OGH vom 11.10.1995, 3Ob508/93

Kopf

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Hofmann als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Angst, Dr.Graf, Dr.Pimmer und Dr.Zechner als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei F.M. Z***** GmbH, ***** vertreten durch Dr.Leonhard Lindner, Rechtsanwalt in Dornbirn, wider die beklagte Partei *****handelsgesellschaft Gebrüder U*****, Josef P*****, Josef S***** Erben, ***** vertreten durch Dr.Reinhold Moosbrugger, Rechtsanwalt in Dornbirn, wegen restlicher S 280.000,-- sA, infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Innsbruck als Berufungsgerichtes vom 15.Dezember 1992, GZ 2 R 312/92-23, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichtes Feldkirch vom 18.September 1992, GZ 3 Cg 259/92i-19, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Spruch

1.) Die Revision wird, soweit sie sich gegen den Ausspruch über S 180.000,-- samt 4 % Zinsen aus S 170.000,-- vom 26.3.1991 bis 6.5.1991 und aus S 180.000,-- seit 7.5.1991 (das sind die der klagenden Partei abgetretenen Forderungen von je S 5.000,-- für die 36 nicht der klagenden Partei gehörigen Kraftfahrzeuge ihrer Dienstnehmer laut Beilage T) richtet, zurückgewiesen.

Die diesbezüglichen Kosten des Revisionsverfahrens fallen den Parteien selbst zur Last.

2.) Im übrigen (Abweisung des Betrages von S 100.000 sA und im Kostenpunkt) wird der Revision Folge gegeben, die Urteile der Vorinstanzen werden in diesem Umfang aufgehoben und die Rechtssache wird zur neuen Entscheidung nach Verfahrensergänzung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Die Kosten der Rechtsmittelverfahren sind weitere Prozeßkosten.

Text

Begründung:

Die beklagte Partei ist Eigentümerin mehrerer zusammenhängender Liegenschaften im Stadtgebiet von D*****. Sie betreibt dort ein Eisenhandelsunternehmen. An ihre Liegenschaft schließen im Nordosten unmittelbar Grundstücke an, die im Eigentum Dritter, insbesondere der R***** Kommandit-Gesellschaft, stehen. Mehrere dieser Liegenschaften werden von der klagenden Partei genützt, die dort unter anderem einen Lebensmittelgroßmarkt betreibt. Der Parkplatz dieses von der klagenden Partei verwendeten Geländes wird von firmeneigenen Fahrzeugen der klagenden Partei, Kraftfahrzeugen von Kunden, Lieferanten und anderen Besuchern benützt. Auf den der beklagten Partei gehörigen Liegenschaften befinden sich unter anderem Lagerhallen sowie zwei Eisenkonservierungsanlagen (Sandstrahlanlagen). Diese Anlagen verwenden als Strahlmittel Stahlsand. Eine dieser Anlagen wurde von der Firma Gu*****, Hamburg-Altona, geliefert und mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Dornbirn vom 9.8.1979 gewerbepolizeilich genehmigt. Die Abluft dieser Anlage wird über das Dach (ins Freie) abgeleitet; sie enthält einen Normalfilter, der nach Bedarf gewechselt wird. Mit einem U-Rohrmanometer kann der Differenzdruck gemessen werden. Die Druckdifferenz wird nunmehr in Abständen von drei bis vier Wochen regelmäßig kontrolliert, früher wurde ein Turnus von sechs Wochen eingehalten. Die "Reinseite" des Filters wird alle drei bis vier Monate gereinigt. Die zweite der Eisenkonservierungsanlagen wurde von der Firma Gi*****, Hengelo (NL), geliefert und mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Dornbirn vom 11.6.1987 gewerbebehördlich bewilligt. Diese Anlage ist mit einem "Polizeifilter" ausgestattet. Sie schaltet mit Hilfe eines eingebauten automatischen Unterdrucksystems bei einem zu großen Differenzdruck - somit bei zu starker Verschmutzung der Filter - selbsttätig ab. Der Filterwechsel erfolgt bei Stillstand der Anlage. Die Filter mußten bislang noch nicht gewechselt werden. Die Abluft dieser Anlage wird in die darüberliegende Halle (Trägerhalle) emittiert.

Von den beiden von der beklagten Partei betriebenen Sandstrahlanlagen, höchstwahrscheinlich von jener der Firma Gu*****, gelangte Stahlstaub auf das von der Klägerin genutzte Areal. Es kann nicht festgestellt werden, ob es sich dabei um eine ständige Emission dieser Anlagen aufgrund und im Rahmen des gewerbebehördlichen Bewilligungsbescheides handelte oder ob an den Sandstrahlanlagen Störfälle aufgetreten sind. Durch diese Schadstoffemission wurden im Verlauf des Jahres 1990 und im Frühjahr 1991 PKWs beschädigt, die auf dem von der beklagten Partei verwendeten Gelände abgestellt waren. Dabei handelte es sich um 20 der klagenden Partei gehörige Fahrzeuge und um 36 Fahrzeuge ihrer Angestellten.

Die klagende Partei begehrte von der beklagten Partei für die von dieser schuldhaft verursachte Beschädigung von 20 eigenen Kraftfahrzeugen und 36 Kraftfahrzeugen ihrer Angestellten, die ihre Ansprüche an sie abgetreten hätten, S 280.000,-- als Schadenersatz für Lackierungskosten von S 5.000,-- je Fahrzeug. Die beklagte Partei habe durch sorgfaltswidriges Verhalten beim Betrieb der beiden - insbesondere der älteren - Sandstrahlanlagen im Laufe des Jahres 1990 und im Frühjahr 1991 Metallstaubemissionen auf das Betriebsgelände der klagenden Partei bewirkt, die zu erheblichen Lackschäden an den 56 Kraftfahrzeugen geführt hätten. Ein ursprünglich erhobenes Unterlassungsbegehren, das vom Erstgericht abgewiesen wurde, wird von der klagenden Partei ebenso nicht mehr weiter verfolgt wie ein Ersatzanspruch kraft Nachbarrechtes.

Die beklagte Partei beantragte die Abweisung des Klagebegehrens und wandte ein: Sie halte sich beim Betrieb der beiden Sandstrahlanlagen an die behördlichen Auflagen, sodaß ihr kein Verschulden an allfälligen PKW-Lackschäden anzulasten sei. Der Beweis eines Eingriffes und Verschuldens der beklagten Partei obliege der klagenden Partei. Weiters wendete die beklagte Partei Verjährung ein, weil die klagende Partei bereits im Jahr 1983 aus behaupteten Eisenstaubemissionen Ansprüche für 25 beschädigte PKWs erhoben, aber nicht weiterverfolgt habe und es sich nunmehr um die gleichen Ansprüche handle. Für den Fall einer Haftung werde ein Mitverschulden der Kfz-Eigentümer eingewendet, weil diese trotz Kenntnis der schadenstiftenden Emissionen dagegen keine geeigneten Abwehrmaßnahmen ergriffen hätten.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Es traf über den eingangs dargestellten Sachverhalt hinaus noch folgende weitere Feststellungen:

Der Metallstaub habe auf dem Lack der Fahrzeuge eine spürbare Oberflächenrauhigkeit verursacht. Dabei habe der in der Luft enthaltene Sauerstoff dazu geführt, daß der auf den PKWs niedergeschlagene Metallstaub oxydierte. Im Zuge der Oxydation habe sich das Volumen der Metallpartikel stark ausgedehnt, was ein Festkrallen des Metallstaubes im Lack bewirkt habe. Je nach Qualität des Lackes habe dies zu einer verschieden starken Zerstörung der Lackschichten geführt. Bei guter Lackqualität sei nur die oberste Lackschicht zerstört, bei älteren Fahrzeugen sei auch eine tiefergehende Zerstörung des Lacks eingetreten. Bereits im Jahr 1983 habe die klagende Partei festgestellt, daß durch ähnliche Schadstoffemissionen mehrere PKWs auf dem Betriebsgelände beschädigt worden seien. Dabei habe es sich um Fahrzeuge gehandelt, die nicht klagsgegenständlich seien. Seinerzeit habe die klagende Partei die beklagte Partei für diese Schäden haftbar gemacht, die Ansprüche jedoch sodann nicht weiter verfolgt.

In rechtlicher Hinsicht vertrat das Erstgericht die Auffassung, die beklagte Partei könne für die an den PKWs eingetretenen Schäden nach allgemeinem Schadenersatzrecht ersatzpflichtig werden, wenn sie diese verschuldet habe. Der Beweis eines Verschuldens der beklagten Partei wäre der klagenden Partei oblegen. Da die Sandstrahlanlagen, welche die "Verursacher" der Emissionen seien, behördlich genehmigt seien, komme ein Verschulden nur dann in Betracht, wenn die Auflagen und Bedingungen der Bewilligungsbescheide nicht eingehalten worden wären. Seien die Bedingungen und Auflagen nämlich erfüllt, sei Verschulden mangels Rechtswidrigkeit der Schädigung auszuschließen. Der Beweis, daß die beklagte Partei die Bewilligungsbescheide nicht beachtet habe, sei der Klägerin aber nicht gelungen.

Das Gericht zweiter Instanz bestätigte das Urteil des Erstgerichtes und sprach aus, daß die ordentliche Revision zulässig sei, weil zur Frage der Beweislastverteilung für die Rechtswidrigkeit und das Verschulden hinsichtlich der geltend gemachten allgemeinen Schadenersatzansprüche aufgrund schädlicher Emissionen Rechtsprechung fehle. Es sei zu untersuchen, inwieweit der beklagten Partei ein verschuldensabhängiger Schadenersatzanspruch im Sinne der §§ 1293 ff ABGB zustehe. Hiebei sei davon auszugehen, daß nicht feststehe, ob die schädigenden Emissionen auf den konsensgemäßen Betrieb der Anlage oder aber auf Störfälle, allenfalls auch ein die Auflagen des Bewilligungsbescheides nicht einhaltendes Betreiben zurückgingen. Damit sei die Übertretung eines Schutzgesetzes durch die beklagte Partei nicht bewiesen. Den Beweis hiefür hätte die klagende Partei zu führen gehabt. Da ihr dieser Beweis nicht gelungen sei, trete auch die Beweislastumkehr bei Schutzgesetzverletzungen, die dem Verletzer auferlegt werde, nicht ein. Es bleibe daher die Frage offen, wer bei Schadenersatzansprüchen im Sinne der §§ 1293 ff ABGB aufgrund einer Emission (im Sinn des § 364a ABGB) für die Rechtswidrigkeit und das Verschulden beweispflichtig sei, wenn die Emission zu Schäden an absoluten Rechtsgütern (hier das Eigentum an beweglichen Sachen) geführt habe. Nach Auffassung des Berufungsgerichtes treffe die Beweislast dafür auch hinsichtlich der vorliegenden Emissionen, soweit die Klage auf Schadenersatzbestimmungen gestützt sei, die klagende Partei. Diese sei ihrer Beweispflicht nicht nachgekommen, sodaß das Klagebegehren zu Recht abgewiesen worden sei.

Rechtliche Beurteilung

Die gegen das zweitinstanzliche Urteil erhobene Revision der klagenden Partei ist, soweit sie sich gegen den Ausspruch über S 180.000,-- sA (die Ansprüche ihrer 36 Mitarbeiter von je S 5.000,--, die an sie abgetreten wurden) richtet, gemäß § 502 Abs. 2 ZPO jedenfalls unzulässig, weil diese Ansprüche - ungeachtet ihrer Abtretung an die klagende Partei - solche von mehreren Personen, die wegen ihrer nicht aus demselben, sondern nur aus einem vergleichbaren tatsächlichen Grund behaupteten Berechtigung nicht materielle Streitgenossen gemäß § 11 Z 1 ZPO (ZVR 1987/27 ua) sind, und daher nicht gemäß § 55 Abs. 1 Z 2, Abs. 5 JN zusammenzurechnen sind.

Da die beklagte Partei in ihrer Revisionsbeantwortung auf die Unzulässigkeit der Revision in diesem Umfang nicht hingewiesen hat, fallen auch ihr die darauf entfallenden Kosten der Revisionsbeantwortung selbst zur Last (§§ 50, 40 ZPO).

Soweit sich die Revision gegen den Ausspruch über S 100.000,-- sA (d.s. die Ansprüche für die 20 der klagenden Partei gehörigen Fahrzeuge) richtet, ist sie im Sinne des zutreffenden Ausspruchs der Vorinstanz zulässig und auch berechtigt.

In welchem Rechtsverhältnis die klagende Partei zur Eigentümerin der Grundstücke (R***** KG) steht, konnte nicht festgestellt werden. Steht aber nicht fest, daß die klagende Partei Bestandnehmerin der Grundstückseigentümerin war, dann scheidet ihre Aktivlegitimation zur Geltendmachung von Ansprüchen nach § 364 a ABGB, die in Weiterentwicklung der tragenden Gründe der Entscheidung des verstärkten Senates SZ 62/204 von der Rechtsprechung auch Bestandnehmer gewährt wird (JBl 1995, 317; SZ 65/38; Gimpel-Hinteregger, Grundfragen der Umwelthaftung 324) aus. Es bleibt also gemäß den Revisionsausführungen nur zu prüfen, ob für die Ersatzansprüche der klagenden Partei eine andere Haftungsgrundlage gefunden werden kann, sowie in welchem Umfang die klagende Partei Behauptungs- und Beweislast trifft.

In der Lehre ist heute für das Schadenersatzrecht anerkannt, daß neben dem im allgemeinen bürgerlichen Gesetzbuch umfassend und allgemein geregelten Verschuldensprinzip auch das Gefährdungsprinzip ein das Schadenersatzrecht beherrschendes System ist (Gimpel-Hinteregger aaO 27 f; Esser in DJZ 1953, 129), es sich dabei aber nicht um getrennte Haftungskategorien, sondern um das jeweilige Ende einer Kette von Zurechnungsgründen handelt (Koziol in Bydlinski/Krejci/Schilcher/Steininger, Das bewegliche System im geltenden und künftigen Recht 51 f; von Bahr, Verkehrspflichten 144). Die Gefährdungshaftung ist im österreichischen Recht kasuistisch und damit zwangsweise lückenhaft geregelt (Apathy, Kommentar zum EKHG Rz 12 zu § 2; Koziol in FS Wilburg 173 f; Wilburg, Elemente des Schadensrechtes 97 ff), sodaß sich sofort die Frage aufwirft, ob und in welchem Umfang die verstreuten Regelungen über Gefährdungs- und Eingriffshaftungen einer Gesamtanalogie, die soweit ersichtlich in Österreich nunmehr nur noch von Harrer in Schwimann Rz 7 zu Vorbem §§ 1293 ff und Rz 18 zu § 1315 ABGB abgelehnt wird, zugänglich sind. Ausgangspunkt waren wohl die Überlegungen von Ehrenzweig, System2 II/1 638, der im Abschnitt über die Haftpflicht für Betriebsgefahren ausführt: Der Betriebsinhaber sei begünstigt, denn ihm würden Handlungen gestattet, die verboten wären, wenn die Rechtsordnung nur die gefährdeten Interessen Dritter ins Auge zu fassen hätte. Der Unternehmer dürfe die gewaltigsten Elementarkräfte entfesseln, er dürfe schwere Massen mit ungeheurer Geschwindigkeit dahingleiten lassen, Zündstoffe erzeugen oder verwenden, den festen Boden untergraben, den Luftraum unsicher machen usw. Daß infolgedessen Personen mitunter beschädigt würden, sei unausbleiblich. Die Schäden träten als eine statistisch erfaßbare Massenerscheinung auf. Der Unternehmer solle eben sein Unternehmen nicht auf Kosten anderer betreiben. Die Rechtslage sei hier ähnlich wie bei der Enteignung. Gleichwohl breche sich der Gedanke der Unternehmerhaftpflicht angesichts des tiefeingewurzelten römischen Schulddogmas nur langsam Bahn. Der Oberste Gerichtshof trat diesen Erwägungen erstmals in der Entscheidung SZ 21/46, in der es um die Frage der Haftung für Betriebsgehilfen des Unternehmers ging, bei. Er hielt es für unerläßlich, den Unternehmer eines gefährlichen Betriebes für seine Angestellten ohne Rücksicht auf ihre Tüchtigkeit haften zu lassen, soweit es sich um die von ihm geschaffenen Betriebsgefahren handle. Die bloß auf Auswahl- und Beaufsichtigungsverschulden beschränkte Haftpflicht ließe in den meisten Fällen den Geschädigten ohne Ersatzanspruch, weil gerade bei Großbetrieben der Unternehmer notwendigerweise beides Zwischenpersonen überlassen müsse. Die analoge Anwendung der Rechtsgedanken des Eisenbahnhaftpflichtgesetzes und des Kraftfahr- zeughaftpflichtgesetzes, die ein Gebot der sozialen Fürsorge und der Zweckmäßigkeit sei, verbiete sich durchaus nicht aus dem Gesichtspunkt der Unzulässigkeit der Ausdehung von Sondergesetzen. Denn hier liege gar keine Sonderbestimmung vor, sondern nur eine aus der besonderen Situation und der Schaffung außerordentlicher Betriebsgefahren entsprungene Ausdehnung des Grundsatzes der Gehilfenhaftung auf Fälle, in denen die für solche Fälle nicht berechneten Vorschriften des ABGB keinen ausreichenden Schutz der Öffentlichkeit gewährleisten würden. Es sei lediglich vorausgesetzt, daß der Schaden einer Betriebsgefahr entsprungen sei und daß er von einem unselbständigen Angestellten, nicht also von einem Organ einer juristischen Person oder von einem Beauftragten, der selbst Unternehmer sei, oder von einem autorisierten Sachverständigen verursacht wurde, der die Weisungen des Auftraggebers nicht ohne eigene Prüfung ausführen dürfe, sowie daß der Betriebsgehilfe in Ausübung seines Dienstes gehandelt habe. Wer ein gefahrbringendes Unternehmen betreibe, könne die Gefahr einer aus der Art des Betriebes entspringenden Verursachung von Schäden an Leib, Leben und Vermögen anderer nicht auf die Öffentlichkeit abwälzen, sondern müsse für sie auch dann aufkommen, wenn ihm oder seinen Betriebsgehilfen ein Verschulden nicht nachgewiesen werden könne, insoweit nicht Selbstverschulden des Beschädigten, nicht zu vertretendes Verschulden Dritter oder höhere Gewalt vorliege. Eine entscheidender Schritt wurde mit der einen Anwaltshaftpflichtfall betreffenden Entscheidung SZ 31/26 gesetzt. Der beklagte Anwalt war Armenvertreter der klagenden Partei, die ein Zirkusunternehmen betrieb. Die klagende Partei begehrte vom Rechtsträger eines Magnesitwerkes Schadenersatz für die Vernichtung einer Zirkusplache infolge Rauchgasentwicklung. Die klagende Partei unterlag ua deshalb, weil das Kreisgericht Leoben angenommen hatte, beim Magnesitwerk habe es sich nicht um ein gefahrbringendes Unternehmen gehandelt. Der beklagte Anwalt ließ dieses Urteil, ohne die klagende Partei zu verständigen, in Rechtskraft erwachsen. Diese begehrte nun von ihrem Armenvertreter Schadenersatz. Der Oberste Gerichtshof beurteilte, daß es sich beim Magnesitwerk um ein gefahrbringendes Unternehmen handle, sodaß es des Nachweises eines Verschuldens nicht bedurft hätte. Es müsse sich um Betriebe handeln, bei denen nicht bloß infolge zufälliger konkreter Umstände, sondern infolge ihrer allgemeinen Beschaffenheit die Interessen Dritter schon dadurch in einer das normale Ausmaß der im modernen Leben stets bestehenden Gefährdung wesentlich übersteigenden Art gefährdet würden. Wenn es richtig wäre, daß die Rauchgase des Werkes geeignet seien, außer den von der Werksleitung zugegebenen schon durch viele Jahre verursachten Schäden an den Wäldern und Wiesen der Umgebung im weiten Umkreis bei nur kurzer Einwirkung auch vernichtende Schäden an Textilien durchschnittlicher Beschaffenheit, wenn diese sich in horizontaler Lage befänden oder gar an Lebewesen verursachen, müßte man zur Unterstellung des Werkes unter den Begriff eines gefährlichen Betriebes gelangen. Denn das wäre eine Dauergefährdung fremden Gutes, die weit über das normale Ausmaß der im normalen Leben stets zu erwartenden Gefährdung hinausgehe. Treten durch Rauchgase schon beim normalen Betrieb und bei normalerweise immer wiederkehrenden Witterungsverhältnissen schon bei kurzer Einwirkung der Gase im weiten Umkreis gleichartige Sachschäden wie bei Elektrizitätswerken, Gaswerken, Atomreaktoren, Wasserkraftwerksbauten und Betrieben, in denen Sprengstoff erzeugt oder verwendet werde, auf, liege ein gefährlicher Betrieb vor. Die Rechtsordnung verbiete im Zeitalter der Maschinen die Errichtung von Betrieben, die Maschinen verwenden, auch dann nicht, wenn dadurch die körperliche Integrität oder das Vermögen betriebsfremder Personen in Gefahr gerieten. Aber sie müsse verlangen, daß der entstandene Schaden nach Möglichkeit nicht von diesen Personen, sondern von dem Unternehmen getragen werde, das die Maschinen betreibe, daraus Gewinn ziehe und in dessen Hand es gelegen sei, durch entsprechende Vorkehrungen die Gefährdung möglichst zu vermindern. Eine Zusammenfassung der bisherigen Rechtsprechung findet sich in SZ 46/36 (Feuerwerksfall). Dort wird allerdings darauf hingewiesen, daß der Begriff des gefährlichen Betriebes nicht zu weit ausgelegt werden dürfe. Es müsse sich um Betriebe handeln, bei denen nicht bloß infolge zufälliger konkreter Umstände, sondern infolge ihrer allgemeinen Beschaffenheit die Interessen Dritter schon dadurch in einer das normale Maß der im modernen Leben stets bestehenden Gefährdung wesentlich übersteigenden Art gefährdet werden, daß der Betrieb zur Erreichung seines Zweckes überhaupt in Gang sei. Gleichheit des Rechtsgrundes und des Schutzbedürfnisses seien dabei stets unerläßliche Voraussetzung. Die besondere Haftung des Betriebsinhabers trete nicht schon dann ein, wenn ein an sich ungefährlicher Betrieb im Einzelfall unter gewissen Umständen zu einem gefährlichen werde, sie sei vielmehr erst dann zu bejahen, wenn eine solche Gefahr nach der Art des Betriebes regelmäßig und allgemein vorhanden sei.

Die Lehre war bemüht, die zum gefährlichen Betrieb im Wege einer Gesamtanalogie ergangenen Entscheidungen dogmatisch abzusichern. Beklagt wird dabei, daß der Gesetzgeber es an einem einheitlichen Grundkonzept ermangeln lasse (Koziol, Bewegliches System aaO 52), daß nur schwer durch eine allgemeine Formel umschrieben werden kann, wann eine Gefahrenquelle vorliegt, die einer vom Gesetz ausdrücklich genannten entspricht (Koziol FS Wilburg 178), angesichts der Wertungsunterschiede zwischen den verschiedenen Haftpflichtgesetzen werde keine widerspruchsfreie Lösung eröffnet (Apathy aaO Rz 13). Im Sinne der Ausführungen von Koziol (FS Wilburg 173 ff und Österr.Haftpflichtrecht2 II 275 ff) kann trotz aller Abgrenzungsschwierigkeiten (s Will, Die Quellen erhöhter Gefahr 96 f) die bisherige Rechtsprechung als Minimallösung einer Gesamtanalogie zu den einzelnen Gefährdungshaftungstatbeständen als gesichert angesehen werden. Koziol (FS Wilburg 184 f; Österr.Haftpflichtrecht2 II 580 f; Bewegliches System aaO 54 f) vertritt allerdings die Ansicht, daß diese Minimallösung insgesamt zu keinen befriedigenden Ergebnissen führe, da durch die enge Analogie nur einige jener Fälle erfaßt werden könnten, in denen eine Gefährdungshaftung sachgerecht erscheine. Er trat im Anschluß an Wilburg für eine großzügige und umfassende Lösung des Problems der Gesamtanalogie ein. Maßgebend für eine solche Lösung sei die Stärke der Gefährlichkeit. Eine geringe Gefährlichkeit vermöge zwar keine verschuldensunabhängige Haftung zu begründen, wohl aber die Verschuldenshaftung durch eine Umkehr der Beweislast zu verschärfen. Positiv-rechtliche Beispiele fänden sich nach der herrschenden Auffassung in den §§ 1319, 1320 ABGB. Eine etwas höhere Gefährlichkeit bewirke zwar auch noch keine Loslösung vom Verschulden, immerhin aber eine Ausdehnung der Haftung für fremdes Verschulden über § 1315 ABGB hinaus. Eine noch stärkere Gefahr sei ausreichend, um eine vom Verschulden gänzlich losgelöste Haftung zu begründen. Innerhalb dieser reinen Gefährdungshaftung spielt die Höhe der Gefahr noch insofern eine Rolle, als der Umfang der Haftungsbefreiungsgründe davon abhänge.

Für den vorliegenden Fall erscheint es nun wesentlich, daß die klagende Partei gerade nicht dazu aktiv legitimiert ist, nach § 364 a ABGB das Restrisiko behördlich genehmigter Anlagen geltend zu machen. Eine Gefährdungshaftung könnte daher nur aufgrund einer Gesamtanalogie bejaht werden. Nicht jeder Industriebetrieb ist aber schon als gefährlicher Betrieb, der für alle Schädigungen (betragsbeschränkt) infolge seiner Betriebsgefahr haftet, zu qualifizieren. Abzustellen ist nämlich nicht nur auf den durch die Gefahrenquelle geschaffenen höheren Wahrscheinlichkeitsgrad des Schadenseintrittes, sondern auch auf die Gefahr des Eintrittes eines außergewöhnlich hohen Schadens, auch wenn dieser gerade nicht bei dem Rechtsgut verwirklicht wurde, dessen Ersatz begehrt wird (Koziol Österr.Haftpflichtrecht2 II 576 mwN in FS 12). Gerade im Rauchgasfall wurde darauf abgestellt, daß durch die Gasentwicklung schon bei kurzer Einwirkung der Gase im weiten Umkreis gleichartige Sachschäden auftreten wie sie sonst durch Einwirkungen von Elektrizität oder Explosionen durch Gas entstehen können. Als beachtlich wurde auch angesehen, daß neben Sachschäden auch die körperliche Integrität betriebsfremder Personen in Gefahr geraten konnte. Eine vergleichbare Gefahrenqualität ist hier nicht gegeben. Es mag schon sein, daß nach den Feststellungen selbst bei konsensmäßigem Betrieb ohne Auftreten eines Störfalls jedenfalls Sachschäden auftreten können. Diese hielten sich aber, wie die behaupteten Schäden von S 5.000 pro Auto zeigen, in engen Grenzen. Geht man davon aus, daß sich Gefährdungshaftung nach der Schwere der Zurechnungselemente richten soll, sind über die sonst für die Haftung nach § 364 a ABGB abgedeckte Gefahr eines Restrisikos ungeachtet der behördlichen Genehmigung keine weiteren so ins Gewicht fallenden Zurechnungskomponenten gegeben, daß über die Bestimmung des § 364 a ABGB hinaus auch die nur bei besonderer Gefährlichkeit gegebenen Haftungsvoraussetzungen für eine vom Verschulden völlig losgelöste Gefährdungshaftung gegeben wären.

Auch in der Bundesrepublik Deutschland, in deren Rechtsprechung die Gesamtanalogie nicht Eingang gefunden hat (vgl BGHZ 55, 229, 234 und BGHZ 54, 332, 336 je mwN; Heinrichs in Palandt54 348; Thomas in Palandt54 933), wurde im sogenannten Kupolofenfall (BGHZ 92, 143, der von Rummel/Kerschner, Umwelthaftung im Privatrecht 2 FN 10 als "cause celebre" bezeichnet wird) vom Bundesgerichtshof in Fortführung der Grundsätze für eine Beweislastumkehr in den Fällen der Produzentenhaftung die Auffassung vertreten, daß es Sache des Emittenten sei darzutun und zu beweisen, daß die von seinem Grundstück ausgehenden Emissionen sich im Rahmen der ortsüblichen Benutzung des Grundstückes gehalten haben, sowie daß er die wirtschaftlich zumutbaren Vorkehrungen zu treffen hat, um eine Schädigung (auch dort ging es um Kraftfahrzeuge) des Klägers durch Staubimmissionen zu verhindern. Die beklagte Partei müsse nachweisen, daß sie keinen Pflichtenverstoß begangen habe.

Die klagende Partei, die sich nicht auf die Bestimmung des § 364a ABGB stützen kann, macht einen deliktischen Schadenersatzanspruch geltend. Nach dem festgestellten Sachverhalt gelang der klagenden Partei der Beweis der Ursächlichkeit der vom Unternehmen der beklagten Partei ausgehenden Immissionen für den eingetretenen Schaden. Es ist daher als nächstes die Frage zu prüfen, ob die beklagte Partei rechtswidrig handelte. Marburger (AcP 190, 654) bezeichnet die Frage, ob ein Verhalten nach Zivilrecht rechtswidrig sein kann, obwohl es nach öffentlichem Recht genehmigt worden ist, als eines der dogmatisch schwierigsten Probleme. Rummel/Kerschner, Umwelthaftung im Privatrecht 5, gehen davon aus, daß Schäden, die auf genehmigten Normalbetrieb emittierender Anlagen zurückzuführen sind, nicht rechtswidrig sind; in FN 22 begründen sie diese Ansicht damit, daß zumindest unter Grundstücknachbarn § 364a ABGB die negatorische Abwehrklage (Untersagung) gegen gewerbebehördlich genehmigte Anlagen wegen Beeinträchtigung des Eigentums definitiv ausschließe. Die Reichweite dieses Entzuges sei allein von der Reichweite der Genehmigung abhängig. Nachträglich erkannte oder entstehende Gefahren könnten derzeit nur mit öffentlich-rechtlichen Mitteln bekämpft werden. Für Schädigungen von Sachen Dritter, die sich auf Nachbargrundstücken befinden, ergebe ein zwingender Erstrechtschluß, daß ihnen in von §§ 364, 364a ABGB gezogenen Rahmen nicht mit Unterlassungsklagen vorgebeugt werden kann und deliktische Ansprüche ausgeschlossen sind. Diese Rechtsansicht wird aber von Kerschner in neueren Publikationen nicht durchgehalten. Bereits in JBl 1993, 218 (mwN in FN 24) vertritt er die Ansicht, daß konkrete und unmittelbare Gefährdungen der Gesundheit oder des Lebens von Nachbarn durch die behördliche Genehmigung gar nicht gedeckt sein können, den Nachbarn stehe daher ein Unterlassungsanspruch zu. In JBl 1995, 781 ff verbreitet Kerschner die dogmatische Grundlage, die er für den Schutz von Leben und körperliche Unversehrheit in dem in § 16 ABGB normierten, mit Unterlassungsansprüchen bewehrten Persönlichkeitsrecht erblickt (aaO mwN in FN 26); er erweitert später die geschützten Güter auch auf das Eigentum (aaO 787) und vertritt abschließend (aaO 790 f) die Ansicht, daß es sich beim Schutz absoluter Güter um kumulative Genehmigungspflichten von Gerichten und Verwaltungsbehörden handelt.

Gimpel-Hinteregger führt in ÖJZ 1991, 146 aus, die Entwicklung von spezifischen Verkehrssicherungspflichten für umweltbelastende Betriebe und Handlungen durch die Rechtsprechung ermögliche bereits de lege lata eine Anpassung des Haftungsrechts an geänderte Umweltbedingungen und einen adäquaten Schadensausgleich für den Einzelfall. Das Rechtswidrigkeitsurteil sei jedenfalls autonom durch das Privatrecht zu fällen und nicht von öffentlich-rechtlichen Emissions-Zulassungsnormen (zB Betriebsanlagengenehmigungen) abhängig zu machen. Die unter der Bedingung der Ungefährlichkeit der Tätigkeit erteilte Genehmigung zur Emission könne nicht bewirken, daß eine entgegen der Prognose erfolgende Schadenszufügung jedenfalls als rechtmäßig betrachtet werden müsse. Musger in JBl 1991, 505 führt aus, daß nicht die Genehmigung als solche die Unterlassungsklage ausschließe, sondern auch und sogar primär die sich darin manifestierende Interessenabwägung, mithin das Ergebnis einer materiell-öffentlichrechtlichen Beurteilung. Wurde dem Nachbarn Parteistellung gewährt und genügte das Verwaltungsverfahren den Anforderungen des Art 6 MRK, hat die gewerbebehördliche Betriebsanlagengenehmigung Tatbestandswirkung. Lägen diese Voraussetzungen nicht vor, dann müsse der Nachbar im Unterlassungsprozeß einwenden können, die Genehmigung bestehe materiell nicht zu Recht. Im Fall einer bereits existierenden Genehmigung bestünde eine gravierende Lücke im Rechtsschutz. Wenn nachträglich aufgrund materiellen Verwaltungsrechts zusätzliche Auflagen erteilt werden müßten, dann müßte zwar die Behörde gemäß § 79 a GewO von Amts wegen tätig werden, ein Antragsrecht habe aber nur der Umweltminister, nicht die betroffenen Nachbarn. Diese Rechtsschutzlücke im Verwaltungsverfahren zwinge dazu, die zivilrechtliche Unterlassungsklage zu gewähren. Die Behauptung müsse zulässig sein, die Behörde habe es rechtswidrigerweise unterlassen, Auflagen nach § 79 GewO vorzuschreiben.

Auch der erkennende Senat ist der Ansicht, daß eine rechtskräftige Betriebsanlagengenehmigung nicht schlechthin alle Eingriffe in das Eigenum auf Nachbargrundstücken zu rechtmäßigen macht, gegen die bei Gericht nicht auf Abhilfe gedrungen werde könnte. Handelt es sich um solche Schäden, die von der zuständigen Gewerbebehörde bei der Betriebsanlagengenehmigung unter Vornahme einer Interessenabwägung in einem Verfahren beurteilt worden sind, in dem dem Nachbarn grundsätzlich das rechtliche Gehör zustand, und trat eine Änderung der Sachlage zum Genehmigungszeitpunkt nicht ein, dann ist der Eingriff vom Nachbarn und erst recht von einem Dritten zu dulden. Trotzdem eingetretene Schäden können vom Nachbarn und seinen Bestandnehmern gemäß § 364 a ABGB liquidiert werden. Anders ist der Fall, wenn sich die Interessenlage nach Erlassung des Betriebsanlagengenehmigungsbescheides geändert hat. Dies kann, worauf das Gesetz in erster Linie Bedacht nimmt, durch eine Fehleinschätzung der Behörde geschehen sein, in Betracht kommt aber auch die Gewinnung neuer wissenschaftlicher Erkenntnisse über die Auswirkungen einer Betriebsanlage (Stolzlechner/Wendl/Zitta, Die gewerbliche Betriebsanlage2, 284). Nach § 79 Abs 2 GewO zählt die Umweltbelastung durch Luftschadstoffe zu den Emissionen, die die Behörde unter den übrigen gesetzlichen Voraussetzungen zu neuen Auflagen verpflichtet. Daß die behauptete Sachgüterschädigung auf solche Luftschadstoffe zurückzuführen ist, die von der beklagten Partei emittiert wurden, bedarf keiner näheren Begründung. Liegen die Voraussetzungen nach § 79 Abs 1 GewO vor, so hat zwar gemäß § 79 a GewO die zuständige Gewerbebehörde das Verfahren von Amts wegen oder auf Antrag des (nunmehr) Bundesministeriums für Umwelt einzuleiten, dem Nachbarn steht aber weder ein Antragsrecht bei der Behörde noch beim Bundesministerium für Umwelt zu (Stolzlechner/Wendl/Zitta aaO, 289).

Damit besteht aber, wie Musger aaO 506 zutreffend ausführt, eine gravierende Lücke im Rechtsschutz. Diese kann nur dadurch geschlossen werden, daß bei Vorliegen der Voraussetzungen nach § 79 GewO die seinerzeit die Rechtswidrigkeit ausschließende materiell-öffentlichrechtliche Beurteilung, die bei Untätigkeit der zuständigen Behörde zu einer Versteinerung der Betriebsanlagengenehmigung führte, für das Rechtsmäßigkeitsurteil der Gerichte nicht mehr bindend sein kann. Die Gerichte haben vielmehr die Rechtmäßigkeitsprüfung selbständig dahin durchzuführen, daß beurteilt wird, ob die Voraussetzungen nach § 79 GewO vorliegen und eine dann zu erwarten gewesene Änderung der Auflagen den eingetretenen Schaden verhindert oder vermindert hätte. Dabei wird zu berücksichtigen sein, daß nach der GewO-Novelle 1988 wirtschaftliche Gesichtspunkte des emittierenden Unternehmens außer Betracht zu bleiben haben. Einzig und allein zu prüfen ist, ob der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz eingehalten wurde, dh ob der mit der Erfüllung der Auflagen verbundene Aufwand außer Verhältnis zu einem mit den Auflagen angestrebten Erfolg stünde; der mit der Vorschreibung nachträglicher Auflagen verbundene Aufwand (hier etwa Kosten des Einbaues eines Polizeifilters) ist danach mit dem zu erwartenden Erfolg abzuwägen. Wäre aber bei der hier vorzunehmenden Prüfung und Beurteilung die Emission gegenüber einem Liegenschaftseigentümer oder Bestandnehmer des Nachbarn rechtswidrig, so muß, weil die Interessenabwägung zu keinem anderen Ergebnis führen könnte, dies auch für den Eigentümer von Fahrnissen gelten, der diese auf der Nachbarliegenschaft abgestellt hatte. Im Gegensatz zur Beurteilung durch das Berufungsgericht läge daher Rechtswidrigkeit nicht nur dann vor, wenn die beklagte Partei gegen ein Schutzgesetz verstoßen hätte (was hier nicht zu beweisen war), sondern bereits dann, wenn die seinerzeit von der Gewerbebehörde vorgenommene Interessenabwägung infolge Vorliegens der Voraussetzungen nach § 79 GewO nicht mehr zutrifft.

Sollte sich herausstellen, daß die Voraussetzungen für die Erteilung weiterer Auflagen nach § 79 GewO vorgelegen wären und diese den Schaden hintangehalten oder vermindert hätten, wird zu prüfen sein, ob die beklagte Partei ein Verschulden daran traf, daß sie nicht von sich aus diese Maßnahmen durchführte.

Damit könnte nun die von Koziol aaO weitergegebene Differenzierung in Betracht zu ziehen sein, daß die vorhandene, wenn auch nur geringere Gefährlichkeit zur Verschiebung der Beweislast für das Verschulden führen könnte. Aus anderer Ausgangsbasis kommt Gimpel-Hinteregger aaO 152 zum gleichen Ergebnis. Nach ihr sei wesentliches Argument für die Zuteilung der Beweislast das Kriterium der Gefahrenbeherrschung. Es sei ökonomisch sinnvoll, die Person, die ausreichende Informationen über die Schadensentstehung habe und in der Lage sei, danach zu handeln, mit dem Risiko zu belasten. Nur dann würden ihr die Kosten der Aktivität vor Augen geführt und sie werde veranlaßt, eine entsprechende Kosten-Nutzen-Abschätzung vorzunehmen. Damit würden primäre Schadenskosten auf ein ökonomisch vernünftiges Maß reduziert. Diese Beweislastentscheidung sei auch gerecht, wenn die Ausführung der Tätigkeit im Interesse der haftpflichtigen Person liege. Wer andere einem Schadensrisiko aussetze, um seinen eigenen wirtschaftlichen Vorteil zu verfolgen, solle auch im Sinn eines Erfolges verpflichtet sein dafür zu sorgen, daß diese nicht geschädigt werden. Wenn auch der Ansatz Koziols, der bei mindergefährlichen Betrieben (ab welcher Immissionsschwelle lägen solche überhaupt vor ?) unter analoger Heranziehung der Vorschriften der §§ 1319 f ABGB für eine Umkehr der Beweislast plädiert, deshalb nicht überzeugt, weil die für die analoge Anwendung von Rechtsvorschriften notwendige Gesetzeslücke nicht aufgezeigt werden kann, so ist dabei doch zu bedenken, daß es sich bei der Beurteilung des Schuldvorwurfes um innerbetriebliche Vorgänge bei der beklagten Partei handelt, in die ein Dritter kaum Einblicke haben kann. Liegen die Voraussetzungen für die zu beurteilenden Sorgfaltsanforderungen aber allein in der Sphäre der beklagten Partei, kann von ihr verlangt werden, daß sie all das behauptet und offenlegt, woraus der Schluß gezogen werden kann, aus von ihr nicht zu vertretenden konkreten Umständen wäre nicht zu erkennen gewesen, daß die Voraussetzungen nach § 79 GewO gegeben seien. Dabei wird wohl zu bedenken sein, daß es sich nicht um den ersten durch ihre Absaugvorrichtungen hervorgerufenen Immissionsschaden handelt und daß die technische Ausrüstung der beiden Absaugvorrichtungen gemäß ihrer zeitlichen Anschaffung durchaus verschieden und verschieden wirksam ist (SZ 60/218; MietSlg 34.640; 1 Ob 33/87; Prütting, Gegenwartsprobleme der Beweislast 257 f).

Soweit die Revision zulässig ist, ist ihr daher Folge zu geben. Die sich darauf beziehenden Urteile der Vorinstanzen sind aufzuheben und die Rechtssache an das Prozeßgericht erster Instanz zu neuen Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen.

Die Entscheidung über die Kosten der Rechtsmittelverfahren gründet sich auf §§ 50, 52 ZPO.