OGH vom 26.01.2000, 7Ob306/99x

Kopf

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Schalich als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Tittel, Hon. Prof. Dr. Danzl, Dr. Schaumüller und Dr. Kuras als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei S***** Aktiengesellschaft, *****, vertreten durch Simma & Bechtold Rechtsanwälte KEG in Dornbirn, wider die beklagte Partei A***** KG, *****, vertreten durch Dr. Rudolf Tobler, Dr. Karl-Heinz Götz, Dr. Rudolf Tobler jun., Rechtsanwälte in Neusiedl am See, wegen S 735.810,88 und Feststellung (Streitwert S 250.000,--), über die Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht vom 16. August 1999, GZ 15 R 188/98x-41, womit infolge Berufung der beklagten Partei und der klagenden Partei das Urteil des Handelsgerichtes Wien vom 24. Juli 1998, GZ 15 Cg 88/95y-33, teilweise abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung

I. zu Recht erkannt:

Spruch

Der Revision wird, soweit sie sich gegen die Abweisung des Leistungsbegehrens von S 735.810,88 sA richtet, teilweise Folge gegeben.

Die Entscheidungen der Vorinstanzen werden insoweit dahin abgeändert, dass sie als Teilurteil zu lauten haben:

"Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei binnen 14 Tagen S 183.952,72 samt 5 % Zinsen seit 19.4.1995 zu zahlen.

Das Mehrbegehren, die beklagte Partei sei schuldig, weitere S 551.858,16 samt 5 % Zinsen seit 19.4.1999 binnen 14 Tagen zu bezahlen, wird abgewiesen.

Die Kostenentscheidung wird der Endentscheidung vorbehalten."

II. den Beschluss gefasst:

Die Revision wird hinsichtlich der Abweisung des Feststellungsbegehrens Folge gegeben, die Entscheidung der Vorinstanzen darüber sowie im Kostenpunkt aufgehoben und die Rechtssache zur ergänzenden Verhandlung und neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Die Kosten des Revisionsverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Text

Entscheidungsgründe:

Die klagende Sparkasse (bzw ihre Rechtsvorgänger) hat sich am "Hausanteilsgeschäft" der Bautreuhand/Immag-Unternehmensgruppe beteiligt. Sie schloss mit dem Vertriebsapparat dieser Unternehmensgruppe darüber eine Rahmenvereinbarung ab und stellte diesen Gesellschaften ihre komplette Formularsätze zur Verfügung, um den Kaufinteressenten von Hausanteilscheinen den Abschluss mittels von ihr zu gewährenden Krediten zu ermöglichen. Zum Vertrieb der Hausanteilscheine wurden verschiedene Anlageberater in ganz Österreich eingeschaltet, darunter auch die beklagte Anlagen- und Vermögensberatergesellschaft. Sie war aber nicht Hauptvermittlerin, sondern als Subvermittlerin Vertragspartner der Vertriebsorganisationen der Immag-Unternehmensgruppe. Die Hausanteilscheine verbrieften eine von einer Concentra Treuhand-Verwaltungs-Aktiengesellschaft mbH treuhändig gehaltene Kommanditbeteiligung an der Bautreuhand-Hausanteilschein-Gesellschaft mbH und Co Immobilien KG.

In den speziell zur Kreditvergabe für den Ankauf dieser Anteilscheine konzipierten Formblättern der Klägerin war festgehalten, dass diese für über die schriftlichen Verträge hinausgehende Zusagen der Berater oder Vertreter nicht hafte und auch keinerlei Haftung für die Bonität oder Insolvenz der beteiligten Firmen übernehme. Ferner war in einer Pfandbestellungsurkunde die Verpfändung der sich aus der Beteiligung ergebenden Vermögensrechte an die Klägerin zur Besicherung der Kredite vorgesehen.

Mit der Zeichnung des Hausanteilsscheins war auch das unwiderrufliche Kaufanbot der oben genannten Unternehmensgruppe verbunden, nach dem Ablauf der Vertragszeit von 10 Jahren ab Erwerb des "Immobilienzertifikats" binnen 60 Tagen vom Inhaber des Hausanteilsscheins die Beteiligung zu 150 % des Ausgabepreises zurückzukaufen.

Dies wurde insgesamt als Risikokapitalbeteiligungen mit Steuervorteilen von einem Vorstandsdirektor der Klägerin gemeinsam mit einem Repräsentanten der Bautreuhand/Immag-Unternehmensgruppe präsentiert und dabei noch besonders darauf hingewiesen, dass der Kredit 10 Jahre tilgungsfrei sein sollte, da die Rückkaufgarantie von 150 % für die Hausanteilscheine den Kreditbetrag abdecke. Die laufenden Zinsen von etwa 9 % sollten einerseits aus den Eigenleistungen der Kreditnehmer und andererseits aus der Zinsausschüttung aus den Hausanteilscheinen von 6 % gedeckt werden. Bei dieser Präsentation, bei der auch der Geschäftsführer der Beklagten anwesend war, der die Informationen dann an seine Mitarbeiter weitergab, wurde nicht diskutiert, ob der Hausanteilschein gut oder schlecht sei. Die Klägerin stellte der Beklagten ein Merkblatt über die Voraussetzungen für die Kreditgewährung sowie das Formular "Antrag auf Abschluss eines Kreditvertrages" zur Verfügung, um Marktvorteile zu erzielen. Die von den Mitarbeitern der Beklagten weitergeleiteten Formularverträge mussten zwar noch von der Klägerin angenommen werden. Dass dies nicht der Fall gewesen wäre, ist nicht hervorgekommen.

Sowohl bei der Präsentation als auch bei der Schulung der Mitarbeiter der Beklagten durch deren Geschäftsführer wurde der Beteiligung der Klägerin an den Hausanteilscheinen großes Gewicht beigemessen, da man davon ausging, dass sich diese über die Qualität der Hausanteilscheine informiert habe und es eine enge Zusammenarbeit zwischen der Bautreuhand und der Klägerin geben müsse. Die Schulungen erfolgten dann dahin, dass der Kreditnehmer sich nur zur Bezahlung seiner Eigenleistung verpflichten müsse, nicht aber zur Zahlung des auf die Barausschüttung entfallenden Teils der Kreditrate und der Zurückführung des Kapitals.

Eine Provisionsvereinbarung zwischen der Klägerin und der Beklagten gab es für die hier strittigen Fälle nicht, jedoch versuchte die Beklagte, für diese Provisionen zu bekommen. Diese erhielt sie dann auch für später angefallene Verträge.

Ein Mitarbeiter der Beklagten beriet im Oktober 1984 Ing. J***** einen Kunden über den Erwerb von Hausanteilscheinen und klärte ihn über die steuerlichen Vorteile auf Grund der Verlustzuweisung auf. Er wies darauf hin, dass dieses Produkt durch Drittfinanzierung günstig angeboten werden könne. Die klagende Sparkasse habe eine Prüfung vorgenommen und stehe hinter dem Hausanteilscheinangebot. Im Hinblick auf die Rückkaufgarantie müsse der Kredit überhaupt nicht selbst zurückgezahlt werden, da die Endtilgung aus der Endfälligkeit der Hausanteilscheine beglichen werde, sodass der 50 %-ige Überhang dem Zeichner verbleibe. Der Hausanteilschein sei auch deswegen sicher, da es sich um lastenfreie österreichische Immobilien handle. Dieser Kunde nahm an, dass er mit dem "Hausanteilschein" anteilsmäßiger Eigentümer einer Liegenschaft wäre und ging auch davon aus, dass die Klägerin dadurch, dass sie als Sicherheit für den Kredit nur den Hausanteilschein verlange, diesem ein gutes Zeugnis ausstelle. Daraus, dass auf den Kreditantragsformularen bereits die Bezeichnung der Immobilienzertifikate vorgedruckt war, schloss der Kunde, dass die Klägerin solche Hausanteilscheine in größerem Maß finanziere und zweifelsfrei wisse, dass die Scheine "sicher" seien. Er unterfertigte dann die Formulare über die Zeichnung der Hausanteilscheine mit einer Vertragssumme von S 240.000,--, hinsichtlich eines zusätzlichen Kredites über S 120.000,--, eine Pfandbestellungsurkunde, mit der die Beteiligungen und die daraus sich ergebenden Vermögensrechte verpfändet wurden, und erhielt einen Zeichnungsschein über die Zeichnung von Immobilienzertifikaten zu einem Ausgabepreis in Höhe des Kreditbetrages mit einer monatlichen Auszahlung von S 1.200,-- zu Gunsten des Kreditkontos und das unwiderrufliche Kaufanbot über den Rückkauf der Hausanteilsscheine nach 10 Jahren zu 150 % des Ausgabepreises.

Über das Vermögen der Komplementärin der Bautreuhand-Hausanteil GmbH & Co Immobilien KG wurde dann im Jahre 1990 der Konkurs eröffnet. Als die Hausanteilscheine dadurch entwertet wurden, beendeten etliche Kreditnehmer der Klägerin ihre Kreditrückzahlungen bzw zahlten nur einen Teil der Kredite zurück. Daraufhin stellte die Klägerin die Kredite fällig. Im Verfahren zu 4 Cg 200/91 des KG Krems wurde dann die Klage der Klägerin auf die ausständigen Kreditzahlungen wegen Berechtigung der von dem genannten Kunden erhobenen Gegenforderungen in Höhe des Klagebegehrens von S 299.742,-- abgewiesen und die Klägerin zum Kostenersatz von S 182.501,58 schuldig erkannt.

Der Oberste Gerichtshof ging dabei in seiner Entscheidung in 1 Ob 599/93 davon aus, dass sich die Klägerin die Erklärungen des Mitarbeiters der Beklagten als Verhandlungsgehilfen zurechnen lassen müsse, wobei dessen Erklärungen nicht wesentlich über jene des damaligen Vorstandsdirektors der Klägerin hinaus gegangen seien. Die Einräumung einer 10-jährigen Kreditlaufzeit wegen der 150 %-igen Rückkaufsgarantie rechtfertige die Erklärung, dass die Klägerin Prüfungen vorgenommen habe und hinter den Hausanteilscheinen stehe. Wegen der Verschleierung der wahren rechtlichen Natur des Produktes, dessen Finanzierung die Klägerin übernommen habe, habe sie für die insgesamt unrichtigen und in wesentlichen Punkte unvollständigen Auskünfte ihres Vorstandsdirektors und des Mitarbeiters der Beklagten einzustehen.

In einem weiteren Verfahren unterlag die Klägerin gegen einen weiteren Erwerber von Hausanteilscheinen ebenfalls wegen einer derartigen unrichtigen Beratung.

Die Klägerin begehrte zuletzt (AS 77) die Zahlung von S 735.810,88 samt 5 % Zinsen, und zwar die Prozesskosten des hier verlorenen Prozesses zu 4 Cg 200/91 des Landesgerichtes Krems in Höhe von S 165.218,80 und S 192.501,58 sowie die zurückbezahlten Kredittilgungen in Höhe von S 388.090,50 (vgl auch AS 35 und 77) - deren Zusammensetzung im Revisionsverfahren nicht mehr strittig ist - sowie ferner die Feststellung, dass die Beklagte für alle Schäden hafte, die der Klägerin daraus entstehen, dass die von der Beklagten für die Klägerin vermittelten Kredite deshalb ganz oder teilweise uneinbringlich sind oder werden, weil die Beklagte oder ihre Gehilfen im Zusammenhang mit der Kreditvermittlung unzutreffende oder irreführende Angaben machten, die die Kreditnehmer von der Verpflichtung zur gänzlichen oder teilweisen Rückzahlung des Kredites befreien. Sie stützte dies darauf, dass die Beklagte für die im einzelnen dargestellten falschen Angaben ihrer Mitarbeiter gemäß § 1313a ABGB einzustehen habe, die die Verletzung außervertraglicher Schutz- und Sorgfaltspflichten begründeten, sofern kein direktes Vertragsverhältnis zwischen den Streitteilen angenommen werde. Die Beklagte habe für die Klägerin Kredite an Dritte vermittelt und dabei auch die Interessen der Klägerin wahrzunehmen gehabt. Die Parteien seien jedenfalls durch ein schuldrechtliches Band verbunden. Es habe verschiedene, im einzelnen dargestellte gleichartige Geschäftsfälle angegeben, zu denen auch Verfahren noch anhängig seien, sodass das Feststellungsbegehren berechtigt sei. Die unrichtigen Angaben der Beklagten seien auch darauf zurückzuführen, dass diese beabsichtigt habe, ihr Provisionsaufkommen zu fördern. Der Beklagten sei vorzuwerfen, dass sie sich nicht über die tatsächlichen und rechtlichen Gegebenheiten informiert habe. Die falschen Äußerungen seien auch nicht auf Dritte, etwa die Klägerin zurückzuführen. Sie seien dafür ursächlichen gewesen, dass die Klägerin in den Prozessen gegen ihre Kreditnehmer unterlegen sei. Die Beklagte treffe auch eine Haftung als Vermögensberater gegenüber den Anteilscheinzeichnern. Da die Klägerin den gesamten Schaden der Anlieger getragen habe, sei sie gegenüber der Beklagten regressberechtigt. Insoweit seien die Forderungen der Anlieger auf sie übergegangen. Die Klägerin habe die Beteiligung nie als risikolos dargestellt. Die Beklagte habe auch unberechtigt die Klausel im Kreditvertrag über die mangelnde Haftung der Klägerin für den Erfolg der Beteiligung als bedeutungslos und unwirksam hingestellt. Auch ihre Angaben, dass das investierte Kapital nicht zurückbezahlt werden müsse, hätten der Vertragslage widersprochen. Die Verjährung sei nicht eingetreten, da die Klägerin in den Vorverfahren vorweg obsiegt habe und der Schaden erst mit der Erfüllung des Urteils des Obersten Gerichtshofes im Jahre 1994 eingetreten sei. Die Kenntnis des Rechtsvertreters im Vorverfahren sei nicht der Klägerin zuzurechnen.

Die Beklagte bestritt, beantragte die Abweisung des Klagebegehrens und wandte die Verjährung ein, da die Aussagen ihrer Mitarbeiter im Vorverfahren bereits am 27.11.1991 stattgefunden hätten. Es sei auch unzulässig durch diese Klage Druck auf die als Zeugen vernommenen Mitarbeiter der Beklagten auszuüben. Ein direktes Vertragsverhältnis zwischen der Klägerin und der Beklagten haben nicht bestanden, sondern diese habe nur Vereinbarungen mit dem Vertriebsapparat der Immag gehabt. Die Klägerin habe sich massiv im Hausanteilsgeschäft der Bautreuhand/Immag-Unternehmensgruppe engagiert und auch Hausanteilscheingesellschaften bzw Treuhandgesellschaften ihren Namen gegeben. Auch die gewählte Form der Kreditvergabe und Besicherung spreche für die Kooperation. Die Hausanteilscheine hätten als sichere Anlageform gegolten, Malversationen des Managements der Immobilienfonds seien nicht bekannt gewesen. Zu der Zeit der Veräußerung der Hausanteilscheine seien die Kommanditgesellschaften Eigentümer zahlreicher Liegenschaften in ganz Österreich gewesen. Dazu sei noch der Eindruck der Beklagten gekommen, dass die klagende Sparkasse hinter den Hausanteilscheinen stehe. In anderen Fällen sei überhaupt eine Kreditfinanzierung dahin erfolgt, dass nur ein Drittel der Kreditsumme aus einer Verlustzuweisung zurückzuzahlen gewesen sei. Bei einer weiteren Beteilung unter Mitwirkung der Klägerin sei es zu Risikoverschleierungen gegenüber den Kreditnehmern gekommen. Hinsichtlich des Regressanspruches wandte die Beklagte ebenfalls die Verjährung ein und führte auch aus, dass in dem Fall des gegenständlichen Kunden nicht die Beklagte, sondern ein mit ihr in keinem Zusammenhang stehender Vermittler tätig geworden sei.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren im Ausmaß von S 294.324,35,-- samt 5 % Zinsen seit 31.1.1995 statt und stellte fest, dass die Beklagte der Klägerin für den Ersatz von 40 % aller Schäden im Sinne des Feststellungsbegehrens hafte und wies erkennbar das darüber hinausgehende Leistungs- und Feststellungsmehrbegehren ab. Es folgerte rechtlich, dass die Verjährung der Ansprüche nicht gegeben sei, da der Schaden erst mit dem rechtskräftigen Unterliegen der Klägerin eingetreten sei. Die Hausanteilscheine seien als einheitliches Paket mit den Krediten vertrieben worden. Die Beklagte habe dafür auch insgesamt ein Entgelt erhalten. Sie habe für das Verhalten des Vermittlers bei der Beratung einzustehen, das ursächlich für den Schaden sei. Der Beklagten hätte das Risiko des Engagements erkennbar sein müssen. Die fahrlässige Weitergabe von zumindest unvollständigen Informationen sei rechtswidrig. Unter Berücksichtigung des Mitverschuldens der Klägerin sei eine Teilung im Verhältnis 3 : 5 anzunehmen.

Das Berufungsgericht gab der gegen den abweisenden Teil des Urteils erhobenen Berufung der Klägerin nicht Folge, jedoch jener der Beklagten gegen den klagestattgebenden Teil und wies das Klagebegehren zur Gänze ab. Es bewertete den nicht in Geld bestehenden Teil des Begehrens als S 260.000,-- übersteigend und erklärte die Erhebung der Revision für zulässig. Es folgerte rechtlich, dass die Beklagte Subvermittlerin der Immag-Unternehmensgruppe gewesen sei. Die Klägerin habe kein konkretes Vorbringen dazu erstattet, dass die Beklagte gegen allfällige ihr obliegende vertragliche Verpflichtungen verstoßen habe. Sie habe weder ein Schutzgesetz verletzt noch ein absolut geschütztes Gut beeinträchtigt, sodass die Klägerin schon deshalb keinen Anspruch auf Ersatz ihres Vermögensschadens habe. Die Beklagte als Kreditvermittler der Klägerin sei keinesfalls verpflichtet, den Kreditnehmer über die Risikoträchtigkeit des durch die Kreditgewährung finanzierten Geschäftes aufzuklären. Sie habe nur Informationen weitergeleitet, die auch von der Klägerin stammten. Ein Rechtsverhältnis, wonach die Beklagte eine Aufklärungspflicht für das Risiko des vertriebenen "Produktes" treffe, sei nicht ersichtlich. Auch wenn den Anlageberater grundsätzlich eine fundierte Beratungspflicht treffe, sei hier doch zu berücksichtigen, dass die Klägerin selbst als Anlageberaterin tätig geworden sei und in ihrer Präsentation auch die Erklärung abgegeben habe, dass bei der Veranlagung in einer Hausanteilscheinserie sehr schwer ein Schaden entstehen könne (Blg./6). Mangels näherer Behauptungen eines Vertragsverhältnisses sei auch eine Beurteilung im Sinne des § 1302 ABGB nicht möglich.

Die Revision erachtete das Berufungsgericht als zulässig, da eine Rechtsprechung zur Haftung der kreditgewährenden Bank - gemeint offenbar des vermittelnden Anlageberaters - fehle.

Rechtliche Beurteilung

Die Revision der Klägerin ist zulässig und teilweise berechtigt. Unzutreffend ist aber die von der Revision erhobene Rüge der Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens. Mit dieser macht die Klägerin geltend, dass das Berufungsgericht ihr Gelegenheit hätte geben müssen, zur Mangelhaftigkeit des Verfahrens erster Instanz oder unrichtigen Beweiswürdigung und Tatsachenfeststellungen in einem gesonderten Schriftsatz Stellung zu nehmen.

Entsprechend § 473a ZPO besteht diese Verpflichtung jedoch unter anderem dann nicht, wenn der Berufungsgegner schon entsprechend § 468 Abs 2 zweiter Satz ZPO zur Rüge der entsprechenden Mängel gehalten gewesen wäre. Diese Rügepflicht des Berufungsgegners ist bereits dann gegeben, wenn sich der Berufungswerber dadurch ausdrücklich auf Feststellungen des Erstgerichtes bezieht, indem er eine Rechtsrüge gesetzmäßig ausführt. Letztere hat ja von den getroffenen Feststellungen des Erstgerichtes auszugehen (vgl dazu RIS-Justiz RS01125020 OGH 1 Ob 41/99g = RZ 1999/42, 175 = EvBl 1999/180, 769). Da aber die Rechtsrüge der Berufung der Beklagten ordnungsgemäß ausgeführt war, hätte die Klägerin bereits in ihrer Berufungsbeantwortung die entsprechenden Feststellungen zu bemängeln gehabt.

Auch die geltend gemachte Aktenwidrigkeit liegt nicht vor (§ 510 Abs 3 ZPO).

Teilweise berechtigt ist jedoch die erhobene Rechtsrüge.

Nach den maßgeblichen Feststellungen erfolgte der Vertrieb der Hausanteilscheine auf Grund einer Rahmenvereinbarung durch die Immag bzw die IVAG-Bautreuhandgesellschaft mbH, wobei die Beklagte nur deren Subvermittlerin war. Dabei waren der Verkauf der Hausanteilscheine und die Kreditvergabe miteinander verbunden. Dass fallsweise Formulare unmittelbar an die Vermittler übersandt wurden, ändert daran nichts. Die Beklagte wurde also auf Grund einer ständigen Rechtsbeziehung zur IVAG tätig, die eine Rahmenvereinbarung für den Vertrieb hatte. Auch beruft sich die Klägerin nunmehr erstmals - sohin im Rahmen einer unzulässigen Neuerung - in der Revision auf die Bestimmungen über die Handelsmäkler (§§ 93 ff HGB).

Die Klägerin stützt sich aber weder auf die Rahmenvereinbarung mit der IVAG über den Vertrieb noch auf die Vereinbarung der IVAG mit der Beklagten, sodass auch unerörtert zu bleiben hat, inwieweit einerseits eine ausnahmsweise bejahte unmittelbare Haftung der Beklagten als Gehilfe der IVAG in Betracht kommen würde (vgl dazu JBl 1990, 599 und ÖBA 1998, 230; MGA ABGB35 § 1313a ABGB, E 80 und E 81) oder andererseits dem Vertrag zwischen der IVAG und der Beklagten eine Schutzwirkung zu Gunsten der Klägerin beizumessen wäre. Aber auch bei Prüfung etwaiger vertraglicher Verpflichtungen wäre zu berücksichtigen, dass die Haftung der Klägerin im Wesentlichen einerseits darauf fußt, dass sie ihre Rolle als Kreditgeber überschritten hat - Präsentation der Hausanteilscheine durch ihren Vorstandsdirektor verbunden mit der Ausgestaltung und dem besonderen Zuschnitt der Kreditverträge -, wofür die Beklagte keinesfalls einzustehen hatte und andererseits auf der den wahren Charakter verschleiernden Bezeichnung des "Hausanteilsscheins" und den unvollständigen Auskünften des Vorstandsdirektors der Klägerin, über die auch jene des Mitarbeiters der Beklagten nicht wesentlich hinausgingen. Da es doch im ganz offensichtlichen von der Klägerin gefördertem Interesse des Verkaufes der Hausanteilscheine lag, diese entsprechend der Präsentation durch die vorliegenden Prospekte zu verkaufen, in denen stets auf die Immobiliarsicherheit besonders hingewiesen wurde (vgl etwa die Überschrift "Sie kaufen einen Eigentumsanteil. Damit erwerben sie Miteigentum an Häusern und Grundstücken"), und die Klägerin selbst in einem unbekämpft vom Berufungsgericht ergänzend festgestellten Schreiben den Anlegern mitteilte, dass der Konkurs einer Hausanteilscheinserie praktisch unvorstellbar sei, ist daher nicht ersichtlich, gegen welche konkreten Verpflichtungen aus einem allfälligen Rechtsverhältnis zwischen der Klägerin und der Beklagten bzw aus Schutzwirkungen des Rechtsverhältnisses dieser mit der IVAG - davon zu unterscheiden sind die Verpflichtungen gegenüber den Anlegern (vgl unten) - die Beklagte verstoßen haben sollte.

Anders stellt sich jedoch der Anspruch der Klägerin dar, soweit sie ihn als Regressanspruch nach den §§ 1302, 896 ABGB für den bisher von ihr zur Gänze getragenen Schaden der Anleger geltend macht.

Dazu ist vorweg die Haftung beider Streitparteien gegenüber den Anlegern zu prüfen.

Wesentlich ist es in diesem Zusammenhang noch einmal darzustellen, woraus sich die Haftung der klagenden Bank für den den Erwerbern der Hausanteilscheine eingetretenen Schaden ergeben hat. Grundsätzlich hat jene Bank, die sich auf die Finanzierung als solches beschränkt, nur bei Kenntnis von Umständen, die einen Fehlschlag des finanzierten Geschäftes mit größter Wahrscheinlichkeit erwarten lassen, für daraus entstehende Schäden einzustehen. Nur dann wenn - so wie hier - das Kreditinstitut seine Rolle als Kreditgeber überschreitet und auch als Anlageberater tätig wird, haftet es schadenersatzrechtlich, wenn die den Anlegern gegebenen Aufklärungen unvollständig sind und den Risikocharakter der Anlage, hier der Hausanteilsscheine, verschleiern (vgl die hier maßgebliche Entscheidung des Obersten Gerichtshofes SZ 67/54 = ÖBA 1994, 558 = EvBl 1994/137, 663, 5 Ob 550/93, 7 Ob 1590/95, 7 Ob 2425/96k, 7 Ob 318/97h, 7 Ob 177/98z uva). Sonst kommt bei der Finanzierung risikoträchtiger Beteiligungen ein Einwendungsdurchgriff auch ungeachtet einer wirtschaftlichen Einheit zwischen finanziertem Geschäft und Kreditgeschäft nicht in Betracht (vgl dazu auch SZ 61/148; ÖBA 1991, 917; SZ 68/77, RS0028149). Dass die Klägerin ihre Rolle als Kreditgeber überschritten hat, wurde schon auf Grund der Präsentation der Hausanteilscheine durch ihren Vorstandsdirektor verbunden mit der Ausgestaltung und dem besonderen Zuschnitt der Kreditverträge angenommen.

Für die Annahme der unrichtigen Beratung war - wie bereits dargestellt - schon die den wahren Charakter verschleiernde Bezeichnung des "Hausanteilsscheins", die die Beteiligung mit Anteilen an Grundvermögen nahelegt - wohl auch die Rückkaufgarantie und die Verpfändung an die Klägerin, die ebenfalls den Anschein der Immobiliarsicherheit erweckt - verbunden mit den unvollständigen Auskünften des Vorstandsdirektors der Klägerin und den darauf aufbauenden des Mitarbeiters der Beklagten maßgeblich. Dies muss sich die Klägerin insgesamt zurechnen lassen (vgl SZ 67/54 uva).

Was nun die Haftung der Beklagten, die nach den Feststellungen zwar einerseits als Anlageberater tätig, jedoch andererseits als Vertragspartner der IVAG deren Subvermittler war, gegenüber ihren Kunden betrifft, ist folgendes voranzustellen.

Nach der Rechtsprechung (ÖBA 1998, 230; ÖBA 1996, 96; ÖBA 1993, 987

ua) ist der Anlageberater zur Aufklärung seiner Kunden über die Risikoträchtigkeit der in Aussicht genommenen Anlage verpflichtet. Es treffen ihn Schutz- und Sorgfaltspflichten. Stellt er etwa ein typisches Risikogeschäft als sichere Anlageform hin oder klärt er - wie hier - den Kunden nicht über die Unrichtigkeit des durch die Bezeichnung "Hausanteilschein" und den sich durch die Art der Kreditgewährung der Klägerin veranlassten Eindruck einer Immobiliarsicherheit auf, und verursacht er dadurch den Anleger zur Zeichnung einer solchen Beteiligung, dann haftet er für die fehlerhafte Beratung selbst dann, wenn auch er von der Seriosität des Anlagegeschäfts überzeugt gewesen sein sollte. Dass der Anlageberater vom Anleger nicht (durch eine von diesem zu entrichtende Provision) gesondert entlohnt wird, ändert nichts, weil er seine beratende Tätigkeit im Rahmen oder doch in Vorbereitung eines ingesamt entgeltlichen Geschäfts entfaltet. Seine Tätigkeit ist daher als entgeltlich zu beurteilen und somit § 1300 erster Satz ABGB zufolge dem Sorgfaltsmaßstab des § 1299 ABGB zu unterwerfen (ÖBA 1998, 230; 7Ob 293/97g SZ 66/129; RdW 1991, 232 ua; Reischauer in Rummel, ABGB2 § 1300 Rz 15). Die Pflicht des Anlageberaters zur Aufklärung wird auch nicht dadurch aufgehoben, dass es grundsätzlich Sache des Investors ist, die Risken einer Beteiligung abzuschätzen und zu tragen, weil ihm in der Regel unterstellt werden darf, dass er seine wirtschaftlichen Interessen selbst wahrzunehmen imstande ist (vgl dazu auch SZ 61/148). Regelmäßig wird der stillschweigende Abschluss eines Auskunftsvertrags angenommen, wenn die Umstände des Falles bei Bedachtnahme auf die Verkehrsauffassung und die Bedürfnisse des Rechtsverkehrs den Schluss rechtfertigen, dass beide Teile die Auskunft zum Gegenstand vertraglicher Rechte und Pflichten machen, etwa wenn klar erkennen ist, dass der Auskunftswerber eine Vermögensdisposition treffen will und der Berater durch die Auskunft das Zustandekommen des geplanten Geschäfts fördern will (ÖBA 1998, 230 mwN).

Aber selbst für den (bloßen) Anlagevermittler wurden ähnliche Aufklärungspflichten angenommen (ÖBA 1998, 230 mit zahlreichen Hinweisen auf die deutsche Judikatur, ähnlich 7 Ob 118/97), wenn der Anlagenvermittler Auskünfte erteilt, die für den Interessenten erkennbar von erheblicher Bedeutung und Grundlage wesentlicher Entschlüsse oder Maßnahmen sein sollen. Auch die Personen, die Kapitalanlagen vertreiben oder vermitteln, sind auf Grund ihrer Erfahrungen in dieser Branche sachkundig oder erwecken diesen Anschein. Der Anleger tritt dem Vermittler, der für eine bestimmte Kapitalanlage im Interesse des Kapitalsuchenden und auch mit Rücksicht auf die von diesem versprochene Provision den Vertrieb bzw die Vermittlung übernommen hat, zwar regelmäßig "selbständiger" gegenüber als dem von einem noch größeren Pflichtenkreis betroffenen Anlagenberater, sodass der Vertrag bloß auf Auskunftserteilung abzielt, doch verpflichtet auch dieser Vertrag den Vermittler zu richtiger und vollständiger Information über jene Tatsachen, die für den Entschluss des Interessenten zu einer bestimmten Anlage von besonderer Bedeutung sind (so ausführlich ÖBA 1998, 230 unter Hinweis auf die deutsche Rechtsprechung und Lehre, etwa Werner/Machunsky, Rechte und Ansprüche geschädigter Kapitalanleger3, 214 ff, im weiteren auch Harrer in Schwimann, ABGB2 § 1300 Rz 4 und Reischauer in Rummel § 1300 ABGB Rz 15). Der selbständige Anlagenvermittler haftet soweit der Anleger klarmacht, dass er die einschlägigen Kenntnisse und Verbindungen des Vermittlers in Anspruch nehmen möchte. Der dadurch zustandegekommene Vertrag zu ihren Anlegern verpflichtet den Vermittler zu richtiger und vollständiger Information über alle Umstände, die für den Entschluss des Anlegers von besonderer Bedeutung sind (ÖBA 1998, 230 unter Hinweis auf BGH in NJW 1990, 506, 507)- hier die vollständige Aufklärung über die mangelnde Immobiliarsicherheit. Gerade dann, wenn im Prospekt Risken verschleiert werden, muss die Aufklärung vorgenommen werden (ÖBA 1998, 230 unter Hinweis auf die deutsche Lehre-Werner/Machunsky aaO 216 mwN), um dem Anleger die Einschätzung der Risikoträchtigkeit zu ermöglichen (vgl auch 7Ob 293/98).

Die Beklagte als Anlagespezialist hätte auf Grund der ihr übermittelten Unterlagen die wahre Rechtsnatur des Hausanteilscheines erkennen können (vgl so schon SZ 67/54) und dementsprechend ihre Kunden darüber aufzuklären gehabt (vgl allgemein zur individuellen Anlageberatung auch Graf von Westphalen, Zusammenhang zwischen der Prospekthaftung und der Haftung aus der individuellen Anlageberatung, BB 1994, 87; Ekkehardt von Heymann, Die neue Rechtsprechung zur Bankhaftung bei Immobilien-Kapitalanlagen in NJW 1999, 1577 ff, insb 1579 f).

Das Wort "gemeinschaftlich" in § 1302 ABGB ist aber auch in einem objektiven Sinn, nämlich dem der bloßen "Beteiligung an der Kausalkette" zu verstehen. Dies liegt hier nach dem Gesagten vor (vgl Reischauer in Rummel ABGB2 § 1302 Anm 2). Damit stellt sich aber auch die Frage, inwieweit die Klägerin entsprechend § 1302 letzter Satz ABGB zum anteiligen Rückersatz gegenüber der Beklagten berechtigt ist. Für diesen kommen nach ständiger Rechtsprechung und Lehre die Bestimmungen des § 896 ABGB zur Anwendung (vgl schon SZ 26/18, SZ 46/128, SZ 54/12, SZ 69/78 uva, Reischauer in Rummel ABGB2 § 1302 Anm 10; Harrer in Schwimann ABGB2 § 1302 Anm 25).

Nach § 896 ABGB kann ein Mitschuldner, der zu ungeteilter Hand haftet und in Anspruch genommen wurde, von den übrigen Mitschuldnern Ersatz nach gleichen Teilen verlangen, soweit keine "besonderen Verhältnisse" zwischen den Mitschuldnern bestehen. Die Beweislast für das Vorliegen besonderer Verhältnisse - etwa einen Vertrag (vgl auch Apathy in Schwimann ABGB2 § 896 Anm 2 mwN) - trifft denjenigen, der sie für sich in Anspruch nehmen will (vgl Gamerith in Rummel2 ABGB § 896 Anm 7 mwN). Bei Schadenersatzansprüchen werden sonst als solche "besonderen Verhältnisse" auch das Ausmaß der Beteiligung der Schädiger hinsichtlich Verursachung, Rechtswidrigkeit und Verschulden für die Bestimmung der endgültigen Haftung im Innenverhältnis herangezogen (vgl SZ 51/105, SZ 60/55, SZ 62/66; RS0017501; Gamerith aaO Anm 6). Es ist auf die Eigentümlichkeit einer allfälligen zwischen den Mitschuldnern bestehenden Rechtsbeziehung abzustellen (vgl SZ 70/5, 6 Ob 509/78). Diese wurde hier nicht konkretisiert. Insbesondere hat die behauptungspflichtige Beklagte nicht dargetan, dass sie auf Grund vertraglicher Verpflichtungen zur IVAG in ihren Beratungsmöglichkeiten oder sonst beschränkt gewesen wäre. Im Hinblick auf die eigenständige Verantwortung der Beklagten für die individuelle - im Ergebnis entgeltliche - Beratung kann nicht davon ausgegangen werden, dass sie nur für fremdes Verschulden einzustehen hatte (vgl auch § 1313 ABGB; zur internen Haftungsfreistellung in einem solchen Fall nach der deutschen Rechtsprechung und Lehre Selb im Münchener Kommentar zum BGB § 426 Rz 8 ua).

Es ist auch zu berücksichtigen, dass das kausale Verhalten mehrerer Beteiligten im Verhältnis zu anderen Verpflichteten einheitlich zuzurechnen ist (vgl OGH SZ 62/66 = JBl 1990, 44).

Die Quoten zahlungsunfähiger Mitschuldner fallen den übrigen anteilig zur Last (Gamerith aaO Rz 8; Harrer in Schwimann aaO Rz 8), weshalb die Beklagte offenbar gar nicht die Haftung weiterer Schädiger releviert.

Hier ist davon auszugehen, dass die Klägerin gemeinsam mit der Immag-Investitionsgesellschaft mbH & Co KG am Markt aufgetreten ist und dies bei der Bestimmung ihres Anteils an der rechtswidrigen und schuldhaften Verursachung des Schadens zu berücksichtigen ist.

Sohin sind ihr auch das Erwecken des Anscheines einer Immobiliarsicherung durch das Ausstellen von "Hausanteilscheinen", die entsprechenden Prospektankündigungen und Schulungen zuzurechnen. Durch die ausschließliche Verpfändung der Rechte aus den Hausanteilscheinen wurde von ihr zusätzlich der Eindruck einer besonderen Sicherheit dieser Hausanteilscheine erweckt. Ferner hat sie dadurch, dass sie entsprechende Kredite zur Verfügung stellte, die Aufbringung des Kapitals für die Erwerber wesentlich erleichtert, und damit den Schaden vergrößert. Dem steht auf Seiten der auf Provisionsbasis tätig werdenden beklagten "Anlageberaterin" gegenüber, dass es diese an einer anlagegerechten individuellen Beratung, die auch die Risken der Anlageform umfasst, insbesondere den Hinweis, dass eine Immobiliarsicherheit nicht gegeben war, mangeln ließ. Während also der Beklagten im Rahmen des hier vorliegenden Regresses zwischen mehreren Schädigern nur die Verletzung der Verpflichtung zur individuellen Beratung und Aufklärung darüber zur Last fällt, dass entgegen dem Anschein ("Hausanteilschein") keinerlei Immobiliarsicherheit gegeben war, sind der Klägerin mehrere Verursachungs- und Verschuldenselemente zuzurechnen. Sie hat es zu verantworten, dass dieser Anschein überhaupt erweckt wurde und durch ihr gemeinsames Auftreten auf dem Markt auch noch durch die im Allgemeinen angenommene besondere Seriosität von Banken besonderes Gewicht erhielt. Weiters hat sie durch die gekoppelte Kreditgewährung die Vergrößerung des Schadens erheblich begünstigt.

Insgesamt ist bei diesen Zurechnungsmomenten eine Aufteilung im Verhältnis 1/4 zu 3/4 zu Lasten der Klägerin angemessen.

Ausgehend davon war daher dem Leistungsbegehren teilweise stattzugeben. Hinsichtlich des Feststellungsbegehrens ist zwar festzuhalten, dass ein solches grundsätzlich zulässig ist, wenn der Kläger beabsichtigt, in Zukunft einen Solidarregress gemäß §§ 896, 1302 ABGB geltend zu machen (vgl SZ 46/128), dieser aber derzeit noch nicht offensteht, weil er noch keinen Ersatz geleistet hat (vgl dazu RIS-Justiz RS0017519 - SZ 46/128, SZ 54/12 uva).

Bei der Aufteilung im Regress sind jedoch jeweils die individuellen Verhältnisse bei der Beratung maßgeblich. Diese wurden jedoch für die anderen Schadensfälle weder erörtert noch festgestellt, sodass in diesem Umfang das Verfahren an die erste Instanz zur ergänzenden Erörterung und Feststellung zurückzuverweisen war.

Der Kostenvorbehalt gründet sich auf § 52 ZPO.