OGH vom 03.05.1994, 1Ob555/94

Kopf

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Schubert als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schlosser, Dr. Schiemer, Dr. Gerstenecker und Dr. Rohrer als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Otto R***** Gesellschaft mbH & Co KG, ***** vertreten durch Dr. Gerald Hauska und Dr. Herbert Matzunski, Rechtsanwälte in Innsbruck, wider die beklagte Partei Richard R*****, vertreten durch Dr. Rudolf Tobler, Dr. Karl-Heinz Götz und Dr. Rudolf Tobler jun, Rechtsanwälte in Neusiedl/See, wegen S 83.760 s.A. infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgerichtes vom 16. September 1993, GZ 2 R 67/93-81, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Landes- als Handelsgerichtes Eisenstadt vom 20. April 1993, GZ 3 Cg 8/93-76, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Spruch

Der Revision wird teilweise Folge gegeben.

Die Urteile der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, daß sie zu lauten haben:

„1. Die eingeklagte Forderung besteht - allerdings nur Zug um Zug gegen Erbringung der in Punkt 3) genannten Gegenleistungen der klagenden Partei - mit dem Betrag von S 83.760 zu Recht.

2. Die Gegenforderung der beklagten Partei besteht nicht zu Recht.

3. Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei den Betrag von S 83.760 Zug um Zug gegen Behebung der Beschädigungen des Monitorgehäuses (Lackschäden und Delle) sowie Nachlieferung der zum ordnungsgemäßen Betrieb der Bremsprüfungsanlage erforderlichen vollständigen Betriebsanleitung binnen 14 Tagen bei Exekution zu bezahlen.

Das Mehrbegehren auf Verurteilung der beklagten Partei zur unbedingten Kaufpreiszahlung sowie das - noch nicht erledigte Mehrbegehren auf Zahlung von 5 % Zinsen aus S 83.760 seit 29.4.1989 wird hingegen abgewiesen.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit S 9.638,50 bestimmten Barauslagen binnen 14 Tagen bei Exekution zu bezahlen.

Im übrigen werden die Kosten des Verfahrens aller drei Instanzen werden gegeneinander aufgehoben.“

Text

Entscheidungsgründe:

Die klagende Partei begehrte zuletzt die Verurteilung des Beklagten zur Zahlung eines Betrages von S 83.760,- sA. als Kaufpreis für einen von ihr gelieferten Bremsprüfstand mit Schreibgerät und Fernbedienung einschließlich Umsatzsteuer und brachte hiezu vor, sie habe das Geräte angesichts des Auftrags des Beklagten vom 16.6.1988 sofort beim Erzeuger bestellt; im Juli 1988 sei es ihr geliefert worden. Der Beklagte, der die Verlegung des Unternehmensstandorts beabsichtigte, habe zwar die nach fernmündlicher Anmeldung auszuführende Lieferung im September 1988 in Aussicht gestellt, doch sei das Gerät erst über Drängen der klagenden Partei im März 1989 ausgeliefert worden.

Der Beklagte wendete eine Gegenforderung von S 20.000 zur Aufrechnung ein und brachte vor, das von der klagenden Partei gelieferte Bremsprüfgerät weise wesentliche, den ordnungsgemäßen Gebrauch hindernde Mängel auf, sodaß schon deshalb die Klagsforderung noch nicht fällig sei. Vereinbarungswidrig sei ein gebrauchtes Auslaufmodell und nicht ein fabriksneues Gerät neuesten technischen Stands geliefert worden. Das Gerät sei nicht geeicht und für Überprüfungen nach § 57a KFG nicht geeignet und überdies zerkratzt und zerschlagen gewesen sowie mit einem nicht passenden Standbein und ohne Originalbedienungsanleitung geliefert worden. Außerdem sei auch die Einschulung am Gerät unterblieben. Ein weiterer Mangel liege in der unsachgemäßen Montage des Geräts, weil die Kabel frei und offen auf dem Boden verlegt worden seien. Angesichts der bisher nicht behobenen Mängel sei er vom Vertrag zurückgetreten und habe die klagende Partei bisher erfolglos zur Abholung des Geräts aufgefordert, wodurch Einstellkosten von zumindest 20.000 S entstanden seien. Auch hätte ihn die klagende Partei darauf hinweisen müssen, daß das Gerät im Betrieb des Beklagten aus Platzgründen nicht eingesetzt werden könne.

Darauf erwiderte die klagende Partei, da sich der Beklagte bei der ihm vorbehaltenen Wahl zwischen Wandhalterung und Standfuß für letzteren entschieden habe, habe der zum ausgelieferten Gerät passende Standfuß nur mehr in der inzwischen geänderten Ausführung geliefert werden können. Die Kabelverbindungen seien provisorisch auf dem Boden frei verlegt worden, weil sich der Beklagte bei Auslieferung des Geräts noch immer nicht entschieden habe, wo es letztlich aufgestellt werden sollte. Die klagende Partei sei zu einer anderwärtigen Verlegung der Kabel auch nie aufgefordert worden. Die Rüge des Beklagten, die Kabel seien technisch nicht einwandfrei verlegt worden, sei verspätet erfolgt, weil die mit freiem Auge erkennbaren Kabelverbindungen sofort hätten gerügt werden müssen. Das Gerät sei keineswegs zur Gänze zerschlagen und zerkratzt, sondern weise lediglich eine etwa daumengroße Delle im Bereich des Anzeigekastens auf. Damit habe sich der Beklagte indessen abgefunden und daher auch nie Behebung oder einen Preisnachlaß begehrt. Das Gerät sei fabriksneu und noch bei keinem anderen Unternehmer in Verwendung gestanden. Auch der irrtümlich an ein anderes Unternehmen ausgelieferte Monitor sei dort nie in Betrieb genommen, sondern sogleich nach Wahrnehmung des Fehlers zurückgestellt worden. Der Beklagte habe eine vollständige Gebrauchsanleitung erhalten und sei für den Betrieb des Geräts ordnungsgemäß eingeschult worden. Bremsprüfstände des gelieferten Modells seien in Österreich zugelassen und für Überprüfungen gemäß § 57a KFG geeignet. Daß dem Beklagten nicht das im Dezember 1988 auf dem Markt gebrachte Nachfolgemodell geliefert worden sei, sei auf die Anschaffung des Geräts durch die klagende Partei schon im Juli 1988 zurückzuführen; die Verzögerung der Auslieferung und Aufstellung des Geräts habe allein der Beklagte zu vertreten. Die nunmehr offensichtliche räumliche Beengtheit der Werkstätte des Beklagten sei der klagenden Partei bei der Bestellung nicht bekannt gewesen, so daß schon aus diesem Grund keine Warnpflicht bestanden habe. Der vom Beklagten mit Schreiben vom 13.4.1989 erklärte Vertragsrücktritt sei von der klagenden Partei unverzüglich zurückgewiesen worden.

Das Erstgericht erkannte die Klagsforderung im Betrag von S 83.760 s.A. als zu Recht und die eingewendete Gegenforderung von S 20.000 als nicht zu Recht bestehend und gab dem Klagebegehren - abgesehen von einem geringfügigen Zinsenmehrbegehren - statt.

Es stellte fest, zwischen den Streitteilen seien bereits mehrere Geschäftsfälle anstandslos abgewickelt worden, als der Beklagte am 16.6.1988 bei der klagenden Partei einen Bremsprüfstand mit Schreibgerät und Fernbedienung bestellt habe. Der Vertreter der klagenden Partei habe den Beklagten über das bestellte Gerät informiert und auch auf den Platzbedarf beim Einsatz des Geräts und insbesondere auch darauf aufmerksam gemacht, daß vor dem Gerät genügend Auslaufraum vorhanden sein müsse. Der Beklagte habe dem entgegnet, er werde schon dafür sorgen. Der Vertreter der klagenden Partei habe dem Beklagten die Lieferung eines fabriksneuen, dem technischen Standard entsprechenden Geräts zugesichert, das in Österreich geprüft und zugelassen und nach Eichung für den Einsatz im Sinne des § 57a KFG tauglich sein sollte. Als Preis sei ein Betrag von netto S 69.800 vereinbart und dem Beklagten bei Barzahlung ein Skonto von 3 % zugesichert worden. Die Lieferung habe auf fernmündlichen Abruf durch den Beklagten - voraussichtlich im September 1988 - ausgeführt werden sollen. Die Mitlieferung einer Bedienungsanleitung sei nicht besprochen worden. Etwa einen Monat nach Auftragserteilung sei das Gerät bei der klagenden Partei lieferbereit gewesen, der Beklagte habe aber erklärt, er werde eine neue Werkstätte bauen und den Bremsprüfstand dort integrieren. Auch auf eine weitere Anfrage habe der Beklagte der klagenden Partei beschieden, er wolle das Gerät noch nicht haben. Dem Beklagten sei dabei mitgeteilt worden, das Gerät befinde sich bereits seit Monaten bei der klagenden Partei im Lager, und da sie es bereits bezahlt habe, würden Zinsen auflaufen. Am 14.3.1989 sei das Gerät ausgeliefert worden; es könne nicht festgestellt werden, ob dem ein Anruf vorangegangen sei. Am 23.3.1989 sei das Gerät nach Anweisung durch den Beklagten in dessen Werkstättenhalle montiert, diesem demonstriert und ihm handschriftliche Aufzeichnungen über den Bedienungsvorgang übergeben worden. In der Arbeitsbestätigung sei jedoch vermerkt worden, daß eine Bedienungsanleitung umgehend zuzusenden sei. Auf dem Lieferschein habe der Beklagte ferner vermerkt, das Gerät werde nur mit Vorbehalt übernommen, weil es gebraucht erscheine. Tatsächlich sei der zum Gerät gehörige Monitor zunächst versehentlich einem anderen Kunden ausgeliefert, dort aber für geschäftliche Zwecke nicht in Betrieb genommen worden. Der Monitor sei auf einem Standbein montiert worden, das hiefür vom Monteur der klagenden Partei erst habe angepaßt werden müssen; dadurch sei die Bedienung nicht beeinträchtigt. Etwa ein Monat nach der Auslieferung habe der Beklagte gerügt, das Gehäuse des Monitors sei zerkratzt; dabei habe es sich allerdings um reine Lackschäden gehandelt. Das Modell des von der klagenden Partei gelieferten Bremsprüfstands sei in seinen für die Messung technisch wesentlichen Teilen vom Bundesamt für Eich- und Vermessungswesen geprüft und für die Eichung zugelassen worden. Das konkrete Gerät erfülle die technischen Voraussetzungen für Prüfungen nach § 57a KFG. Voraussetzungen für die bescheidmäßige Zulassung seien allerdings - vor einer Gesetzesänderung - noch Eichung und Begutachtung gewesen; hierum habe der Beklagte jedoch nicht angesucht. „Möglicherweise“ sei vor Auslieferung des Geräts über das Erfordernis der Eichung und Begutachtung nicht gesprochen worden, nach Lieferung des Geräts habe die klagende Partei jedenfalls erklärt, sie würde das Gerät zurücknehmen, wenn der Beklagte einen ablehnenden Bescheid der zuständigen Behörden vorlege. In der Folge seien dem Beklagten als „Bedienungsanleitung“ Ablichtungen aus einem umfangreicheren Werk übermittelt worden; anhand dieser Fotokopien sei ein ordnungsgemäßer Betrieb nicht möglich. Eine sich darauf beziehende „konkrete“ Rüge sei jedoch erstmals mit Schriftsatz vom 3.11.1992 erstattet worden. Kernstück der Anlage sei neben den Bremsprüfplatten der Monitor, ein Metallgehäuse, in dem die wichtigsten Schaltungen modulmäßig zusammengefaßt seien, mit einem Bildschirm zur Anzeige der verschiedenen Meßergebnisse. An das Gerät sei ein Drucker angeschlossen. Die Fernbedienung des Plattenprüfstands mit Infrarotsteuerung sei grundsätzlich möglich. In der Werkstätte des Beklagten sei das Gehäuse (der Monitor), wenn man auf die Prüfplatten von der Einfahrt der Werkstätte her zufahre, rechts von dem zu prüfenden Fahrzeug auf dem adaptierten Fuß stehend montiert. Dadurch sei nicht nur das Ablesen der Angaben auf dem Bildschirm, sondern auch die Infrarotbedienung erschwert, wenn nicht gar unmöglich gemacht. Es müßte daher noch eine weitere Person eingesetzt werden, die die Fernsteuerung außerhalb des Fahrzeugs über Zuruf bedient. Eine andere Installation des Monitors sei aber jederzeit möglich. Ursprünglich seien die zum Gerät gehörigen Kabel in der Werkshalle frei verlegt worden, weil der Monteur der klagenden Partei keine geeigneten Abdeckleisten mitgehabt habe. Inzwischen habe der Beklagte die Leitungen selbst abgedeckt. Das grün lackierte Monitorgehäuse weise an einer Stelle mehrere Kratzer und eine Delle auf, die vom Beklagten mit grüner Farbe überstrichen worden seien. Der Plattenbremsprüfstand könne bei der gegebenen Aufstellung in der Werkshalle nicht ordnungsgemäß benützt werden, weil bei Versagen einer Verrichtung bei der Bremsprüfung kein ausreichender Sicherheitsabstand vorhanden sei. In der Nähe befinde sich der Arbeitsplatz für zwei Mitarbeiter, die beim Versagen der Bremsprüfungsvorrichtung in ihrer körperlichen Sicherheit gefährdet wären. Würde man deren Arbeitsstandorte indes an eine andere Stelle verlegen, wäre genügend Raum für eine ordnungsgemäße Benützung vorhanden. Es käme auch die - wenngleich weniger zweckmäßige - Möglichkeit in Betracht, die Fahrzeuge auf den Prüfstand in Fahrtrichtung zum offenen Werkshallentor zu prüfen, so daß dann der Vorplatz vor der Halle als Auslaufraum zur Verfügung stünde. In diesem Fall befände sich auch der Monitor auf der für Infrarotbedienung geeigneten Seite. Das gelieferte Gerät sei grundsätzlich für die Prüfung von Bremsen auch für Zwecke der Begutachtung nach § 57a KFG geeignet und entspreche daher insoweit der Bestellung. Im Dezember 1988 habe der Erzeuger ein neues Gerät als Nachfolgemodell auf dem Markt vorgestellt gehabt. Am 29.3.1989 habe die klagende Partei dem Beklagten das Gerät zum Preis von S 83.760 (einschließlich Umsatzsteuer) in Rechnung gestellt. Mit Schreiben vom 13.4.1989 habe der Beklagte den Rücktritt vom Vertrag erklärt, weil ein gebrauchtes, überdies von oben bis unten zerschlagenes und zerkratztes Gerät mit falschem Standfuß geliefert worden sei. Außerdem sei die Geräteserie nach Auskunft des Herstellers im Oktober 1988 ausgelaufen und durch ein Nachfolgemodell ersetzt worden, so daß die klagende Partei auch ihrer vertraglichen Verpflichtung zur Lieferung eines dem neuesten technischen Stand entsprechenden Geräts nicht nachgekommen sei. Mit Schreiben vom 17.4.1989 habe die klagende Partei erwidert, das Gerät stamme zwar aus einer Serie, die ab Dezember 1988 durch ein Nachfolgemodell ersetzt worden sei, aber noch zu dem ins Auge gefaßten Liefertermin im September 1988 habe dieser Hersteller kein neueres Modell angeboten; die Verzögerung sei der klagenden Partei nicht anzulasten. Das Gerät sei im übrigen fabriksneu und nur versehentlich an einen anderen Kunden ausgeliefert, dort aber nie in Betrieb genommen worden. Der Standfuß entspreche dem neuen Modell, weil der zum bestellten Modell passende alte Standfuß nicht auf Lager habe gelegt werden können; der Beklagte habe sich nämlich nicht entscheiden können, ob er einen Standfuß oder eine Wandhalterung haben wolle. Mit Schreiben vom 24.8.1989 habe die klagende Partei den Beklagten aufgefordert, ihr eine Kopie des Bescheids zukommen zu lassen, mit dem die zuständigen Stellen des Landes den Plattenprüfstand nicht anerkannt hätten. Für diesen Fall habe sie sich bereit erklärt, das Gerät zurückzunehmen. Was die Beschädigung betreffe, sei eine entsprechende Begutachtung und allfällige Schadensbehebung vereinbart worden. Mit Schreiben vom 5.10.1989 habe der Beklagte den im wesentlichen schon wiedergegebenen Rechtsstandpunkt vertreten und darauf hingewiesen, daß noch keine Betriebsanleitung übermittelt worden sei.

Rechtlich meinte das Erstgericht, die vom Beklagten gerügten Mängel - die betrieblich ungünstige Anordnung des Geräts, die geringfügige Beschädigung des Gehäuses und die den Gebrauch nicht weiter beeinträchtigende Verwendung eines anderen Standbeins für den Monitor - seien unwesentliche Mängel. Da der Irrtum bereits bei der Montage im Unternehmen des anderen Kunden bemerkt und das Gerät selbst noch nicht verwendet worden sei, sei es als noch fabriksneu anzusehen. Soweit der Beklagte weiters geltend mache, er habe keine zum ordnungsgemäßen Gebrauch erforderliche Betriebsanleitung erhalten, sei die Rüge verspätet.

Das Gericht zweiter Instanz bestätigte dieses Urteil und sprach aus, daß die ordentliche Revision unzulässig sei. Es übernahm die erstinstanzlichen Feststellungen und führte in Erledigung der Rechtsrüge aus, der Beklagte habe zwar vorgebracht, daß ein gebrauchter Prüfstand geliefert worden sei, was nach der Vereinbarung der Streitteile gleichfalls einen wesentlichen und unbehebbaren Mangel darstelle, „so daß schon allein aus diesem Grund die Klagsforderung zumindest noch nicht fällig“ sei, daraus aber nicht auf die Geltendmachung eines Verbesserungsanspruchs geschlossen werden könne. Seine weiteren Ausführungen, er sei „im Hinblick auf die vorhandenen Mängel, die - soweit behebbar - von der klagenden Partei nicht behoben worden seien, inzwischen vom Vertrag zurückgetreten, zeigten, daß er lediglich die Wandlung des Vertrags anstrebe. Im weiteren Verfahren sei der Rücktritt nicht mit der unterlassenen Verbesserung, sondern mit den vorhandenen wesentlichen und unbehebbaren Mängeln begründet worden. Soweit den vorgelegten Urkunden entnommen werden könne, habe die klagende Partei im übrigen mehrmals die Verbesserung angeboten, der Beklagte habe sich hiezu aber nicht geäußert. Es habe sich nicht bewahrheitet, daß das gelieferte Gerät mit Rücksicht auf seine ungünstige Anordnung im Betrieb des Beklagten nicht einsatzfähig sei. Es sei weder vorgebracht worden, der Monitor könne an keinem anderen Platz aufgestellt werden, noch könnten die Werkbänke nicht versetzt werden. Beide Mängel hätte der Beklagte aber spätestens bei der Montage bemerken müssen. Daß das Gerät nicht funktioniere, habe der Beklagte im Verfahren erstmals mit Schriftsatz vom 3.11.1992 gerügt. Dieser Mangel hätte aber sofort bei Installation erkannt werden können. Die nach den Behauptungen mangelnde Einsatzfähigkeit des Geräts aufgrund unrichtiger und ungünstiger Anordnung habe ebenso wie das Fehlen von Hinweisen auf das Einschalten und den Papierwechsel in der Bedienungsanleitung schon bei Inbetriebnahme bzw beim Durchlesen der Bedienungsanleitung erkannt werden können. Die Rüge sei daher verspätet. Die ungünstige Anordnung des Monitors sei ein bloß unwesentlicher Mangel. Verbesserung habe der Beklagte nicht begehrt, so daß die Kaufpreisforderung fällig sei. Das Gerät sei auch „noch als fabriksneu“ anzusehen, weil es im anderen Unternehmen nicht verwendet worden sei. Der Mangel einer Verpackung, die fehlende Originalbetriebsanleitung, ein Kratzer oder eine Delle bzw der irrtümliche Beginn der Montage machten aus einer fabriksneuen Sache noch keine gebrauchte Sache. Die Vereinbarung der Lieferung eines fabriksneuen Geräts hätte vor allem Fehlerquellen, die durch einen Vorbenutzer hätten eintreten können, ausschalten sollen. Die Lieferung des Standbeins einer anderen Type ändere an der Wertung eines Geräts als fabriksneu solange nichts, als das gelieferte Standbein noch nicht benützt worden sei. Derartiges habe der Beklagte aber nicht behauptet. Ihm sei zwar die Zusendung einer Bedienungsanleitung in Aussicht gestellt worden, daß dieser Zusage aber eine Rüge des Beklagten vorangegangen sei, habe er gleichfalls nicht behauptet. Auch im Schreiben des Beklagten vom 5.10.1989 sei die unterlassene Zusendung nicht gerügt, sondern nur als Indiz dafür, daß das Gerät bereits gebraucht gewesen sei, ins Treffen geführt worden. Dem Beklagten seien in der Zeit zwischen 5.10.1989 und der mündlichen Streitverhandlung vom 2.7.1990, bei der der Beklagte lediglich die Vorenthaltung einer Originalbedienungsanleitung gerügt habe, als „Bedienungsanleitung“ Ablichtungen aus einem umfassenden Werk übermittelt worden. Diese Bedienungsanleitung sei vom Beklagten erstmals mit dem am 5.11.1992 eingelangten Schriftsatz gerügt worden. Der Gewährleistungsanspruch des Bestellers betreffe nicht nur dann eine unbewegliche Sache, wenn Vertragsgegenstand die Herstellung einer solchen Sache sei, sondern auch, wenn Arbeiten an einer unbeweglichen Sache durchzuführen seien oder eine bewegliche Sache durch Arbeiten des Veräußerers zu einem unselbständigen Bestandteil einer unbeweglichen Sache gemacht werde. Daß die Plattenbremsprüfanlage einen unselbständigen Bestandteil darstelle, könne deshalb, weil bautechnische Vorkehrungen für deren Installation entbehrlich seien und das Standbein am Boden lediglich angeschraubt sei, nicht angenommen werden. Da die Gewährleitungsfrist sechs Monate betrage, sei die am 5.11.1992 erstattete Rüge als verspätet anzusehen.

Die vom Beklagten dagegen erhobene Revision ist im Ergebnis teilweise berechtigt.

Rechtliche Beurteilung

Der Beklagte hat der Sache nach neben einer Reihe von Mängeln des gelieferten (und montierten) Geräts bzw fehlender zugesicherter Eigenschaften die Verletzung der (werkvertraglichen) Warnpflicht schon bei Abschluß des Vertrags geltend gemacht, weil der Vertreter der klagenden Partei nicht auf die dem Betrieb des Geräts vorausgesetzten besonderen Platzerfordernisse hingewiesen habe.

Keine Frage kann es sein, daß der zwischen den Streitteilen laut Bestellschein vom 16.6.1988 (Beilage A) zustande gekommene Vertrag, mit dem sich die klagende Partei zur Lieferung eines auf Vorrat gefertigten Geräts verpflichtet hat, als Kaufvertrag zu beurteilen ist; soweit die klagende Partei - unbestrittenermaßen - auch die Montage des Geräts in der Werkshalle des Beklagten übernommen hat, hatte sie dabei eine dem Werksvertragsrecht typische selbständige Nebenpflicht zu erfüllen, deren Inhalt durch - zumindest analoge - Anwendung der werkvertraglichen Normen zu bestimmen ist (vgl nur Rummel in Rummel, ABGB2 § 859 Rz 22). Da der für die im Sinne des § 57a KFG vorzunehmenden Bremsprüfungen notwendige Platzbedarf in der Halle und der Standort des Geräts gerade (auch) bei Erfüllung dieser Nebenpflicht besondere Beachtung erforderten, traf die klagende Partei in der Tat insoweit eine - weitreichende - Warnpflicht (§ 1168a ABGB). Für den Beklagten ist daraus aber angesichts der erstinstanzlichen Feststellungen nichts zu gewinnen, hat ihn doch der Vertreter der klagenden Partei danach ohnedies auf den besonderen Platzbedarf und vor allem auch darauf hingewiesen, daß vor dem Gerät genügend Auslaufraum zur Verfügung stehen müsse (Ersturteil, S. 7); der Beklagte habe entgegnet, er werde dafür sorgen. Tatsächlich wurde das Gerät in der Halle auch nach seinen Anweisungen aufgestellt (Ersturteil, S. 8). Soweit das Gerät bei der gegenwärtigen Aufstellung nicht ordnungsgemäß benützt werden kann, weil für den Fall des Versagens der Vorrichtung kein ausreichender Sicherheitsabstand gegeben ist (Ersturteil, S. 11), hat sich der Beklagte das selbst zuzuschreiben; im übrigen könnte diesem Mangel auch abgeholfen werden, wenn nur der Beklagte zwei Mitarbeiterstandorte in der Halle an eine andere Stelle verlegte bzw die Fahrzeuge in Fahrtrichtung zum Hallentor geprüft würden (Ersturteil, S. 11). Die aus der gegenwärtigen Anordnung des Bremsprüfstandes resultierenden Schwierigkeiten sind daher auf Entschlüsse des Beklagten zurückzuführen, der auf den erforderlichen Platzbedarf vorher aufmerksam gemacht wurde; der klagenden Partei fällt deshalb nach den erstinstanzlichen Feststellungen eine Verletzung der ihr aufgetragenen Warnpflicht nicht zur Last.

Die übrigen Mängel, die der Beklagte dem Kaufpreiszahlungsbegehren entgegenhält, betreffen dagegen die kaufvertragliche Lieferpflicht, so daß nicht das werkvertragliche Gewährleistungssonderrecht (§ 1167 ABGB) anzuwenden ist. Der Beklagte machte - im Laufe des Verfahrens - geltend, die klagende Partei habe für den Monitor ein falsches Standbein montiert, das Gerät entgegen den Abmachungen gebraucht und nicht „fabriksneu“ und überdies vereinbarungswidrig ein „Auslaufmodell“ und nicht ein Gerät neuesten technischen Stands geliefert. Ferner sei das Gerät nicht zu Prüfungen gemäß § 57a KFG geeignet, nicht geeicht und zudem zerkratzt, vor allem aber habe die klagende Partei bis jetzt noch keine entsprechende Betriebsanleitung geliefert.

Die klagende Partei hat zwar in der Tat das Standbein des Nachfolgemodells verwendet, dieses aber derart adaptiert, daß dem Beklagten daraus keinerlei Beeinträchtigungen erwachsen sind (Ersturteil, S. 9). Überdies kann dem Schreiben der klagenden Partei vom 17.4.1989 (Beilage F) entnommen werden, daß sich der Beklagte bei der Bestellung selbst noch nicht im klaren war, ob er für das Monitorgehäuse ein Standbein oder eine Wandhalterung bestellen sollte; als er sich endlich für die Standbeinvariante entschieden hatte, war nur mehr ein zum Nachfolgemodell passendes Standbein lieferbar. Der Beklagte hat zwar zur Richtigkeit dieser Urkunde auf sein Vorbringen verwiesen (ON 12, S. 2), diesem können aber davon abweichende Behauptungen zu diesem Thema nicht entnommen werden.

Die Lieferung eines „fabriksneuen“ Geräts war ausdrücklich vereinbart (Ersturteil, S. 7), die klagende Partei wäre wohl aber auch ohne eine solche Abrede hiezu verpflichtet gewesen. Sie hat dieser Vereinbarung aber bei richtigem Verständnis des Begriffs „fabriksneu“ nicht zuwider gehandelt, selbst wenn der Monitor versehentlich zunächst einem anderen Kunden zugestellt worden war. Fabriksneu ist ein Gerät jedenfalls (noch) dann, wenn es vor der Auslieferung noch nicht seiner bestimmungsgemäßen Verwendung zugeführt wurde, so daß eine mit einer solchen Benützung verbundene Wertminderung nicht in Betracht kommt. Nun steht fest, daß es bei dem anderen Kunden nicht in Betrieb war (Ersturteil, S. 9) und sich im gleichen Zustand befand, in dem es sich befunden hätte, wäre es sogleich an der richtigen Anschrift (beim Beklagten) abgeliefert worden. Die Tatsache, daß das Monitorgehäuse äußerliche Beschädigungen (Kratzer und Dellen) aufwies, tut dieser Schlußfolgerung keinen Abbruch, weil auch Geräte, die unmittelbar vom Erzeuger zum Bestimmungsort gebracht werden und daher ohne jeden Zweifel als „fabriksneu“ beurteilt werden müssen, solche Mängel aufweisen können.

Auch gegen die Vereinbarung, ein Gerät neuesten technischen Stands zu liefern, hat die klagende Partei nicht verstoßen. Diese Abrede konnte der Beklagte nur so verstehen, daß das ihm angebotene und von ihm bestellte Modell auch das damals neueste Modell dieses Erzeugers war; daß sich die Bestellung ohne weiteres auf ein regelmäßig auch teureres Nachfolgemodell erstrecken sollte, hätte einer besonderen - aber nicht einmal vom Beklagten behaupteten - Vereinbarung bedurft. Im übrigen war vorgesehen, daß der Beklagte die Lieferung etwa im September 1988, also rund drei Monate nach der Bestellung, abrufen werde. Um ihrer Lieferverpflichtung - vereinbart war die fernmündliche Anmeldung durch den Beklagten (Beilage A) - zeitgerecht entsprechen zu können, legte sich die klagende Partei ein solches Gerät auf Lager. Daß sich dessen Auslieferung - für die klagende Partei nicht vorhersehbar - derart verzögern würde, daß der Erzeuger mittlerweile das Nachfolgemodell auf den Markt brachte, ist somit ausschließlich auf Umstände zurückzuführen, die die klagende Partei nicht zu vertreten hat: Vielmehr hatte es sich der Beklagte - mangels anderslautender Abmachungen - selbst zuzuschreiben, daß ihm zwar das bestellte, aber nicht das letzte Modell des Erzeugers ausgeliefert wurde.

Daß das Gerät - entgegen den Behauptungen des Beklagten - für Fahrzeugprüfungen gemäß § 57a KFG geeignet und zulässig ist, haben die Vorinstanzen festgestellt (Ersturteil, S. 9 und 11). Auch der Einwand, das Gerät sei nicht geeicht, geht fehl. Nach den erstinstanzlichen Feststellungen (S.9) war das Gerät vom Bundesamt für Eich- und Vermessungswesen zugelassen; um die Eichung hätte der Beklagte ansuchen müssen, der das aber unterlassen hat.

Anders liegen die Dinge indessen, soweit der Beklagte dem Zahlungsbegehren die äußerlichen Beschädigungen des Monitorgehäuses sowie die - nach wie vor - fehlende taugliche Betriebsanleitung entgegenhält. Die Vorinstanzen erblickten darin Mängel, die der Beklagte mangels Rüge gebilligt, jedenfalls aber nicht zum Gegenstand eines Verbesserungsbegehrens gemacht habe. Der Beklagte machte jedoch bereits im Widerspruch gegen das Versäumungsurteil (ON 4) geltend, die Mängel seien wesentlich und unbehebbar, „so daß schon allein aus diesem Grund die Klagsforderung zumindest nicht fällig“ sei. Dieses Vorbringen kann im Zusammenhalt mit den weiteren Behauptungen des Beklagten bei der Verhandlungstagsatzung am 2.7.1990, bei der die - auch nun zu erörternden - Mängel präzise aufgelistet wurden, doch nur so verstanden werden, daß der Beklagte zwar in erster Linie Wandlung, für den Fall aber, daß die Wandlung unberechtigt sein sollte, Verbesserung (bzw Nachtrag des Fehlenden) verlangt und jedenfalls bis dahin das Leistungsverweigerungsrecht (§ 1052 ABGB) geltend machen wolle.

Der Beklagte hat die Mängel des Monitorgehäuses und die fehlende taugliche Betriebsanleitung - entgegen den Ausführungen des Gerichtes zweiter Instanz - nicht erst mit seinem vorbereitenden Schriftsatz vom 5.11.1992 gerügt, sondern die - äußerlich sichtbaren - Beschädigungen des Gehäuses jedenfalls bereits mit seinem Schreiben vom 13.4.1989, mit dem er den „Vertragsrücktritt“ erklärte, die fehlende Betriebsanleitung indessen schon am Tag der Montage der Anlage in der Arbeitsbestätigung (Beilage C), in der er unmißverständlich die unverzügliche „Zusendung“ der Bedienungsanleitung monierte, bemängelt. Nach den erstinstanzlichen Feststellungen (S.10) überließ die klagende Partei dem Beklagten zwar „in der Folge“, also nach dem im Schreiben vom 24.8.1989 erfolgten Anbot, das Gerät für den Fall der Vorlage eines abweislichen Bescheids zurückzunehmen, wiederum völlig unzureichende Ablichtungen einer „Betriebsanleitung“ (Ersturteil, S. 10), der Beklagte hat aber mit Schreiben vom 5.10.1989 erneut die Betriebsanleitung gefordert.

Von einer verspäteten Rüge dieser jedenfalls nicht unerheblichen Mängel (§ 932 Abs 2 ABGB) kann angesichts der hier wiedergegebenen Feststellungen des Erstgerichts keine Rede sein.

Soweit die klagende Partei in der Revisionsbeantwortung erneut die Pflicht des Beklagten als „Kaufmann“, das Gerät unverzüglich nach Ablieferung zu untersuchen und dabei wahrgenommene Mängel zu rügen (§ 377 Abs 1 HGB), ins Treffen führt, übersieht sie, daß diese Pflicht den Käufer nur bei zweiseitigem Handelsgeschäft trifft, der Beklagte jedoch nach der Aktenlage nicht als Kaufmann anzusehen ist. Die Annahme der Kaufmannseigenschaft setzt voraus, daß der Betroffene entweder ein Grundhandelsgewerbe (§ 1 Abs 2 HGB) betreibt oder doch wenigstens Kaufmann im Sinne des § 2 HGB ist. Keines von beiden hat die klagende Partei in erster Instanz behauptet, obwohl jene Prozeßpartei, die daraus - wie die klagende Partei aus § 377 Abs 1 HGB - für sich günstige Rechtsfolgen ableitet, insoweit behauptungs- und beweispflichtig ist (JBl 1993, 246 ua). Die Berufsbezeichnung, die eine Partei in ihren Schriftsätzen (§ 75 Z 1 ZPO) oder bei der Parteienvernehmung (§ 375 Abs 1 iVm § 340 Abs 1 ZPO) wählt, genügt nicht, zumal die hier in Rede stehende Bezeichnung „Kaufmann, Inhaber einer Kfz-Werkstätte“ schon in sich widersprüchlich ist (vgl JBl 1977, 543). Das Mechanikergewerbe ist nämlich gemäß § 1 Abs 2 Z 2 HGB nur dann Grundhandelsgewerbe, wenn es nicht handwerksmäßig betrieben wird; daß dem so sei, hätte die klagende Partei behaupten und beweisen müssen, weil sie sich auf die Kaufmannseigenschaft des Beklagten berief und daraus Rechtsfolgen ableiten will (JBl 1977, 543 mwN; Straube in Straube, HGB § 1 Rz 40). Auch die Vorinstanzen haben zur Kaufmannseigenschaft des Beklagten als „Inhaber einer Kfz-Werkstätte“ keine näheren Feststellungen getroffen. Demgemäß ist der Beklagte nicht als Kaufmann anzusehen, so daß er auch zur unverzüglichen Untersuchung und gegebenenfalls zur unverzüglichen Rüge wahrgenommener Mängel gemäß § 377 Abs 1 HGB nicht verbunden war.

Im Rahmen der kaufvertraglichen Obliegenheiten bleibt dem Käufer die Geltendmachung der Gewährleistung durch Einrede vorbehalten, zeigt er nur innerhalb der - hier - sechsmonatigen Frist dem Verkäufer den Mangel an (§ 933 Abs 1 und 2 ABGB). Das trifft hier sowohl auf die äußerlichen Beschädigungen des Monitorgehäuses wie auch die fehlende gebrauchsfähige Betriebsanleitung zu; der in § 928 ABGB bei in die Augen fallenden, also ohne weiteres erkennbaren (offenkundigen) Mängeln angeordnete Gewährleistungsausschluß, der bei der Art der hier zu erörternden Sachmängel in Betracht käme, könnte - abgesehen davon, daß ihn die klagende Partei in erster Instanz gar nicht geltend gemacht hat - schon deshalb nicht ins Treffen geführt werden, weil er sich nur auf eine schon vor oder bei Vertragsabschluß besichtigte, schon dabei mit dem offenkundigen Mangel behaftete Sache beziehen kann (MietSlg 31.115; Reischauer in Rummel aaO § 928 Rz 3; derselbe in ÖJZ 1976, 61 FN 50a); das trifft hier nach der festgestellten Sachlage aber nicht zu.

Auch wenn die Lieferung einer tauglichen Betriebsanleitung bei Vertragsabschluß nicht Gegenstand ausdrücklicher Erörterungen der Vertragsteile gewesen sein sollte, so erschöpfte sich doch die Leistungspflicht der klagenden Partei nicht in der Lieferung und Montage des elektronisch gesteuerten Geräts, sondern war schon nach dessen Funktionsweise in Erfüllung einer unabhängig von einer ausdrücklichen Abrede bestehenden Nebenpflicht des Verkäufers auch die durch eine vom Monteur fürs erste vorgenommene, gewiß nicht ausreichende Einweisung nicht zu ersetzende, auch für den auf diesem Gebiet nicht spezialisierten Fachmann verständliche und zur Verwendung geeignete Gebrauchs- bzw Bedienungsanleitung mitzuliefern (vgl hiezu für den vergleichbaren Fall der Einschulung die in ecolex 1993, 85 nur teilweise veröffentlichte Entscheidung vom 29.10.1992, 8 Ob 547/91).

Die Beschädigungen des Monitorgehäuses und das Fehlen der erforderlichen Betriebsanleitung sind zweifellos behebbare Mängel, so daß sie den Beklagten nicht zur Wandlung berechtigten, erstere übrigens auch deshalb nicht, weil sie den ordentlichen Gebrauch der Sache nicht hindern und daher zwar als erhebliche, nicht aber auch als wesentliche Mängel zu beurteilen sind (§ 932 Abs 1 ABGB). Ohne taugliche Betriebsanleitung ist aber - wie einer der vom Erstgericht vernommenen Sachverständigen unmißverständlich bekundet hat - der ordnungsgemäße Betrieb der Anlage nicht möglich (Ersturteil, S. 10), es kann aber doch nicht angenommen werden, daß sie nicht nachgeliefert werden könnte.

Der vom Beklagten mit Schreiben vom 13.4.1989 erklärte Rücktritt vom Vertrag ist, zumal die klagende Partei widersprochen hat, nicht wirksam gewesen. Wohl hat der Beklagte die Anlage nur mit Vorbehalt übernommen, so daß er sich damit die Nichterfüllungsansprüche (§§ 918 ff ABGB) möglicherweise hätte erhalten können (vgl HS 4289), die Begründung des Vorbehalts - die Lieferung einer gebrauchten Sache - hat sich jedoch letztlich nicht als stichhältig erwiesen. Im Rahmen der Gewährleistung kommt der Rücktritt vom Vertrag dagegen nur dann in Betracht, wenn der Gewährleistungsberechtigte den Verpflichteten in Verzug gesetzt, ihn also unter Setzung (bzw Gewährung) einer angemessenen Nachfrist ausdrücklich zur Verbesserung aufgefordert hat (SZ 41/94 ua; Bydlinski in Klang2 IV/2, 153 f), was hier nicht geschehen ist; im übrigen haben sich jene Mängel, auf die die Vertragsrücktrittserklärung im Schreiben vom 13.4.1989 gestützt wurde, im Verfahren nicht bewahrheitet.

Der Beklagte hat aber - wie schon erwähnt - der Sache nach auch das mit der Einrede des nicht (gehörig) erfüllten Vertrags geltend zu machende Leistungsverweigerungsrecht eingewendet, was in der Regel nicht zur Abweisung des Klagebegehrens, sondern lediglich zur Verurteilung des Beklagten Zug um Zug gegen Erbringung der Gegenleistung des Klägers führt (Aicher in Rummel aaO § 1052 Rz 15 und 16). Das Leistungsverweigerungsrecht steht auch dem Gewährleistungsberechtigten zu, soweit er die von ihm zu erbringende Leistung noch nicht (zur Gänze) erbracht hat und den anderen Vertragsteil zur Verbesserung bzw zum Nachtrag des Fehlenden bestimmen will (SZ 53/63 mwN). Daß der Beklagte - jedenfalls für den hier zu beurteilenden Fall, daß er vom Vertrag zumindest derzeit nicht abgehen kann - die Verbesserung abgelehnt hätte, so daß er sich auf das Leistungsverweigerungsrecht nicht mehr berufen könnte, kann seinem Vorbringen - wie schon erörtert - nicht entnommen werden.

Aber auch der klagenden Partei kann nach ihrem bisherigen Verhalten nicht unterstellt werden, sie verweigere die - noch ausstehenden - Gegenleistungen endgültig, was nach der Rechtsprechung allerdings bei erhobener Einrede des nicht (gehörig) erfüllten Vertrages zur Abweisung des Zahlungsbegehrens führen müßte (vgl nur die Nachweise bei Aicher aaO Rz 17). Daß sie ihrer Verbesserungspflicht bislang nicht nachkam, ist darauf zurückzuführen, daß der Beklagte vom Vertrag „zurücktrat“ und nur hilfsweise, also für den Fall, daß er damit nicht durchdringen sollte, Verbesserung begehrte. Dieser Standpunkt war ihm nicht verwehrt, konnte er doch selbst noch nach Ablauf der Gewährleistungsfrist das rechtzeitig erhobene Wandlungsbegehren durch ein hilfsweise gestelltes Verbesserungsbegehren ergänzen (Reischauer in Rummel aaO § 933 Rz 10; vgl auch SZ 58/174). Bei dieser Sachlage aus der bisher unterbliebenen Mängelbehebung auf die endgültige Verweigerung zu schließen, wäre nicht zuletzt auch deshalb nicht gerechtfertigt, weil die klagende Partei wohl damit hätte rechnen müssen, daß ihr der Beklagte bei seinem Rechtstandpunkt zunächst jedenfalls die Vornahme der Verbesserung gar nicht gestatten würde.

Deshalb ist der Beklagte in teilweiser Abänderung der vorinstanzlichen Entscheidungen zur Zahlung des aushaftenden Kaufpreises nur Zug um Zug gegen Behebung der Beschädigung des Monitorgehäuses und Nachlieferung einer tauglichen (vollständigen) Betriebsanleitung zu verurteilen.

Das Mehrbegehren auf Verurteilung des Beklagten zur unbedingten Kaufpreiszahlung sowie das Zinsenbegehren sind abzuweisen. Die Fälligkeit der Leistung ist zwar nicht von der Erbringung der Gegenleistung abhängig, doch sind Verzugs-(Prozeß-)zinsen deshalb nicht zuzuerkennen, weil die Einrede die Zahlungspflicht trotz Fälligkeit hemmt (vgl Aicher in Rummel aaO Rz 10).

Die gegenseitige Aufhebung der Kosten des Verfahrens aller drei Instanzen beruht auf den §§ 43 Abs 1 und 50 ZPO. Strebte die klagende Partei die unbedingte Verurteilung des Beklagten und dieser die Abweisung des Klagebegehrens an, so kann bei der nun in dritter Instanz getroffenen Entscheidung nicht gesagt werden, daß der Prozeßerfolg der einen oder der anderen Partei deutlich überwöge (vgl 1 Ob 205/64) Die Entscheidung über den Barauslagenersatz beruht auf § 43 Abs 1 letzter Satz ZPO.