und Sorgfaltspflichten, die
schon vor Geschäftsabschluss bestehen (6 Ob 2100/96h = SZ 70/179 mwN;
7 Ob 2387/96x = SZ 70/99). Der Veräußerer hat den Anleger über die
für den Kauf eines Wertpapiers relevanten Umstände aufzuklären. Die Aufklärungspflichten entsprechen grundsätzlichen jenen beim Effektengeschäft. Beim Emissionsgeschäft besteht nur die Besonderheit, dass ein Prospekt vorliegt (10 Ob 2299/96b). Vorvertragliche Aufklärungspflichten bestehen insbesondere dann, wenn nur eine Seite über die für den anderen Teil erkennbar bedeutsamen Informationen verfügt. Diese Situation ist typischerweise beim Erwerb von Wertpapieren gegeben. Der Veräußerer hat den Anleger über die für
den Ankauf relevanten Umstände aufzuklären (10 Ob 2299/96b = JBl
1997, 319 = ÖBA 1997, 546). Im Schadensfall muss der Anleger
beweisen, dass er bei Richtigkeit und Vollständigkeit der Informationen die Wertpapiere nicht erworben hätte. Der Schaden besteht in der Differenz zwischen dem Erwerbspreis und dem derzeitigen Wert der Papiere (7 Ob 2387/96x).
II.1. Gemäß § 11 Abs 8 KMG bleiben Schadenersatzansprüche aus der Verletzung anderer gesetzlicher Vorschriften aus der Verletzung von Verträgen von der Prospekthaftung unberührt. Ein Schadenersatzanspruch kann demnach - wie dies die Klägerin u.a. hier auch geltend machte - auch etwa auf listige Irreführung (§ 870 ABGB) gestützt werden. Sollte nach dem festgestellten Sachverhalt im Wege der gebotenen Gesamtbetrachtung ein vorsätzliches Handeln der beklagten Parteien in Richtung Irreführung der Klägerin zu bejahen sein, wäre auch die Grundlage für die Haftung des Zweitbeklagten gegeben. List iSd § 870 ABGB ist rechtswidrige, vorsätzliche Täuschung (zivilrechtlicher Betrug). Der Vertragsschließende wird durch die Vorspiegelung falscher Tatsachen in Irrtum geführt oder durch Unterdrückung wahrer Tatsachen in seinem Irrtum belassen oder bestärkt und dadurch zum Vertragsabschluss bestimmt. Täuschung durch Verschweigen erfordert zudem, dass eine Aufklärungspflicht verletzt wurde, was nach den Anschauungen des redlichen Verkehrs zu beurteilen ist (stRsp, zuletzt 6 Ob 7/06g mwN; RIS-Justiz RS0014790). Arglist nach bürgerlichem Recht setzt keine Schädigungsabsicht, wohl aber die Absicht oder zumindest das Bewusstsein der Täuschung des Vertragspartners voraus (RIS-Justiz RS0014833). „List" bedeutet soviel wie Betrug, wenn auch nicht im strafrechtlichen Sinn (so schon 5 Ob 93/74) und kann auch in einer Verschweigung liegen, wenn dadurch eine Aufklärungspflicht verletzt wird (so schon 1 Ob 188/75 u.v.a.). Eine weitere Voraussetzung für die Anfechtung nach § 870 ABGB liegt in dem Erfordernis, dass das Verhalten des Täuschenden und damit der Irrtum für den Vertragsabschluss kausal war, ein Umstand, der vom Anfechtenden behauptet bewiesen werden muss (RIS-Justiz RS0014970).
2. Im vorvertraglichen Schuldverhältnis ist geradezu selbstverständlich ein irreführendes Verhalten rechtswidrig. In diesem Zusammenhang ist auf die kapitalmarktrechtliche Bestimmung über die Art der Werbung für den Erwerb von Wertpapieren oder Veranlagungen zu verweisen. Werbeanzeigen dürfen nicht unrichtig oder irreführend sein (§ 4 Abs 3 KMG). Dies gilt grundsätzlich schon für die Zeit vor der Prospektveröffentlichung, wenn der Prospekt „zur Veröffentlichung ansteht" (§ 4 Abs 2 KMG).
III. Entscheidungswesentlich ist, ob die mangelnde Aufklärung der Klägerin durch den Angestellten der A. GmbH bzw. durch diese Gesellschaft den beklagten Parteien zugerechnet werden kann. Dies setzt voraus, dass die A. GmbH bewusst als Werkzeug dafür eingesetzt wurde, um sich den vorvertraglichen Informationspflichten zu entziehen, die mit dem Erwerb der Aktien verbundenen Risken zu verschweigen und damit den möglicherweise oder sogar wahrscheinlich eintretenden Vermögensschaden der Klägerin in Kauf zu nehmen.
1. Bei den nachstehenden Erwägungen ist von einer Identität der Intentionen beider beklagter Parteien auszugehen. Dies liegt schon in der Natur der Sache, dass die erstbeklagte Partei als juristische Person nach außen nur durch ihr Organ handeln konnte. Selbst wenn der Zweitbeklagte nur kollektiv zeichnungsberechtigt gewesen sein sollte, ist damit für die beklagten Parteien nichts gewonnen, weil die vom Zweitbeklagten gesetzten Handlungen jedenfalls von der Gesellschaft genehmigt wurden, hat sie sich doch die Erlöse aus den durch irreführende Angaben erschlichenen Aktienverkäufen zugeführt (zur Genehmigung des Handelns eines von mehreren Geschäftsführern vgl. RIS-Justiz RS0059914). Eine Unkenntnis der beiden anderen Geschäftsführer vom Sachverhalt, insbesondere von der Einbeziehung der Aktienkäufe von 12.100 Stück in das Anbot laut Prospekt, wird konkret nicht einmal behauptet. Dass die beklagten Parteien bei einem vorsätzlichen Vorgehen des Zweitbeklagten als Einheit aufzufassen sind, ist schließlich auch aus der wirtschaftlich beherrschenden Stellung des Zweitbeklagten (als 10 % Aktionär und dominierender Stifter der Privatstiftung, die über die restlichen Aktien verfügte) abzuleiten, auf die schließlich im Prospekt der erstbeklagten Partei auch (wahrheitsgemäß) hingewiesen wurde.
2. Für die vom Erstgericht im Rahmen seiner Beweiswürdigung sogar festgestellte „Konstruktion", dass die A. GmbH lediglich dazwischen geschaltet wurde, um die strengen Haftungsbestimmungen im Primärmarkt von der erstbeklagten Partei abzuwälzen" (Ersturteil S 42), sind zahlreiche festgestellte und teilweise unstrittig gebliebenen Umstände ins Treffen zu führen:
a) Der gesamte tatsächlich mehrstufige „Geschäftsplan" über die Erlangung einer Bankkonzession, den Börsengang und die Fusionierung mit der A. GmbH stammt vom Zweitbeklagten.
b) Auf diesem „Geschäftsplan" fußt die vom Zweitbeklagten initiierte Werbung der A. GmbH, deren Mitarbeiter vom Zweitbeklagten selbst in die Richtung eingeschult wurden, dass die besonders günstigen Zukunftsaussichten des Gesamtprojekts besonders herausgestrichen werden.
c) Die A. GmbH wurde nicht darüber informiert, dass die Erlangung der Bankkonzession keineswegs so sicher war, wie dies der Zweitbeklagte darstellte (Ersturteil S 53 f).
d) Tatsächlich haben die beklagten Parteien weder vor den Verkäufen der Aktien noch danach ernsthafte Bemühungen gesetzt, die Bankkonzession zu erlangen und nicht einmal bei der zuständigen Behörde einen entsprechenden Antrag gestellt. Die Version des Zweitbeklagten, es sei bei der Absicht einer Bankgründung hauptsächlich nur um die Beseitigung von Steuernachteilen von Wertpapierhändlern gegenüber Banken gegangen, die Steuerreform 2000 habe diesen Nachteil der Börsenumsatzsteuer aber beseitigt, ist ohnehin Indiz für seine Unredlichkeit, weil er die Bankgründung als Argument für die Anleger bei den Geschäftsführern und Angestellten der A. GmbH groß herausstellte, dann aber - hier wahrheitsgemäß - im Prospekt bzw. im Prospektentwurf, der im März 2000 schon vorlag, kein Wort über die beabsichtigte Bankgründung verlor.
e) Mangels entsprechender gegenteiliger Beweisergebnisse ist die Wertlosigkeit junger, nicht börsennotierter Aktien der erstbeklagten AG zu unterstellen, weil die Aktien noch nie gehandelt wurden und die erstbeklagte Partei bei Anlegern nur dann eine berechtigte positive Erwartung wecken durfte, wenn konkrete Gründe hiefür vorlagen, etwa ein besonderes Vertrauen in die Organe oder Gesellschafter der erstbeklagten AG oder eben ein nach außen in Erscheinung tretender besonderer Unternehmenswert. Dagegen sprechen die geringe Kapitalausstattung der erstbeklagten Partei, die nur über drei Mitarbeiter verfügte, und die bis zum Zeitpunkt des Ankaufs durch die Klägerin getätigten geringen Umsätze.
f) Der Verkauf der Aktien an die A. GmbH auf dem Sekundärmarkt schon vor dem öffentlichen Angebot laut Prospekt von Anfang Juni 2000 erfolgte zum ausschließlichen Zweck des sofortigen Weiterverkaufs an Kunden (ohne entsprechende Aufklärung).
g) Das Revisionsvorbringen zur Absicht der A. GmbH, sich an der erstbeklagten Partei beteiligen zu wollen, geht nicht vom festgestellten Sachverhalt aus. Festgestellt wurde, dass die A. GmbH die Aktien nicht selbst kaufen konnte und dass die Bezahlung ihrer nominellen Schuld gegenüber der erstbeklagten Partei nur mit dem vom Kunden schon bezahlten Kaufpreiserlösen möglich war. Aus dem festgestellten Sachverhalt geht mit ausreichender Deutlichkeit hervor, dass die Zwischenschaltung der A. GmbH tatsächlich nur den Zweck hatte, Aufklärungspflichten und Haftungen der beklagten Parteien zu vermeiden und Kunden mit als konkret dargestellten Zukunftsvisionen zum Ankauf besonders risikoreicher Wertpapiere zu veranlassen.
h) Nur ergänzend und nicht mehr ins Gewicht fallend ist die Feststellung über eine Gewinnvereinbarung (zwischen dem Zweitbeklagten, den beiden Geschäftsführern und einer damaligen Angestellten der A. GmbH) über die Erlösdifferenz zwischen dem Emissionspreis von 100 EUR und demjenigen, wie er aus den Verkäufen vor der Veröffentlichung des Prospekts erzielt wurde, zu werten. Dass es eine solche Vereinbarung gab, wurde dem Grunde nach von beiden Vorinstanzen übereinstimmend festgestellt. Das Berufungsgericht hat im Rahmen seiner Ergänzung der Feststellungen lediglich darüber hinausgehende konkretere Details in Ansehung der handelnden Personen festgestellt. Diese Ergänzung ist jedoch nicht erheblich, weil es darauf bei der Beurteilung der Täuschungshandlungen der beklagten Parteien nicht ankommt.
Der gerügte Verfahrensmangel wegen Verstoßes gegen den Unmittelbarkeitsgrundsatz infolge Nichtdurchführung aller Beweise zu diesem Thema durch das Berufungsgericht (§ 281a ZPO) ist nicht erheblich.
IV. Zur direkten Vertragsbeziehung der Klägerin mit der erstbeklagten Partei:
Die erstbeklagte Partei hat nach den angestellten Erwägungen mit ihrem Kooperationsvertrag mit der A. GmbH ein Scheingeschäft dahin geschlossen, dass die A. GmbH nur „formal" die Aktien selbst auf eigene Rechnung kauft. Scheingeschäfte werden häufig zur Täuschung Dritter geschlossen (Koziol/Welser, Grundriss I13, 146); hier zu dem Zweck, dass die A. GmbH Kunden unter Vorspiegelung sicherer, aber besonders gewinnträchtiger Anlagemöglichkeiten zum Ankauf junger Aktien aus der Kapitalerhöhung der erstbeklagten Partei anwirbt. Bei Scheingeschäften gilt das verdeckte Geschäft (Koziol/Welser aaO). Es liegt demnach beim Ankauf durch die Klägerin kein Eigengeschäft der Klägerin mit der A. GmbH, sondern ein solches mit der erstbeklagten Partei, wie dies der Angestellte der A. GmbH auch bekundete, vor. Für dieses Auslegungsergebnis spricht weiters und gerade auch das von den Revisionswerbern ins Treffen geführte Argument - dies freilich mit völlig anderer Zielrichtung - , dass die Begebung der 12.100 Aktien, die von der A. GmbH gezeichnet wurden, Teil des öffentlichen Anbots aufgrund der am in der Hauptversammlung beschlossenen Kapitalerhöhung sein sollten. Gerade wegen einer solchen Widmungserklärung wäre sogar die Argumentation der Klägerin richtig, sie hätte aufgrund eines öffentlichen Anbots der erstbeklagten Partei die Aktien erworben. Jedenfalls ist eine direkte Vertragsbeziehung zwischen der Klägerin und der erstbeklagten Partei zu bejahen. Der Zwischenkauf durch die A. GmbH und der Ankauf durch die Klägerin bedeuten ein gegenüber dem öffentlichen Anbot vom Juni 2000 laut Prospekt vorweggenommene Zeichnung junger Aktien durch die Klägerin. Die erstbeklagte Partei haftet demnach grundsätzlich für die Vorspiegelung des Umstands, dass eine besonders günstige Anlagemöglichkeit bestehe (vgl. 1 Ob 336/99i = ÖBA 2001, 338).
V. Zur deliktischen Haftung des Zweitbeklagten, insbesondere iSd § 870 ABGB:
1. Die Haftung der erstbeklagten Partei beruht zunächst auf den ausgeführten Überlegungen zur Haftung im vorvertraglichen Schuldverhältnis wegen Verletzung von Aufklärungspflichten. Grundsätzlich haftet das Organ oder der Gesellschafter (Mehrheits- oder Alleingesellschafter) dem Vertragspartner der Gesellschaft nicht, insbesondere auch nicht für den Vertrauensschaden, der durch unrichtige Erklärungen des Organs oder Gesellschafters entstanden ist. Nach der von den Revisionswerbern zitierten Judikatur des dBGH wird in der jüngeren deutschen Rsp die Ansicht vertreten, dass allein der Umstand der Stellung eines Alleingesellschafters an der am Vertrag beteiligten Gesellschaft (einer GmbH) zur Begründung der Vertreterhaftung nicht ausreiche, dass nur ein besonderes eigenes wirtschaftliches Interesse am Vertragsschluss die persönliche Haftung des Geschäftsführers aber begründen könne (BGH vom , II ZR 292/91). In dem mit der Revision vorgelegten Privatgutachten nimmt der Gutachter Univ. Prof. Dr. Ch. Nowotny zu den Fragen der Kausalität, zum Schutzgesetzcharakter des § 2 KMG und zum Schutzzweck der Haftungsbestimmungen der §§ 11 und 15 KMG Stellung und führt zu der von ihm verneinten Außenhaftung des Organs der erstbeklagten AG unter Zitierung verschiedener Lehrmeinungen und Judikate zusammengefasst Folgendes aus:
Die Prospektpflicht treffe den Anbieter (Emittenten) und nicht dessen Organe. Die für die Verletzung vorvertraglicher Schutz- und Aufklärungspflichten erweiterte Haftung des Vertreters setze voraus, dass der Vertreter ein erhebliches und unmittelbares eigenwirtschaftliches Interesse am Zustandekommen des Vertrags gehabt oder bei Vertragsverhandlungen persönliches Vertrauen in Anspruch genommen habe. Bei der Verletzung von vorvertraglichen Schutz- und Sorgfaltspflichten müssten jedoch nach der mehrheitlich in der Lehre vertretenen Auffassung für eine Organhaftung beide Elemente vorliegen (also eigenwirtschaftliches Interesse und hohes persönliches Vertrauen; im Gutachten werden dazu zitiert: Kalss/Oppitz in Hopt/Voigt, Prospekt- und Kapitalmarktinformationshaftung 811 ff [840]). Diese Auffassung vertrete auch der OGH (4 Ob 2308/96g = WBl 1997, 124). Dies entspreche dem Wertungssystem für Kapitalgesellschaften, das keine unmittelbare Haftung der Gesellschafter vorsehe. Nach Nowotny komme eine Haftung des Vorstands einer AG, die Aktien emittiert, nur nach Deliktsrecht in Frage. Haftungsgrundlage seien die Strafnormen des § 255 AktG oder des § 15 KMG, die den Anleger bei Verletzung kapitalmarktorientierter Informationspflichten schützten. Strafbar seien nicht nur unrichtige, sondern auch unterlassene Informationen. Die Strafbarkeit bestehe aber nur bei Vorsatz. Zu dieser Haftungsvoraussetzung verweist der Privatgutachter ohne nähere Erläuterungen nur auf den Beitrag von Gruber über die Ad-hoc-Publizität (in ÖBA 2003, 239 ff).
2. Gruber behandelt das Problem der Organhaftung an Hand der Verpflichtung von börsennotierten Gesellschaften, die über die Rechnungslegungspflicht hinaus anlegerrelevante Sachverhalte öffentlich bekannt geben müssten (§ 82 BörseG) und führt dazu aus (aaO 250):
„Zwar ist eine nach allgemeinem Deliktsrecht bestehende Außenhaftung der Vorstandsmitglieder (Aufsichtsratsmitglieder) neben der Innenhaftung nach § 84 AktG anerkannt, wenn das Vorstandsmitglied (Aufsichtsratsmitglied) nicht nur seine Verpflichtungen gegenüber der AG mit der Konsequenz der Innehaftung verletzt, sondern durch sein Handeln gleichzeitig Normen zum Schutz der Gläubiger oder Aktionäre verletzt. Bezogen auf die Ad-hoc-Publizitätspflicht könnte eine derartige deliktische Haftung aber nur bejaht werden, wenn die übertretene Norm auch eine Verpflichtung der Organmitglieder enthielte. § 82 Abs 6 AktG normiert aber ausschließlich eine Verpflichtung des Emittenten und keine Verpflichtung der Organmitglieder. Daher kann eine Außenhaftung der Vorstands- bzw Aufsichtsratsmitglieder daraus nicht abgeleitet werden. Anknüpfungspunkt einer deliktischen Außenhaftung ist für die Organmitglieder des Emittenten die Strafnorm des § 255 Abs 1 Z 1 AktG, welche nach herrschender Auffassung bei Verletzung von kapitalmarktorientierten Informationspflichten wie der Ad-hoc-Publizitätspflicht auch den Anleger schützt. Strafbar ist nach § 255 Abs 1 Z 1 AktG sowohl die unrichtige Ad-hoc-Publizitätsmitteilung ('unrichtig wiedergibt') als auch die Unterlassung einer Ad-hoc-Publizitätsmitteilung ('verschweigt'). Beide Tathandlungen setzen allerdings, wie erwähnt Vorsatz voraus, strafbar ist also nur die bewußte Falschinformation bzw die bewußte Unterlassung der Information."
3. Die Ausführungen von Gruber (aaO) entsprechen der Rsp zur deliktischen Haftung von Organen der Kapitalgesellschaften, etwa bei Kridadelikten (RIS-Justiz RS0059723; vgl. zur Durchgriffshaftung auf den Organwalter eines Vereins bei einer Ehrenbeleidigung: 6 Ob 95/05x; zur Durchgriffshaftung der Gesellschafter wegen Verletzung deliktstypischer Sorgfaltspflichten: 6 Ob 313/03b = SZ 2004/63). Der Grundgedanke des Begriffs „Durchgriffshaftung" liegt darin, dass sich niemand der Rechtsform einer juristischen Person zu dem Zweck bedienen dürfe, Dritte zu schädigen oder Gesetze zu umgehen (RIS-Justiz RS0009098).
4. Nach dem schon erläuterten Gesamtzusammenhang der getroffenen Feststellungen ist die Organhaftung des Zweitbeklagten nach Deliktsrecht zu bejahen. Dazu kann der Sachverhalt verkürzt und auf den Punkt gebracht wie Folge zusammengefasst werden: Die A. GmbH „keilt Anleger mit unrichtigen Werbeaussagen der erstbeklagten AG, die sich zur Entziehung der Haftung für die unrichtigen Auskünfte einer Scheinkonstruktion bedient, dass die (für derartige Geschäfte faktisch) mittellose A. GmbH die Aktien selbst ankauft und an die Anleger weiterveräußert. Erfinder und Nutznießer des Systems war der die erstbeklagte AG beherrschende Zweitbeklagte. Die Täuschungshandlungen der emittierenden erstbeklagten Partei iSd § 870 ABGB durch die unrichtigen Informationen über eine als sicher anzusehende Bankengründung und den Börsengang hat der Zweitbeklagte geplant und umgesetzt. Wenn er (auch) die A. GmbH getäuscht hat (über die Ernsthaftigkeit und Stichhaltigkeit des „Geschäftsplans") muss er für deren Täuschungshandlungen (bzw. für diejenigen ihrer Mitarbeiter) ebenso einstehen wie für den Fall, dass die A. GmbH aufgeklärt gewesen wäre. Dann haftet der Zweitbeklagte als Mittäter. Die Außenhaftung nach Deliktsrecht ist daher iSd zitierten Lehrmeinungen und Rsp (und auch noch dem vorgelegten Privatgutachten) zu bejahen, weil dem Sachverhalt ein entsprechender Vorsatz des Zweitbeklagten durchaus zu entnehmen ist. Wenn die Ausgabe (Zeichnung) der Aktien schon vor der Veröffentlichung des Prospekts im Einverständnis erfolgte, diese Ausgabe aber rückbezogener Teil des öffentlichen Anbots iS des Kapitalerhöhungsbeschlusses gewesen sein sollte, bestand für beide beklagten Parteien eine umfassende, der schon erläuterten Verpflichtung zur „Ad-hoc-Publizität" vergleichbare Informationspflicht, für deren Verletzung der Zweitbeklagte weiters auch aus dem Grund seines über seine bestehende Gesellschafterstellung hinausgehenden persönlichen wirtschaftlichen Interesses einzustehen hat. Dieses persönliche Interesse ist nicht nur mit der heftig bekämpften, von den Vorinstanzen dem Grunde nach aber festgestellten Gewinnvereinbarung zu begründen, sondern auch mit dem durchgeführten Erwerb eigener Aktien durch den Zweitbeklagten um nur 1 EUR zur Erlangung eines Sondervorteils, wenn über die A. GmbH die Aktien an Dritte um zumindest 100 EUR je Stück verkauft werden.
VI. Zu den gerügten Verfahrensmängeln und zur Kausalität der unrichtigen und unvollständigen Informationen für die Anleger:
1. Die Revisionswerber relevieren zu diesen Themen fehlende Parteibehauptungen der Klägerin, die gar nicht behauptet habe, dass sie vom Kauf der Aktien bei Kenntnis des Ausgabekurses von 100 EUR Abstand genommen hätte. Die Kausalität der Unterlassung eines Prospekts (und der darin enthaltenen Informationen) stehe nicht fest, schließlich habe die Klägerin auch nach Veröffentlichung des Prospekts Aktien erworben. Weiters sei der vom Berufungsgericht für ausreichend erachtete Anscheinsbeweis nicht zulässig. Zur Feststellung, dass beim Kaufgespräch der Klägerin der Prospekt (der Probeentwurf des Prospekts) nicht gezeigt worden sei, wird eine Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens releviert. Es hätte im Zuge der Beweisergänzung durch das Berufungsgericht auch das mit der Berufung vorgelegte Beweismittel (ein Auftragschein vom ) zugelassen werden müssen. Aus dem Vorverfahren hätte festgestellt werden müssen, dass der Mitarbeiter der A. GmbH den Prospektentwurf gekannt habe. Zum Thema der Gewinnvereinbarung wird schließlich noch ein Verstoß gegen den Unmittelbarkeitsgrundsatz nach § 281a Z 2 ZPO gerügt. Das Berufungsgericht hätte die an der angeblichen Gewinnvereinbarung beteiligten Personen vernehmen müssen. Dazu ist Folgendes auszuführen:
Die gerügte Aktenwidrigkeit und die gerügten Mängel des Berufungsverfahren liegen nach vorgenommener Prüfung durch den erkennenden Senat nicht vor (§ 510 Abs 3 ZPO). Ergänzend ist darauf zu verweisen, dass eine Kenntnis des Mitarbeiters der A. GmbH von einem Prospektentwurf (in dem ebenso wie im veröffentlichten Entwurf die geplante Bankgründung nicht aufscheint) nichts an den vorhergehenden Erklärungen des Zweitbeklagten über die als sicher dargestellten Unternehmensmaßnahmen (Bankengründung usw.) ändern könnte.
VII. In der Frage der Kausalität - und nur zu diesem Punkt - ist das Verfahren allerdings noch nicht spruchreif:
Die Auffassung der Revisionswerber über fehlende Parteibehauptungen der Klägerin zu den angeführten Themen kann nicht geteilt werden. In den umfangreichen Behauptungen sind geradezu selbstverständlich auch die Umstände inkludiert, dass die Klägerin bei richtiger und vollständiger Information die Aktien nicht gekauft hätte. Vom Erstgericht festgestellt wurde allerdings nur, dass die Klägerin „in Kenntnis des Ausgabekurses von nur EUR 100 pro Aktie den Aktienkauf nicht vorgenommen" hätte. Dies lässt schon offen, ob sie bei Kenntnis dieses Ausgabekurses die Aktien um 100 EUR pro Aktie erworben hätte und ob ihr um diesen Preis die A. GmbH die Aktien auch verkauft hätte. Damit wurde nicht einmal der vom Berufungsgericht bejahte Anscheinsbeweis erbracht. Es braucht daher gar nicht mehr die relevierte Rechtsfrage untersucht werden, ob der Anscheinsbeweis hier überhaupt zulässig war (gegenteilig wohl 6 Ob 2100/96k). Jedenfalls ist zu der entscheidungswesentlichen Frage der Kausalität nicht festgestellt, ob die Klägerin bei Kenntnis von Informationen, wie sie im Prospekt gegeben wurden einschließlich der dort enthaltenen Warnhinweise (fehlende Handelsfähigkeit der nicht börsennotierten Aktien; Risken in Ansehung der künftigen Entwicklung des Unternehmens; Warnungen des Prospektkontrollors) die Aktien gekauft hätte.
Das Verfahren ist daher - jedoch ausschließlich zu diesem Thema - zu ergänzen. Die Verfahrensergänzung und neuerliche Entscheidung wird schon iS einer Kostenersparnis das Berufungsgericht vorzunehmen haben. Sollte nach ergänzender Parteivernehmung der Klägerin festgestellt werden, dass sie bei richtiger und vollständiger Information (etwa mit dem Inhalt des Prospekts) die Aktien nicht gekauft hätte, wird die Sache iS einer Klagestattgebung, sohin neuerlichen Bestätigung des Ersturteils spruchreif sein, auch wenn ein Teil der Aktien von der Klägerin erst nach der Prospektveröffentlichung gekauft wurde (Ersturteil S 35). Auch für diesen Teil war die zuvor erfolgte vorsätzliche Täuschungshandlung kausal. Die Verletzung einer allfälligen Erkundigungspflicht darüber, ob in der Zwischenzeit ein Prospekt veröffentlicht wurde, begründete lediglich den Vorwurf fahrlässigen Verhaltens, der gegenüber dem vorsätzlichen Handeln des Schädigers nicht so stark ins Gewicht fällt, dass eine Schadensteilung aus dem Grund der Mitverantwortlichkeit der Klägerin vorzunehmen wäre (stRsp, zuletzt 9 Ob 91/03b; RIS-Justiz RS0016291).
Der Kostenvorbehalt beruht auf § 52 ZPO.