OGH vom 16.12.2003, 4Ob58/03p
Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Kodek als Vorsitzenden und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Griß und Dr. Schenk sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Vogel und Dr. Jensik als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Hugo B***** Aktiengesellschaft, *****, Bundesrepublik Deutschland, vertreten durch Engin-Deniz Reimitz Schönherr Hafner Rechtsanwälte KEG in Wien, gegen die beklagte Partei R***** GmbH, *****, Bundesrepublik Deutschland, vertreten durch Dr. Christof Pöchhacker, Rechtsanwalt in Wien, wegen Unterlassung, Urteilsveröffentlichung und Rechnungslegung (Streitwert 72.672,83 EUR), infolge Revisionsrekurses der klagenden Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Linz als Rekursgericht vom , GZ 4 R 216/02s-38, womit der Beschluss des Landesgerichts Salzburg vom , GZ 14 Cg 19/01h-34, bestätigt wurde, folgenden
Beschluss
gefasst:
Spruch
Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit 1.852,92 EUR bestimmten Kosten des Revisionsrekursverfahrens (darin 308,82 EUR USt) binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Text
Begründung:
Die Klägerin ist Inhaberin (unter anderem) der internationalen Wortmarke “BOSS” IR 256029 für Waren der Klasse 25 (Bekleidung). Diese Marke mit Priorität vom ist seit für den Bereich der Republik Österreich rechtswirksam. Die Beklagte besitzt die österreichische Wortmarke “BOSS” Reg.Nr. 151131, die mit Priorität vom für Filterzigaretten eingetragen ist. Sie verwendet die Wortmarke “BOSS” auf Zigarettenverpackungen. Die ursprünglich Zweitbeklagte, gegen die das Verfahren ruht, veräußerte von der Beklagten angekaufte Zigaretten in dem von ihr am Flughafen Salzburg betriebenen Duty-Free-Shop.
Mit der am beim Landgericht Frankfurt am Main eingebrachten Klage begehrte die Klägerin von der Beklagten die Unterlassung, innerhalb und außerhalb der Bundesrepublik Deutschland unter der Bezeichnung “BOSS” Zigaretten anzubieten, in den Verkehr zu bringen und/oder die Bezeichnung “BOSS” in der Werbung für Zigaretten zu benutzen und/oder derartige Handlungen durch mit ihr verbundene oder durch sie beherrschte Unternehmen zu dulden. Weiters stellt sie ein Rechnungslegungs- und ein Feststellungsgbegehren, nicht hingegen ein Urteilsveröffentlichungsbegehren. Sie stützt diese Klage auf § 1 dUWG, § 14 Abs 2 Z 3 und § 15 Abs 2 Z 3 (richtig wohl: und Abs 3) dMarkenG und führt aus, dass die Verwendung der Bezeichnung “BOSS” für Zigaretten durch die Beklagte eine Ausbeutung ihres guten Rufs, die Ausnutzung ihres Werbeengagements und im Hinblick auf die zunehmend negative Einstellung weiter Bevölkerungskreise gegenüber Tabakwaren, ganz besonders Zigaretten, und der damit in Zusammenhang stehenden weltweiten Beschränkungen für auch indirekte Tabakwerbung eine Behinderung ihrer Werbeaktivitäten bedeute. Weltweit würden erhebliche Verkehrsteile davon ausgehen, dass unter der Bezeichnung “BOSS” vertriebene Zigaretten durch die Klägerin lizenziert seien. Die Beklagte lehne die Gestaltung ihrer Zigarettenschachteln bewusst an die Ausstattung der unter den “BOSS”-Marken der Klägerin vertriebenen Duftwässer an und bediene sich der mit den “BOSS”-Marken verbundenen Imagevorstellungen. In der Klage widmet sich die Klägerin vor allem auch ihrer bewusst zielorientierten Markenpolitik mit ihren drei Markenfamilien, von denen “BOSS” mit den ihr zugehörigen drei Marken “BOSS”, “Hugo” und “BOSS Hugo Boss”, welche in 125 Ländern eingetragen seien, die Bedeutendste sei. Die Klägerin bezieht sich in den umfangreichen Beschreibungen ihrer weltweiten Aktivitäten (zunächst) nicht auf einzelne bestimmte zu ihren Gunsten registrierte Marken, sondern hebt deren prägenden Bestandteil “BOSS” hervor und stellt an Hand mehrerer Beispiele die ihrer Ansicht nach weltweite Bekanntheit ihrer Marken und die vom Publikum damit verbundenen Vorstellungen und Erwartungen dar. Die beanstandeten Handlungen der Beklagten umschreibt sie ebenfalls nur ganz allgemein und führt Beispiele an, etwa von der Klägerin bekämpfte Markenanmeldungen als Teil der gegen die zu schützenden Interessen der Klägerin gerichtete Vertriebsstrategie der Beklagten, der sie vorwirft, weltweit für ihre Zigaretten den guten Ruf und die Werbeanstrengungen der Klägerin auszubeuten zu trachten.
Mit Schriftsatz vom stützte die Klägerin ihre Klage hinsichtlich der Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaft “zusätzlich” auf ihre Gemeinschaftsmarken, darunter ihre Marke “BOSS HUGO BOSS GOLF”, Anmelde Nr 880906, für Waren der Klassen 18, 25 und 28. In erster Linie bezog sie sich aber auf ihre durch Benützung gemäß § 4 Nr 2 dMarkenG entstandene Marke sowie auf vier eingetragene deutsche Marken “BOSS”. Weiters brachte sie in diesem Schriftsatz vor, dass “BOSS”-Zigaretten auch im Duty-Free-Shop des Flughafens Salzburg erhältlich seien.
Mit der am beim Erstgericht eingebrachten Klage begehrte die Klägerin ebenfalls, der Beklagten das Bewerben, Anbieten und/oder Vertreiben von Zigaretten unter Verwendung des Firmenschlagwortes und der Standardmarke der Klägerin “BOSS” zu verbieten. Sie stützte ihren Unterlassungsanspruch auf die §§ 1 und 9 UWG sowie auf § 10 Abs 2 MSchG. Dazu brachte sie vor, ihr Firmenschlagwort “BOSS” habe eine weit bessere Priorität als die Wortmarke der Beklagten. Diese verwende auf ihren Zigarettenpackungen das Zeichen “BOSS” in den Lettern ihrer bekannten Marke und ihres Firmenschlagworts. Die Verwendung des Firmenschlagworts durch die Beklagte sei auch im Hinblick auf die zwischen Bekleidung und Tabakwaren bestehende Branchennähe geeignet, im geschäftlichen Verkehr die Gefahr von Verwechslungen mit ihrem Unternehmen herbeizuführen. Diese Gefahr werde dadurch verstärkt, dass die ihrem Unternehmen entgegengebrachte Wertschätzung und die Vorstellung von Luxus, Exklusivität, Prestige und Lifestyle branchenübergreifend auf Markenartikel, vornehmlich auch Zigaretten, übertragbar seien. Der gute Ruf der Marke “BOSS” sei besonders gut für Zigaretten verwertbar, zumal die Kunden der Klägerin als Abnehmer von Zigaretten in Frage kämen und annehmen müssten, die Klägerin habe der Beklagten eine Lizenz für das Zeichen “BOSS” erteilt. Die Beklagte nütze die der Klägerin entgegengebrachte Wertschätzung für ihre Zigaretten aus. So bewerbe sie ihre Zigaretten im Zusammenhang mit Herrenmode, welche wie die aus dem Haus der Klägerin stammende Bekleidung aussehe. Der Klägerin komme der branchenübergreifende Schutz der bekannten Marke nach § 10 Abs 2 MSchG zugute; daneben bestehe der wettbewerbsrechtliche Schutz wegen sittenwidriger schmarotzerischer Ausbeutung.
Mit Urteil vom erkannte das Landgericht Frankfurt am Main die Beklagte schuldig, es zu unterlassen, innerhalb der Republik Österreich unter der Bezeichnung “BOSS” Zigaretten anzubieten, in den Verkehr zu bringen und/oder innerhalb der Republik Österreich die Bezeichnung “BOSS” in der Werbung für Zigaretten zu benutzen. Diesem Urteil lag zugrunde, dass “BOSS”-Zigaretten im Duty-Free-Shop des Flughafens Salzburg erhältlich waren und die Klägerin aus der Gemeinschaftsmarke gegen die Beklagte vorgehen könne. Das Urteil ist nicht rechtskräftig.
Im Hinblick auf das beim Landgericht Frankfurt am Main anhängige Verfahren beantragte die Beklagte mit Schriftsatz vom , ON 32, das Landesgericht Salzburg möge sich gemäß Art 105 GMV, in eventu gemäß Art 21 EuGVÜ für unzuständig erklären und die Klage zurückweisen. Darüber hinaus stellte die Beklagte noch weitere Eventualbegehren auf Verfahrensunterbrechung, allenfalls abschlägige Entscheidung in der Sache.
Die Klägerin entgegnete, Identität der Streitgegenstände sei nicht gegeben, weil sich das Verfahren beim Landgericht Frankfurt am Main nur auf die deutschen sowie auf die Gemeinschaftsmarken bezöge, dort aber weder die Bekanntheit der österreichischen Marke und des Firmenschlagworts “BOSS” in Österreich noch wettbewerbsrechtliche Ansprüche wegen Rufausbeutung Verfahrensgegenstand seien. Überdies sei die Benutzungshandlung in Österreich zuerst im Verfahren beim Landesgericht Salzburg geltend gemacht worden.
Das Erstgericht erklärte sich für unzuständig und wies die Klage zurück, weil im Hinblick auf das Verfahren vor dem Landgericht Frankfurt am Main Streitanhängigkeit im Sinne des Art 21 EuGVÜ vorliege. Das Verfahren beim Landgericht Frankfurt am Main verfolge denselben Zweck, nämlich der Beklagten die Verwendung des Firmenschlagworts “BOSS” für Zigaretten zu verbieten. Es habe ebenfalls das Anbieten von “BOSS”-Zigaretten im Duty-Free-Shop des Salzburger Flughafens zur Grundlage. Auch wenn diese Benutzungshandlung erst mit Schriftsatz vom , somit nach Einbringung der Klage beim Erstgericht, vorgebracht worden sei, komme der am beim Landgericht Frankfurt am Main eingebrachten Klage Priorität zu, weil Art 21 EuGVÜ ausschließlich auf die Rechtshängigkeit, also den Zeitpunkt, zu dem nach dem jeweiligen Prozessrecht die Klageerhebung endgültig vollzogen ist, abstelle.
Das Rekursgericht bestätigte den Beschluss des Erstgerichts und sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 20.000 EUR übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei. Der zur Auslegung des EuGVÜ kompetente EuGH habe den Begriff “Streitgegenstand” im Zusammenhang mit Art 21 EuGVÜ in seinen Entscheidungen Slg 1987, 4861 “Gubisch/Palumbo” und Slg 1994, 5439 “Tatry/Maciej Rataj” ohne rechtsvergleichenden Rückgriff auf die nationalen Rechtsordnungen der Mitgliedsstaaten vertragsautonom nach dem Zweck des Übereinkommens ausgelegt und dabei die französische Übersetzung des Art 21 EuGVÜ und nicht den deutschen Wortlaut “Klagen wegen desselben Anspruchs” zugrunde gelegt. Nach der französischen Fassung (“demandes ayant le même objet et la même cause”) sei Identität des Klageanspruchs gegeben, wenn Gegenstand und Grundlage der Klagen ident sind. Nach den zitierten Erkenntnissen des EuGH sei unter dem “Gegenstand” der Zweck der Klage, also nicht das Klagebegehren im Sinn des österreichischen Streitgegenstandsbegriffs, und unter der “Grundlage” der Sachverhalt zu verstehen, auf den die Klage gestützt wird. Nach der Auffassung des EuGH sei entscheidend, ob es im Kernpunkt beider Rechtsstreitigkeiten um dieselbe Frage gehe. Erklärtes Ziel der Vertragsauslegung des EuGH sei die Vermeidung miteinander unvereinbarer Urteile nach dem Unvereinbarkeitsbegriff des Art 27 Z 3 EuGVÜ. Zufolge der verbindlichen Auslegung des EuGH sei daher von einem sehr weiten Streit- bzw Verfahrensgegenstandsbegriff auszugehen. Im vorliegenden Fall hätten beide Klagen denselben Gegenstand und dieselbe Grundlage. Sowohl die vorliegende Klage als auch das beim Landgericht Frankfurt am Main angestrengte Verfahren beruhten auf der behaupteten Verletzung von Marken der Klägerin und auf der Ausbeutung des guten Rufs der Klägerin durch die Beklagte. Welche von mehreren Marken im Einzelnen verletzt worden seien, sei dabei von untergeordneter Bedeutung. Übereinstimmung im Kernpunkt liege jedenfalls vor. Die beiden Klagen hätten auch einen gemeinsamen Zweck, gehe es doch darum, dass die Beklagte innerhalb und außerhalb der Bundesrepublik Deutschland, somit auch in Österreich, die Verwendung der Bezeichnung “BOSS” für Zigaretten unterlasse. Ob die Ansprüche materiell-rechtlich gleich zu beurteilen seien, sei nicht entscheidend. Der EuGH habe zwar festgestellt, dass die Grundlage des Anspruchs den Sachverhalt und die Rechtsvorschriften, auf die die Klage gestützt wird, umfasse, mit der “gleichen Rechtsvorschrift” aber nur das Vertragsverhältnis gemeint, nicht aber die rechtliche Qualifikation. Tatsächlich sei der EuGH weder in der Entscheidung “Gubisch/Palumbo” noch in jener “Tatry/Maciej Rataj” auf Rechtsvorschriften eingegangen. Solle dem weiten Streitgegenstandsbegriff des EuGH und dem Gedanken der Vermeidung unvereinbarer Entscheidungen mit letzter Konsequenz Rechnung getragen werden, dann müsse auch im vorliegenden Fall davon ausgegangen werden, dass die Verfahren im Sinn der Streitanhängigkeit gemäß Art 21 EuGVÜ miteinander identisch seien. Auch die Frage der Priorität habe das Erstgericht richtig gelöst. Das zuerst angerufene Gericht sei dasjenige, bei dem die Voraussetzungen für die “endgültige” Rechtshängigkeit zuerst vorlägen. Diese Frage sei nach der Rechtsprechung des EuGH für jedes Gericht nach seinem jeweiligen nationalen Recht zu beurteilen und zu entscheiden. Maßgeblich sei der Zeitpunkt, zu dem nach dem jeweiligen Prozessrecht die Klageerhebung endgültig vollzogen worden sei. Ebenso wie in Österreich sei auch in Deutschland die Zustellung der Klage an den Beklagten maßgeblich. § 261 Abs 2 dZPO, wonach die Rechtshängigkeit eines erst im Laufe des Prozesses erhobenen Anspruchs mit dem Zeitpunkt eintritt, in dem der Anspruch in der mündlichen Verhandlung geltend gemacht oder ein den Erfordernissen des § 253 Abs 2 Nr 2 dZPO entsprechender Schriftsatz zugestellt wird, beziehe sich nicht auf die im Prozess vorgenommene Konkretisierung eines Anspruchs. Es komme also im vorliegenden Fall darauf an, dass die beim Landgericht Frankfurt am Main eingebrachte Klage vor der gegenständlichen Klage zugestellt wurde. Denn bereits dort habe die Klägerin die Verletzung ihrer Marken und die Ausbeutung ihres guten Rufs durch die Erstbeklagte behauptet. Dass sie ihre Klage mit Schriftsatz vom zusätzlich auf ihre Gemeinschaftsmarken stützte und eine weitere Verletzungshandlung, nämlich jene bezüglich des Duty-Free-Shops am Flughafen Salzburg, vorbrachte, sei unerheblich.
Der dagegen erhobene Revisionsrekurs der Klägerin ist mangels Rsp des Obersten Gerichtshofs zu einem vergleichbaren Sachverhalt zulässig, aber nicht berechtigt.
Rechtliche Beurteilung
Im vorliegenden Fall ist noch das Vierte Beitrittsabkommen zum Europäischen Gerichtsstands- und Vollstreckungsübereinkommen von Brüssel (EuGVÜ), mit dem ua Österreich dem EuGVÜ beitrat und das zwischen Österreich und Deutschland am in Kraft getreten ist, anzuwenden.
Die hier anzuwendenden Bestimmungen lauten:
Art 21
[Streitanhängigkeit]
Werden bei Gerichten verschiedener Vertrags- staaten Klagen wegen desselben Anspruches zwischen denselben Parteien anhängig gemacht, so setzt das später angerufene Gericht das Verfahren von Amts wegen aus, bis die Zuständigkeit des zuerst angerufenen Gerichts feststeht.
Sobald die Zuständigkeit des zuerst angerufenen Gerichts feststeht, erklärt sich das später angerufene Gericht zu Gunsten dieses Gerichts für unzuständig.
Art 22
[Im Zusammenhang stehende Verfahren]
Werden bei Gerichten verschiedener Vertragsstaaten Klagen, die im Zusammenhang stehen, erhoben, so kann das später angerufene Gericht das Verfahren aussetzen, solange beide Klagen im ersten Rechtszug anhängig sind.
Das später angerufene Gericht kann sich auf Antrag einer Partei auch für unzuständig erklären, wenn die Verbindung im Zusammenhang stehender Verfahren nach seinem Recht zulässig ist und das zuerst angerufene Gericht für beide Klagen zuständig ist.
Klagen stehen im Sinne dieses Artikel im Zusammenhang, wenn zwischen ihnen eine so enge Beziehung gegeben ist, dass eine gemeinsame Verhandlung und Entscheidung geboten erscheint, um zu vermeiden, dass in getrennten Verfahren widersprechende Entscheidungen ergehen könnten.
Der zur Auslegung des EuGVÜ nach dem EuGVÜ - AuslProt, BGBl III 1998/209 kompetente EuGH hat den Begriff des Streitgegenstands im Zusammenhang mit Art 21 EuGVÜ ohne rechtsvergleichenden Rückgriff auf die nationalen Rechtsordnungen der Mitgliedsstaaten vertragsautonom nach dem Zweck des Übereinkommens ausgelegt und dabei die französische Übersetzung des Art 21 (und nicht den deutschen Wortlaut “Klagen wegen desselben Anspruches”) zugrundegelegt (EuGH Slg 1987, 4861 - “Gubisch/Palumbo”; Slg 1994 I, 5439 - “Tatry/Maciej Rataj”; JBl 2001, 796; RdW 2002, 159 mwN). Nach der französischen Fassung (“demandes ayant le même objet et la même cause”) ist Identität des Klageanspruchs gegeben, wenn Gegenstand und Grundlage der Klagen ident sind. Nach den zitierten EuGH-Entscheidungen ist unter der Grundlage der Sachverhalt zu verstehen, auf den die Klage gestützt wird, unter dem Gegenstand der Zweck der Klage, also nicht das Klagebegehren im Sinn des österreichischen (und auch deutschen) Streitgegenstandsbegriffs. Nach der Auffassung des EuGH ist es entscheidend, ob es im Kernpunkt beider Rechtsstreitigkeiten um dieselbe Frage geht. Erklärtes Ziel der Vertragsauslegung des EuGH ist die Vermeidung miteinander unvereinbarer Urteile nach dem Unvereinbarkeitsbegriff des Art 27 Z 3 EuGVÜ (RdW 2002, 159 mwN).
Zufolge der verbindlichen Auslegung des EuGH (RIS-Justiz RS0114822) ist also von einem sehr weiten Streit-(Verfahrens-)gegenstandsbegriff auszugehen. Wie dargelegt, liegt Identität der Streitgegenstände vor, wenn beide Klagen dieselbe “Grundlage” und denselben “Gegenstand” betreffen. Unter “Grundlage” des Anspruchs versteht der EuGH den Sachverhalt und die Rechtsvorschriften, auf die die Klage gestützt wird. Hiezu hat er auch ausgeführt, dass Besonderheiten der nationalen Rechtsordnungen (Ausgestaltung der Anspruchsgrundlagen) für die Auslegung des Art 21 EuGVÜ unerheblich sind. So wurde im Urteil Tatry/Maciej Rataj, Slg 1994, 5439 ausdrücklich festgehalten, dass die spätere Schadenersatzklage des geschädigten Ladungseigentümers, die ein mit Arrest belegtes Schiff betrifft und der Verwirklichung eines dinglichen Anspruchs dient, denselben Streitgegenstand im Sinn des EuGVÜ hat wie die frühere negative Feststellungsklage des Schiffseigners, der seine persönliche Haftung abwehren will. Es kann daher keinem Zweifel unterliegen, dass die im vorliegenden Fall von der Klägerin zuerst in Deutschland und später in Österreich erhobenen Unterlassungsklagen mit - bezogen auf das Gebiet Österreichs - gleichem Begehren und daher auch denselben “Gegenstand” betreffend, die sich auf denselben Sachverhalt (Verkauf von BOSS - Zigaretten im Duty free Shop des Salzburger Flughafens) stützen, denselben Anspruch im Sinn des Art 21 EuGVÜ verfolgen. Gerade in diesem Fall verlangt der vom EuGH hervorgehobene Zweck der Bestimmung, miteinander unvereinbare Entscheidungen zu verhindern, die Führung eines weiteren Verfahrens über den von der Klägerin bereits erhobenen Unterlassungsanspruch für unzulässig zu erklären, stünde doch eine klageabweisende Entscheidung im späteren Verfahren in Österreich der Vollstreckung eines im früheren Verfahren in Deutschland allenfalls erlangten und nach den Bestimmungen des EuGVÜ/der EuGVO auch in Österreich vollstreckbaren Titels entgegen und umgekehrt eine abweisende Entscheidung in Deutschland einem in Österreich erlangten Unterlassungstitel, dessen Vollstreckung in Deutschland die Klägerin wohl anstreben würde.
Dem von der Klägerin vertretenen Standpunkt-sie habe in dem später in Österreich anhängig gemachten Verfahren weitere Anspruchsgrundlagen zur Stützung ihres Unterlassungsanspruchs herangezogen; eine Zurückweisung ihrer in Österreich eingebrachten Klage schnitte ihr die Verfolgung weiterer, in Deutschland nicht geltend gemachter Anspruchsgrundlagen unzulässigerweise ab, sodass durch eine derartige Auslegung des Streitgegenstandsbegriffs des EuGVÜ eine untragbare Rechtsschutzlücke geschaffen würde-kann nicht gefolgt werden. Die Klägerin hat in ihrer zuerst in Deutschland erhobenen Klage ein sehr allgemein gehaltenes und weit gefasstes Vorbringen erstattet und damit auch alle Anspruchsgrundlagen herangezogen, auf die sie ihre später in Österreich eingebrachte Klage stützt. Es trifft nämlich nicht zu - worauf die Beklagte in ihrer Revisionsrekursbeantwortung zu Recht hinweist -, dass die Klägerin in ihrer Klage in Deutschland weder den Schutz ihres Firmenschlagworts noch bestimmter später in Österreich genannter Marken als Anspruchsgrundlage herangezogen hätte. Die Klägerin hat sich sogar ausdrücklich auf den § 15 dMarkenG berufen, der den Schutz geschäftlicher Bezeichnungen normiert, somit wurde auch die behauptete Verletzung der Rechte der Klägerin an ihrem Firmenschlagwort “BOSS” Verfahrensgegenstand. Ihre allgemein gefasste Klageerzählung nimmt auch auf keine bestimmten Marken Bezug, es sind daher auch jene Kennzeichenrechte Anspruchsgrundlage, die später in Österreich herangezogen werden. Sie hat durch die Wahl des deutschen Gerichts und den Vortrag umfassender Anspruchsgrundlagen die Möglichkeit zur Geltendmachung dieser Anspruchsgrundlagen in einem weiteren Verfahren im Geltungsbereich des EuGVÜ (der EuGVO) verloren. Daran ändert auch die spätere Konzentration und Konkretisierung auf Teile der zunächst angesprochenen Anspruchsgrundlagen nichts. Sollte dies dazu führen, dass der Klägerin die weitere Verfolgung bestimmter Anspruchsgrundlagen (jener, die sie allenfalls “fallen gelassen hat”) nicht mehr offen steht, hat sie sich das selbst zuzuschreiben. Eine die Grundrechte der Klägerin verletzende Rechtsschutzlücke kann darin nicht gesehen werden.
Die Klägerin macht weiters geltend, in Österreich nicht bloß denselben Gegenstand im Sinne desselben Zwecks wie im früheren Verfahren in Deutschland zu verfolgen, erhebt sie doch hier nicht nur ein Unterlassungs- sondern auch ein Veröffentlichungsbegehren, dessen Geltendmachung ihr überdies aufgrund der Rechtslage in Deutschland verwehrt sei; durch die Zurückweisung der Klage werde sie daher auch insoweit in unzulässiger Weise in ihrem Rechtsschutz beschnitten.
Zunächst ist festzuhalten, dass nach stRsp und hL sowohl in Deutschland (Rauscher, Internat. Privatrecht² 287; Kropholler, Internat. Privatrecht4 516; von Hoffmann in Staudinger Art 40 EGBGB Rn 303 mwN) und Österreich (§ 48 Abs 2 IPRG; ZfRV 2002/30 uva; RIS-Justiz RS 0077552; Schwimann in Rummel, ABGB² § 48 IPRG Rz 11 mwN) Ansprüche aufgrund von Wettbewerbsverstößen, und zwar sämtliche zivilrechtlichen Ansprüche, somit auch Unterlassungs- und Veröffentlichungsansprüche, nach dem Recht des Staates zu beurteilen sind, auf dessen Markt sich die Wettbewerbsverstöße auswirken. Auch für Ansprüche aus Verletzung von Immaterialgüterrechten gilt das “Schutzlandprinzip” (Kropholler aaO 517 f; von Hoffmann aaO Rn 370, 388 mwN bzw § 34 Abs 1 IPRG; RIS-Justiz RS0076884; Schwimann aaO § 34 Rz 2 f mwN). Das von der Klägerin gestellte Veröffentlichungsbegehren, das sich auf den für Österreich angestrebten Unterlassungstitel bezieht, ist daher jedenfalls nach österreichischem Recht zu beurteilen, und zwar unabhängig davon, ob dieses Begehren in Deutschland oder Österreich erhoben wird. Auf die von der Klägerin aufgeworfenen Fragen zum ihrer Ansicht nach eingeschränkten Veröffentlichungsanspruch nach deutschem Recht und der sich daraus für sie ergebenden Rechtsschutzbeschränkungen, wenn ihr die Klageführung in Österreich verwehrt wird, braucht daher nicht eingegangen zu werden. Es wäre Sache der Klägerin, ein Veröffentlichungsbegehren mit dem Unterlassungsbegehren zu verbinden, wenn sie dieses vor einem Gericht im Geltungsbereich des EuGVÜ erhebt und damit die nochmalige Klageführung wegen desselben Anspruchs gem Art 21 EuGVÜ unzulässig macht. Überdies ist der Veröffentlichungsanspruch ein von der Berechtigung des Unterlassungsanspruchs abhängiger Nebenanspruch und daher eine erfolgreiche Geltendmachung nur möglich, wenn sich der Unterlassungsanspruch als berechtigt erweist (ÖBl 2002, 91 - onlaw; ÖBl 1995, 215 - Berufsdetektive uva). Das durch die internationale Streitanhängigkeit infolge früherer Verfahrenseinleitung über denselben Anspruch entstandene Prozesshindernis erfasst daher auch das Veröffentlichungsbegehren der Klägerin.
Die schließlich von der Klägerin aufgeworfene Frage, wann die Rechtshängigkeit des auf die Gemeinschaftsmarke gestützten Begehrens eingetreten ist und ob insoweit überhaupt Priorität des deutschen Verfahrens vorliegt, stellt sich nicht: Wie bereits dargelegt hat die Klägerin in ihrer zeitlich früheren Klage in Deutschland ihre Anspruchsgrundlagen in so allgemeiner und umfassender Weise vorgetragen, dass auch die Verletzung der ihr aufgrund ihrer Gemeinschaftsmarke zustehenden Rechte bereits Verfahrensgegenstand geworden ist. Völlig zutreffend hat daher bereits die Vorinstanz eine erst eine spätere Rechtshängigkeit bewirkende Klageänderung verneint, kann von einer solchen doch nur dann gesprochen werden, wenn ein Wechsel im Streitgegenstand eintritt, also etwa ein anderer Klagegrund geltend gemacht wird (Greger in Zöllner ZPO24 § 263 Rn 7; Reichold in Thomas/Putzo ZPO25 § 263 Rn 2; je mwN). Keine Klageänderung liegt hingegen vor, wenn bei gleicher Tatsachengrundlage ein anderer Gesichtspunkt geltend gemacht wird oder ein allgemein gehaltenes Vorbringen konkretisiert wird (Greger aaO Rn 8; Reichold aaO Rn 4). Es hat daher auch keine Verschiebung des für die Beurteilung der Priorität maßgeblichen Zeitpunkts, für die das jeweilige nationale Prozessrecht heranzuziehen ist (EuGH Slg 1984, 2397 - Zelger/Salinitri II; Czernich/Tiefenthaler Art 21 EuGVÜ Rz 5 f mwN), durch einen erst im Laufe des Prozesses erhobenen Anspruch gem § 261 Abs 2 (d)ZPO stattgefunden. Maßgeblicher Zeitpunkt bleibt daher die Klageerhebung beim Landgericht Frankfurt am Main am , die gem § 261 Abs 1 (d)ZPO die Rechtshängigkeit der Streitsache begründet (Reichold aaO § 261 Rn 1 f mwN); in Österreich hat die Klägerin hingegen ihre Klage erst am anhängig gemacht (Tag des Einlangens bei Gericht).
Da die internationale Streitanhängigkeit durch die Geltendmachung desselben Anspruchs nach Art 21 EuGVÜ gegeben ist, kann die Frage, ob im vorliegenden Fall (auch) die Anwendung des Art 105 GMV zur Zurückweisung der Klage führen muss, auf sich beruhen.
Da die Grundsätze der Auslegung des Art 21 EuGVÜ (vertragsautonomer Streitgegenstandsbegriff im Sinne der “Kernpunktthese”, Vermeidung miteinander unvereinbarer Entscheidungen im Sinne des Art 27 Z 3 EuGVÜ als wesentlicher Zweck der Bestimmung) durch den hiezu berufenen EuGH bereits klargelegt wurden, ist - entgegen der diesbezüglichen Anregung der Klägerin - von einer neuerlichen Vorlage den Art 21 EuGVÜ betreffender Auslegungsfragen Abstand zu nehmen.
Die Vorinstanzen haben die vorliegende Klage daher zu Recht zurückgewiesen; dem Revisionsrekurs der Klägerin ist daher ein Erfolg zu versagen.