OGH vom 24.11.1997, 6Ob324/97h

Kopf

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Mag.Engelmaier als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Kellner, Dr.Schiemer, Dr.Prückner und Dr.Schenk als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Gemeinde Wien, Neues Rathaus, 1082 Wien, vertreten durch Dr.Josef Milchram, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei Republik Österreich, vertreten durch die Finanzprokuratur, Singerstraße 17-19, 1010 Wien, wegen 472.220,07 S und Feststellung (Streitwert 20.000,-- S), infolge ordentlicher Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgerichtes vom 14.Juli 1997, GZ 11 R 236/96y-11, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien vom 12. September 1996, GZ 20 Cg 291/95a-6, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Spruch

Der Revision wird teilweise Folge gegeben.

Die Entscheidungen der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, daß sie zu lauten haben:

"Die beklagte Partei hat der klagenden Partei 470.220,07 S samt 4 % Zinsen p.a. seit 19.3.1995 binnen 14 Tagen zu zahlen.

Das Mehrbegehren von 2.000,-- S samt 4 % Zinsen p.a. seit 19.3.1995 wird abgewiesen.

Es wird festgestellt, daß die beklagte Partei, insoweit sie eine Solidarhaftung mit der klagenden Partei trifft, dieser die Hälfte der Leistungen zu ersetzen hat, welche die klagende Partei aus Anlaß der am 25.9.1970 vorgenommenen Auswickelung des Lymphödems am rechten Unterschenkel der Maria Anna K***** und der nachfolgenden ärztlichen Behandlung vom 25.9. bis 16.10.1970 und der im Anschluß daran erforderlichen Amputation des rechten Unterschenkels in Zukunft zu erbringen haben wird und tatsächlich auch erbracht hat.

Das Feststellungsmehrbegehren, die beklagte Partei habe der klagenden Partei weitere 50 % der oben angeführten (insgesamt also alle) Leistungen zu ersetzen, wird abgewiesen.

Die beklagte Partei hat der klagenden Partei die mit 47.512,-- S (darin 7.912,-- S Umsatzsteuer und 40,-- S Barauslagen) bestimmten Verfahrenskosten erster Instanz und die mit 35.654,80 S (darin 5.935,80 S Umsatzsteuer und 40,-- S Barauslagen) bestimmten Verfahrenskosten zweiter Instanz binnen 14 Tagen zu ersetzen."

Die beklagte Partei hat der klagenden Partei die mit 21.375,-- S (darin 3.562,50 S Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Text

Entscheidungsgründe:

In der Kardiologischen Universitätsklinik des Allgemeinen Krankenhauses der Klägerin wurde am 25.9.1970 bei einer Patientin wegen eines Lymphödems eine Operation am rechten Unterschenkel unter Anwendung einer neuen Behandlungsmethode (Auswickelung des Unterschenkels nach der Methode Van der Molen in Allgemeinnarkose) durchgeführt. Die Operation, bei der kein ärztlicher Kunstfehler begangen wurde, führte eine Universitätsprofessorin der I.Universitätshautklinik durch. Bei der Nachbehandlung wurden Klagen der Patientin über abnorme Schmerzen zunächst ignoriert. Der pathologische Verlauf wurde verkannt. Es mußte schließlich der Unterschenkel der Patientin amputiert werden.

Die Klägerin wurde als Rechtsträgerin des Krankenhauses von der Patientin in Anspruch genommen und mit Urteil des Landesgerichtes für ZRS Wien vom 12.7.1994, 2 Cg 49/94d-56, zur Zahlung von 400.000 S Schmerzengeld und 200.000 S Verunstaltungsentschädigung jeweils samt 4 % Zinsen p.a. seit 5.5.1988 und zum Ersatz der Prozeßkosten von 154.898,24 S rechtskräftig verurteilt. Die Klägerin erfüllte diese Verbindlichkeiten und erhielt teilweisen Ersatz von ihrer Haftpflichtversicherung. Die Klägerin hat im Vorprozeß (dort Beklagte) den Bund schon mit der Klagebeantwortung (dem Bund zugestellt am 3.6.1988) zur Nebenintervention aufgefordert. Ein Beitritt ist nicht erfolgt.

Mit der vorliegenden Regreßklage begehrt die Klägerin vom beklagten Bund 472.220,07 S und die aus dem Spruch ersichtliche Feststellung. Der ärztliche Kunstfehler sei den bei der Beklagten beschäftigten Ärzten unterlaufen. Die Klägerin habe keinen Einfluß auf die Auswahl der Ärzte gehabt. Diese unterstünden auch nicht ihrer Disziplinargewalt. Die Amputation des rechten Unterschenkels der Patientin sei auf einen schuldhaft begangenen ärztlichen Kunstfehler im Rahmen der Nachbehandlung zurückzuführen. Die Klägerin habe im Vorprozeß der Republik Österreich den Streit verkündet und sie aufgefordert, dem Verfahren als Nebenintervenientin auf seiten der dort Beklagten beizutreten. Ein solcher Beitritt sei nicht erfolgt. Die Klägerin habe ihre urteilsmäßige Verpflichtung erfüllt und der Patientin 600.000 S Kapital, 156.733,33 S Zinsen und die Verfahrenskosten von 154.898,24 S, zusammen also 911.631,57 S, gezahlt. Die eigenen Verfahrenskosten der Klägerin hätten 135.840,50 S betragen. Die Haftpflichtversicherung habe nach der Erfüllung des Urteils durch die Klägerin dieser 300.000 S an Kapital, 78.366 S an Zinsen und 196.886 S an Verfahrenskosten ersetzt. Unter Berücksichtigung dieser Zahlungen belaufe sich der Schaden der Klägerin auf 472.220,07 S. Im Allgemeinen Krankenhaus der Klägerin seien die Universitätskliniken untergebracht. Die Ärzte der Kliniken seien bei der Republik Österreich beschäftigt. Zwischen den Ärzten der Universitätsklinik und der Klägerin bestünde kein Rechtsverhältnis. Zum Zeitpunkt der ärztlichen Fehlbehandlung habe das Hochschulorganisationsgesetz BGBl 1955/154 gegolten. Für Schäden von Patienten einer Universitätsklinik hafteten sowohl der Bund als auch der Rechtsträger des Krankenhauses. Der Bund sei nach oberstgerichtlicher Rechtsprechung als Betriebsführer der Universitätsklinik anzusehen und hafte gemeinsam mit der Stadt Wien als Rechtsträgerin des Krankenhauses zur ungeteilten Hand. Die Klägerin könne gemäß den §§ 896, 1313 ABGB Regreß nehmen. Die Regreßquote richte sich nach dem besonderen Verhältnis unter den Gesamtschuldnern. Dieses besondere Verhältnis bestehe hier darin, daß die Republik Österreich für die ärztliche Behandlung an Universitätskliniken ausschließlich verantwortlich sei. Die Klägerin stelle lediglich die Räumlichkeiten und finanziellen Mittel zur Verfügung. Die ärztliche Behandlung werde ausschließlich durch die bei der Beklagten beschäftigten Ärzte ausgeübt, sodaß im Innenverhältnis die Beklagte auch alleine für das Fehlverhalten verantwortlich sei. Ein Eigenverschulden der Klägerin liege nicht vor. Um die Folgen der Verjährung abzuwenden, sei das Feststellungsbegehren nötig. Die Patientin habe einen Dauerschaden erlitten und es bestehe die Möglichkeit, daß die Klägerin auch in Zukunft zu Schadenersatzzahlungen herangezogen werde.

Die Beklagte beantragte die Abweisung der Klage. Die Beklagte sei nicht passiv legitimiert. Universitätskliniken seien Krankenabteilungen öffentlicher Krankenanstalten. Sie stünden im Eigentum des Rechtsträgers der Krankenanstalt. Aus § 43 Abs 1 KAG iVm § 59 HOG (jeweils in der 1970 geltenden Fassung) habe sich eine Doppelfunktion der Universitätsklinken ergeben. Diese hätten einerseits die Krankenpflege durchzuführen gehabt, andererseits die darüber hinausgehenden Aufgaben des Unterrichts und der medizinischen Forschung. Bezüglich des dadurch entstandenen Mehraufwands habe der Bund dem Rechtsträger des Krankenhauses die Mehrkosten zu ersetzen gehabt. Aus der Kostenersatzregelung der §§ 55 f KAG könne dem Bund jedoch nicht die Funktion eines Betreibers der Universtitätskliniken zugeordnet werden. Der Rechtsträger der Krankenanstalt sei Gläubiger der Pflegegebühren. Der Geschädigte könne sich nur an seinen Vertragspartner, das sei der Rechtsträger der Krankenanstalt, halten. Eine Universitätsklinik habe an sich mit der Behandlung des Patienten der Krankenanstalt nichts zu tun. Eine Haftung des Bundes käme nur für die im § 43 Abs 1 KAG genau umschriebene Unterrichts- und Forschungstätigkeit in Frage. Hinsichtlich der Krankenbehandlung sei der Arzt als Erfüllungsgehilfe des Rechtsträgers der Krankenanstalt tätig. Unmaßgeblich sei es, daß die an der Universitätsklinik tätigen Ärzte Bundesbedienstete seien. Es komme darauf an, für welchen Rechtsträger und in welchem Vollzugsbereich sie funktionell tätig geworden seien. Der Schaden sei im Behandlungsbetrieb entstanden. Die Entscheidung JBl 1959, 595, in der eine Haftung des Bundes bejaht worden sei, sei mit § 33 des Krankenanstaltengesetzes 1920 begründet worden. Diese Begründung könne für den vorliegenden Vorfall nicht mehr Geltung haben. Auch aus den weiteren von der Klägerin zitierten Entscheidungen (7 Ob 85/70 und EvBl 1966/257) sei eine Haftung der Beklagten als Betriebsführerin einer Universitätsklinik nicht abzuleiten. Für die Prozeßkosten der Klägerin bestehe keine Haftung der Beklagten als Gesamtschuldnerin.

Die Klägerin replizierte, daß nach der oberstgerichtlichen Rechtsprechung eine Haftung des Bundes gegenüber dem in einer Universitätsklinik geschädigten Patienten zu bejahen sei. Forschungsauftrag und Patientenbehandlung seien untrennbar verknüpft. Die Universitätsklinik sei auch zur kunstgerechten Behandlung von Patienten verpflichtet. Die Betriebsführung der Klinik erfolge durch den Bund. Der Klägerin stehe auch der Ersatz der aufgewendeten Prozeßkosten zur Abwehr der Ansprüche der geschädigten Patientin zu. Diese Kosten seien aufgrund der besonderen Rechtsbeziehung der Parteien zueinander regreßfähig.

Das Erstgericht wies die Klage ab. Es traf zu dem im wesentlichen schon wiedergegebenen Sachverhalt noch die Feststellungen, daß sich die extubatio im Rahmen des damaligen medizinischen Wissensstandes bewegt habe und das eigentlich schädigende Verhalten bei der Nachbehandlung und nicht in Ausübung von Lehre und Forschung gesetzt worden sei.

In rechtlicher Hinsicht führte das Erstgericht im wesentlichen aus, daß die Klägerin als Rechtsträgerin des Allgemeinen Krankenhauses mit der Patientin einen Behandlungsvertrag abgeschlossen habe. Die Klägerin müsse sich das schuldhafte Handeln der Ärzte als ihrer Erfüllungsgehilfen gemäß § 1313a ABGB zurechnen lassen. § 43 Abs 1 KAG sehe vor, daß ausnahmsweise Personen zu Zwecken des Unterrichts und der medizinischen Forschung in die Universitätsklinik aufgenommen werden könnten. Hier sei die Patientin zwar nach einer sehr jungen Behandlungsmethode behandelt worden, es stehe aber fest, daß dabei kein ärztlicher Kunstfehler passiert sei. Der Schaden sei vielmehr ohne Zusammenhang mit einer Forschungstätigkeit im Rahmen einer fehlerhaften Nachbehandlung entstanden. Überdies hätte es für die Aufnahme der Patientin zu Forschungszwecken einer Zustimmung der Patientin bedurft. Der Schaden resultiere (allein) aus dem Behandlungsvertrag. Universitätskliniken seien gemäß § 43 Abs 1 KAG Krankenabteilungen öffentlicher Krankenanstalten. Die Klägerin hafte für das Verschulden des dort tätigen Pflegepersonals. Der Bund habe dem betreffenden Bundesland nur den klinischen Mehraufwand zu ersetzen. Die Beklagte sei passiv nicht legitimiert.

Das Berufungsgericht gab der Berufung der Klägerin Folge und der Klage statt. Es verlas in Behandlung der Mängelrüge der Klägerin den Akt des Vorprozesses und traf daraus noch nähere Feststellungen zur Nachbehandlung der Patientin (S 11 f in ON 11). Danach hätten die Ärzte die Klagen der Patientin über Schmerzen und die festgestellte Anämie und Gefühllosigkeit der Zehen ignoriert. Am 2.10.1970 sei Fieber aufgetreten. Ausgedehnte Blutungen und Nekrosen seien festgestellt worden. Die Zehen seien bläulich verfärbt gewesen. Es sei zu einem septischen Fieberanstieg und einem weichen Ödem am Unterschenkel gekommen. Am 20.10.1970 sei die Amputation des rechten Unterschenkels vorgenommen worden.

Das Berufungsgericht übernahm im übrigen die Feststellungen des Erstgerichtes mit Ausnahme derjenigen, daß der Schaden nicht in Ausübung der Lehre und Forschung verursacht worden sei. Dabei handle es sich um eine rechtliche Beurteilung. In rechtlicher Hinsicht führte das Berufungsgericht aus, daß die Stadt Wien Rechtsträger (Spitalserhalter) des Allgemeinen Krankenhauses sei, dessen Abteilungen zugleich dem Bund als Universitätskliniken dienten. Diese seien als die kleinste selbständige organisatorische Einheit zur Durchführung von Lehr- und Forschungsaufgaben der Universität, welche eine Einrichtung des Bundes sei, zu errichten (§ 46 Abs 1 UOG). Die Ernennung der Ärzte, die Führung der Dienstaufsicht und die Organisation der Kliniken erfolge durch den Bund. Gemäß § 54 Abs 3 UOG könnten neben den Aufgaben der wissenschaftlichen Lehre und Forschung sowie den im Rahmen der Krankenanstalt zu erbringenden ärztlichen Leistungen den Universitätskliniken auch Aufgaben im Rahmen des Gesundheitswesens übertragen werden. Die medizinischen Fakultäten erfüllten ihre Lehr- und Forschungsaufgaben auch im Zusammenwirken mit öffentlichen Krankenanstalten. Gemäß § 54 Abs 7 UOG sei die Tätigkeit von Bundesbediensteten, die Angehörige der medizinischen Fakultät seien, als leitenden Funktionären in Abteilungen von Krankenanstalten nicht dem Bund zuzurechnen. Diese Bestimmung könne aber auf den vorliegenden Fall noch nicht angewendet werden. Das UOG 1975 sei erst 1975 in Kraft getreten. Dieses Gesetz habe noch keine dem § 54 Abs 7 UOG idgF entsprechende Bestimmung gehabt. Das Hochschulorganisationsgesetz (BGBl 1955/154) habe ebenfalls eine derartige Bestimmung nicht gekannt. Beim Allgemeinen Krankenhaus handle es sich um eine Zentralkrankenanstalt im Sinne des § 2a Abs 1 lit c KAG. An Zentralkrankenanstalten werde unabhängig von der Stellung als Universitätsklinik medizinische Forschung betrieben. Bei der Behandlung der einzelnen Patienten griffen Heilbehandlung und Unterrichtstätigkeit untrennbar ineinander und fielen vielfach zusammen. Auch nach der Art der Betriebsführung im Allgemeinen Krankenhaus lasse sich eine klare Scheidung zwischen dem Aufwand, den die Heilbehandlung der Patienten erfordere, und jenem Mehraufwand, der nicht mehr der Heilbehandlung, sondern dem Unterricht und der Forschung diene, nicht vornehmen. Eine eindeutige Zuordnung zu einem der Leistungsbereiche sei nicht möglich. Die gleiche Behandlung eines Patienten in einem anderen Spital diene im Falle einer Klinik auch der Lehre und Forschung, weil dort Studenten der Behandlung beiwohnten und die Heilbehandlung gleichzeitig dem Unterricht diene. Eine Trennung der Aufgaben des Unterrichts und der Forschung von der Aufgabe der Heilbehandlung sei praktisch nicht durchführbar. An der Patientin sei eine neuartige Methode angewandt worden. Deren Vornahme sei zwar fachgerecht erfolgt. Der Fehler in der Nachbehandlung sei aber dennoch dem Aufgabenbereich Lehre und Forschung zuzuordnen. Behandlung und Nachbehandlung seien als eine Einheit anzusehen. Eine neue Behandlungsmethode umfasse auch die Nachbehandlung zur Erzielung des Heilerfolgs. Nach der bis zum Inkrafttreten des UOG 1975 ergangenen ständigen Judikatur hafte der Rechtsträger (Spitalserhalter) dem Patienten gegenüber aufgrund des Behandlungsvertrages für das Verschulden der Ärzte und des Pflegepersonals als ihrer Erfüllungsgehilfen nach § 1313a ABGB. Wenn der ärztliche Kunstfehler an einer Universitätsklinik unterlaufen sei, könne nach der oberstgerichtlichen Judikatur auch der Bund zur Ersatzleistung herangezogen werden. Nach der Entscheidung JBl 1959, 559 sei der Bund als Betriebsführer der Krankenabteilung anzusehen. Dies sei auch in der Entscheidung 7 Ob 58/70 ausgesprochen worden. Nach der Judikatur sei im Außenverhältnis zum geschädigten Patienten sowohl die Haftung des Landes als Spitalserhalter als auch die Haftung des Bundes als Betreiber der Universitätskliniken zu bejahen. Gegenüber dem Geschädigten sei eine Solidarhaftung gegeben. Im Innenverhältnis sei der Regreß nach den §§ 1313 und 896 ABGB zu beurteilen. Der zahlende Mitschuldner könne gemäß § 896 ABGB Ersatz zu gleichen Teilen fordern, wenn kein besonderes Verhältnis unter den Mitschuldnern bestehe. Dabei komme es auf das Ausmaß der Beteiligung, also die Verschuldens- und Verursachungsanteile an. Der Ersatzleistende, den kein Verschulden treffe, habe Anspruch auf gänzlichen Rückersatz gegen den Schuldtragenden. Hier sei die Fehlbehandlung ausschließlich auf die behandelnden Ärzte zurückzuführen, die Bundesbedienstete gewesen seien. Der Behandlungsfehler und dessen Folgen seien dem Bund zuzuordnen. Die Klägerin habe gemäß § 1313 ABGB Anspruch auf gänzlichen Ersatz der von ihr erbrachten Leistungen.

Das Berufungsgericht sprach aus, daß die ordentliche Revision zulässig sei, weil zur Frage des Regreßanspruchs des Spitalserhalters wegen eines ärztlichen Kunstfehlers in einer Universitätsklinik gegenüber dem Bund eine oberstgerichtliche Rechtsprechung nicht vorliege.

Rechtliche Beurteilung

Mit ihrer ordentlichen Revision beantragt die Beklagte die Abänderung dahin, daß die Klage abgewiesen werde; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die Klägerin beantragt, der Revision nicht Folge zu geben.

Die Revision ist zulässig. Zur Frage der Regreßberechtigung des aufgrund des Pflegevertrages Schadenersatz leistenden Spitalserhalters, in dessen Krankenabteilung, die zugleich Universitätsklinik ist, sich der vom bundesbediensteten Arzt verschuldete ärztliche Kunstfehler ereignete, liegt eine oberstgerichtliche Rechtsprechung nicht vor. Die Revision ist teilweise auch berechtigt.

Die Rechtsstellung der klagenden Gemeinde (Landes) als Rechtsträgers des Krankenhauses und diejenige der Universitätsklinik (und deren Rechtsträgers, des Bundes) sowie die Beziehung der beiden zueinander aufgrund des gesetzlich angeordneten Zusammenwirkens bei der ärztlichen Behandlung des Patienten einerseits und bei der Erfüllung der Lehr- und Forschungsaufgaben andererseits sind nach den Bestimmungen des Krankenanstaltengesetzes und des Hochschulorganisationsgesetzes (dem das Universitätsorganisationsgesetz folgte) zu beurteilen. Mangels gesetzlich angeordneter Rückwirkung in den Nachfolgegesetzen ist der materielle Regreßanspruch nach der Rechtslage zum Zeitpunkt des schädigenden Ereignisses im Jahr 1970 zu beurteilen. Damals galten das Krankenanstaltengesetz (KAG) idF BGBl 1957/1 und das Hochschulorganisationsgesetz BGBl 1955/154. Letzteres bestimmte über die Institute und Kliniken der Hochschulen in seinem § 59 folgendes:

"Zur Durchführung der Forschungs- und Lehraufgaben sind an den Hochschulen Institute eingerichtet. Die Institute der Medizinischen Fakultäten, die zugleich Krankenabteilungen einer öffentlichen Krankenanstalt sind, führen die Bezeichnung Universitätskliniken. Institute und Kliniken werden nach Anhörung des zuständigen Professorenkollegiums durch das Bundesministerium für Unterricht errichtet, benannt und aufgelassen. Die Institute und Kliniken werden von ordentlichen oder außerordentlichen Hochschulprofessoren geleitet. Das Professorenkollegium hat auf Antrag des Institutsvorstandes (Klinikvorstandes) eine Institutionsordnung (Klinikordnung) zu beschließen, die der Genehmigung des Bundesministeriums für Unterricht bedarf."

Mit den Universitätskliniken befaßten sich ferner unter der Überschrift "Besondere Vorschriften für Universitätskliniken und für Bundeshebammenlehranstalten" die §§ 43 bis 46 KAG 1957. Nach § 43 Abs 1 leg cit durften an Universitätskliniken, die Krankenabteilung öffentlicher Krankenanstalten waren, ausnahmsweise auch Personen, die nicht anstaltsbedürftig oder sonst für die Aufnahme in die Krankenanstalt nicht geeignet waren, für Zwecke des Unterrichtes und der medizinischen Forschung aufgenommen und Pfleglinge länger verpflegt werden, als es nach den Bestimmungen dieses Bundesgesetzes zulässig war. § 46 leg cit sah vor, daß es den Vorständen von Universitätskliniken gestattet war, von Pfleglingen der höchsten Pflegeklasse und von Personen, die auf eigene Kosten ambulatorisch behandelt wurden, unbeschadet der Verpflichtung dieser Personen zur Entrichtung der Pflege- und Sondergebühren, ein besonderes Honorar zu fordern, wenn diese Personen die persönliche Behandlung durch den Klinikvorstand wünschten.

Aus den angeführten eher spärlichen Gesetzesbestimmungen (aus dem Wiener Krankenanstaltengesetz LGBl 1928/33, das im wesentlichen nur den Ersatz uneinbringlicher Verpflegsgebühren regelte, ist für die vorliegende Rechtsfrage nichts zu gewinnen) über die aus der Praxis heraus entstandene und auch denknotwendige Verflechtung eines Spitals (mit einem Rechtsträger, der nicht identisch ist mit dem Bund) und der dem Bund zuzuordnenden Universität ist auch für die Vergangenheit zu folgern, daß bei ärztlicher Behandlung in einer Universitätsklinik zugleich die rein ärztlichen Aufgaben sowie die universitären Aufgaben der Lehre und Forschung erfüllt werden. Ob es neben dieser kumulativen Aufgabenerfüllung schon von Anfang an Fälle gab, in denen von Universitätsangehörigen nur, also ausschließlich, medizinische Aufgaben ohne jeden Bezug zu Lehr- und Forschungszwecken, erfüllt wurden, die Tätigkeit des behandelnden und im Bundesdienst stehenden Arztes also nur der Erfüllung der vom Spitalserhalter übernommenen Pflegeverpflichtung diente, und welche Rechtsfolgen sich daraus ableiteten, kann im Gegensatz zur Auffassung der Revisionswerberin hier dahingestellt bleiben, weil nach den Feststellungen, an die der Oberste Gerichtshof gebunden ist, bei der Heilbehandlung eine neue Methode angewandt worden ist, woraus klar abzuleiten ist, daß die Behandlung auch zu Forschungszwecken erfolgte. Es kann dem Berufungsgericht zugestimmt werden, daß davon auch die Nachbehandlung, bei der der eigentliche ärztliche Kunstfehler passierte, umfaßt war. Da schon der Forschungszweck zu bejahen ist, braucht auf die Revisionsausführungen zu dem Thema, daß die geschädigte Patientin keine "Unterrichtspatientin" gewesen sei, nicht eingegangen werden.

Der Regreß des Spitalserhalters aus dem Grund einer Solidarhaftung im Sinne des § 896 ABGB setzt eine Haftung des Bundes gegenüber dem geschädigten Patienten voraus. Daß der Patient gegenüber dem Rechtsträger des Krankenhauses aufgrund des schlecht erfüllten Pflegevertrages Schadenersatz begehren kann, ist unstrittig. Die Heilbehandlung in einem öffentlichen Krankenhaus wird nach einem Teil der Lehre (Schragel, AHG 105; dagegen Vrba/Zechner, Kommentar zum Amtshaftungsrecht 133) und ständiger oberstgerichtlicher Rechtsprechung zur Privatwirtschaftsverwaltung des öffentlich-rechtlichen Rechtsträgers gezählt (SZ 11/97; EvBl 1966/257; 7 Ob 58/70; EvBl 1970/179; 3 Ob 560/84). Demgegenüber wird für eine Heilbehandlung in einer Universitätsklinik in der Lehre die Auffassung vertreten, daß die Behandlung wegen der Erfüllung der universitären Zwecke zur Hoheitsverwaltung gehöre (Schragel aaO 106; Vrba/Zechner aaO 135 f). Neuere oberstgerichtliche Rechtsprechung zur Frage der Haftung des Bundes gegenüber dem geschädigten Patienten liegt nicht vor. Letzte einschlägige Entscheidung war die in JBl 1959, 259 veröffentlichte. In dieser wurde im wesentlichen ausgeführt, daß für das Verschulden der an einem öffentlichen Krankenhaus tätigen Personen derjenige hafte, von dem das Krankenhaus betrieben werde. Soweit es sich um eine Universitätsklinik handle, sei der Bund als Betriebsführer anzusehen. Er hafte für das Verschulden der Organe (Ärzte). Die Universitätskliniken würden vom Bund betrieben (siehe § 33 KAG 1920). Sie dienten zwar in erster Linie Lehr- und Forschungszwecken. Damit sei aber untrennbar auch die Behandlung der Kranken, die zu diesem Zweck herangezogen werden, verbunden. In den Entscheidungen SZ 11/32 und SpR 243 sei eine Haftung des Bundes bejaht worden. In der Begründung der Entscheidung JBl 1959, 259 wurde eingangs auch darauf verwiesen, daß die Klägerin sich ausdrücklich nur auf die Bestimmungen des bürgerlichen Rechts berufen habe, sodaß die Bestimmungen des AHG nicht heranzuziehen seien. Der zitierten Rechtsauffassung wurde obiter in der Entscheidung 7 Ob 58/70 zugestimmt. Dort war allerdings nur die Frage der Haftung des Spitalserhalters zu entscheiden. Der Oberste Gerichtshof führte aus, daß auch dann, wenn im Sinne der Entscheidung JBl 1959, 595 die Republik Österreich als Betriebsführerin angesehen werden müsse, noch nicht eine gleichartige Haftung der Stadt Wien als der Rechtsträgerin des Allgemeinen Krankenhauses verneint werden könne. Bedeutsam sei in diesem Zusammenhang der Umstand, daß sich der Betrieb der Universitätsklinik in den größeren Rahmen des Betriebes der öffentlichen Krankenanstalt dergestalt einfüge, daß die von der Universitätsklinik erfaßten Krankenabteilungen nichtsdestoweniger solche des öffentlichen Krankenhauses seien. Die öffentliche Krankenanstalt lasse ihre Krankenabteilungen durch die medizinische Fakultät betreiben, indem sie die dort zum Zwecke der Krankenbehandlung zu erbringenden ärztlichen Leistungen durch Ärzte der Universitätsklinik bewirke. In diesem Belange bestehe demnach zwischen der öffentlichen Krankenanstalt und der Universitätsklinik eine dermaßen enge Verflechtung, daß sich die Haftung des Rechtsträgers der öffentlichen Krankenanstalt gemäß § 1313a ABGB für Schäden, die durch eine ärztliche Behandlung in den fraglichen Krankenabteilungen verschuldet wurden, nicht verneinen lasse. Die Pflege von Kranken in einer öffentlichen Krankenanstalt sei nicht der Hoheits-, sondern der Wirtschaftsverwaltung zuzuzählen.

In der Entscheidung 5 Ob 555/81 = SZ 54/61 war nur zu entscheiden, ob der beklagten Universitätsklinik im Schadenersatzprozeß Parteifähigkeit zukomme. Die Frage wurde verneint. Über die Frage der Haftung des Bundes als Rechtsträgers der Universität wurde nicht abgesprochen.

Für die vorliegende Regreßfrage ist es nicht entscheidend, ob der Bund im Rahmen der Lehr- und Forschungsaufgaben hoheitlich tätig wird oder nicht. Wenn er im Sinne der zitierten Entscheidung JBl 1959, 259 als Betriebsführer nach bürgerlichem Recht haftet, kommt er genauso als Gesamtschuldner in Frage, als wenn die Haftung auf Amtshaftungsrecht zu stützen wäre. Für eine Haftung des Bundes nach bürgerlichem Recht kann ins Treffen geführt werden, daß der Patient die öffentlich-rechtlichen Aufgaben der Universitätsklinik kennt und mit dem Pflegevertrag schlüssig insbesondere der Erfüllung des Forschungszwecks zustimmt. Das ist schon wegen der angeführten Verflechtung der Aufgaben anzunehmen. Der Patient erhält schließlich auch eine bestmögliche medizinische Betreuung durch besonders qualifizierte Ärzte (vgl dazu RV 504 BlgNR 17.GP 8 zum UOG, wonach Universitätskliniken der "medizinischen Spitzenversorgung" dienen). Bei Verneinung eines vertragliches Rechtsverhältnisses des Patienten zum Bund wäre das Verhältnis ein öffentlich-rechtliches. Es kann hier dahingestellt bleiben, ob der Bund schon deswegen, weil er zu den an den Universitätskliniken behandelten Patienten in einem öffentlich-rechtlichen Verhältnis steht, in Erfüllung der Lehr- und Forschungsaufgaben hoheitlich tätig ist. Wenn diese Frage bejaht werden könnte, so ergäbe sich daraus allerdings und entgegen der Meinung des Revisionswerbers, daß die Nachbehandlung auch der hoheitlichen Forschungstätigkeit diente. Amtshaftungsansprüche stehen nämlich immer dann zu, wenn die Aufgabe ihrem Wesen nach hoheitlich ist und der Schaden durch Verhaltensweisen bei Erfüllung der Aufgabe eintrat, wenn ein hinreichend enger innerer oder äußerer Zusammenhang besteht (SZ 59/112, 63/25 uva). Dieser Zusammenhang wäre bei einer Nachbehandlung im Rahmen einer Forschungszwecken dienenden ärztlichen Behandlung, die als hoheitliche Tätigkeit anzusehen wäre, zu bejahen.

Für die Regreßfrage ist nach der zitierten Rechtspechung jedenfalls von einer solidarischen Haftung des Bundes (nach bürgerlichem Recht oder nach Amtshaftungsrecht) und einer ebensolchen des Rechtsträgers des Krankenhauses (nach bürgerlichem Recht) auszugehen. Allenfalls unterschiedliche Rechtsgründe der Haftung sind für den Regreß nach § 896 ABGB bedeutungslos. Diese Gesetzesstelle ist auch in den Fällen der sogenannten unechten Solidarität anwendbar (JBl 1987, 670; Gamerith in Rummel, ABGB2 Rz 1 zu § 896 mwN).

Der Mitschuldner zur ungeteilten Hand, der die ganze Schuld bezahlt, ist berechtigt, auch ohne Rechtsabtretung vom anderen Mitschuldner Ersatz zu verlangen, und zwar, wenn kein besonderes Verhältnis unter ihnen besteht, zu gleichen Teilen (§ 896 erster Satz ABGB). Auch im Anwendungsbereich des § 896 ABGB ist ein voller Rückersatz denkbar (WBl 1988, 337). Hiefür ist das "besondere Verhältnis" unter den Mitschuldnern entscheidend. Der interne Rückgriffsanspruch beruht auf dem Gemeinschaftsverhältnis. Er ist ein selbständiger Anspruch, dessen Art und Umfang sich nach dem zwischen den Mitschuldnern bestehenden Verhältnis richtet. Das besondere Verhältnis zwischen den Mitschuldnern kann im konkreten Fall die endgültige Schadenstragung im Innenverhältnis zu gleichen Teilen hindern und richtet sich nach dem Ausmaß der Beteiligung, also nach dem Verursachungs-, Rechtswidrigkeits- und Schuldanteil (9 Ob 2138/96v mwN). Dazu hat der erkennende Senat folgendes erwogen:

Bei der Behandlung in einer Universitätsklinik sind nicht nur die Zwecke der Tätigkeit des behandelnden Arztes (Heilbehandlung und Lehr- und Forschungszweck) untrennbar verknüpft, es liegt auch eine Verflechtung der Interessen der beiden Rechtsträger vor. Die Erfüllung des Behandlungsvertrages erfolgt im Interesse des Rechtsträgers des Krankenhauses, der für die Personalkosten nicht aufzukommen hat. Diese trägt der Bund. Dieser wiederum partizipiert an dem vom Rechtsträger des Krankenhauses getragenen Sachaufwand (allenfalls auch am Personalaufwand des Pflegepersonals). Die Rechtsbeziehung zwischen den Mitschuldnern ist nunmehr im Universitätsorganisationsgesetz (UOG) - im Gegensatz zur hier anzuwendenden Rechtslage - etwas ausführlicher geregelt. Nach § 61 Abs 1 UOG 1993 idgF BGBl 1993/805 erfüllen die medizinischen Fakultäten ihre Forschungs- und Lehraufgaben im klinischen Bereich auch im Zusammenwirken mit öffentlichen Krankenanstalten. Vor der Einrichtung einer Universatitätsklinik ist der Rechtsträger der Krankenanstalt zu hören. Die Universitätsklinik dient auch der Erfüllung von Aufgaben im Rahmen einer öffentlichen Krankenanstalt (Abs 2 leg cit). Der Bundesminister für Wissenschaft und Forschung kann mit dem Rechtsträger der Krankenanstalt eine Vereinbarung über die Zusammenarbeit treffen (Abs 4 leg cit). Nach § 54 Abs 4 UOG 1975 war eine solche Vereinbarung zwingend vorgeschrieben (Bast, UOG '93 Anm 2 und 4 zu § 61). Nach § 62 Abs 1 UOG idgF sind Universitätskliniken jene Institute der Medizinischen Fakultäten, in denen im Rahmen einer Krankenanstalt ärztliche Leistungen unmittelbar erbracht werden. Universitätskliniken sind damit in funktioneller Hinsicht Teile der Krankenanstalt (Bast aaO Anm 2 zu § 62). Der auch hier anzuwendende, schon zitierte § 43 Abs 1 KAG bezeichnet die Universitätskliniken als Krankenabteilungen öffentlicher Krankenanstalten, geht also sogar von einer Identität aus. Die Doppelfunktion des behandelnden Arztes in einer Universitätsklinik, der auch Universitätsangehöriger ist, ist eine historisch gewachsene. Auch die Vorgängerbestimmung des § 43 KAG 1957, der § 32 Abs 2 des Krankenanstaltengesetzes 1920 StGBl 327 definierte die Universitätsklinik als Krankenabteilung öffentlicher Heil- und Pflegeanstalten. Schon ein Ministerialerlaß vom 21.7.1872 Z. 10.355 (abgedruckt in Dr.Fritz Mayer/Dr.Armin Schneider, Das Krankenanstaltengesetz 46 ff), mit dem im Einvernehmen mit dem Ministerium für Kultus und Unterricht das Verhältnis der Kliniken zum Allgemeinen Krankenhaus (in Wien) genehmigt wurde, führte zur Doppelfunktion des Arztes aus: "Was die Unterrichtszwecke der Anstalt betrifft, so werden dieselben durch die vom Staate resp. vom Unterrichtsministerium für die verschiedenen allgemeinen und speziellen Zweige der Heilkunde bestellten klinischen Professoren und Dozenten besorgt. Insofern denselben auch die ärztliche Obsorge der ihnen zu Unterrichtszwecken überlassenen Kranken obliegt, sind sie in ihrem Berufe nach zwei Richtungen zugleich tätig. Mit Bezug auf diesen Doppelberuf hat auch ihre dienstliche Stellung und ihre amtliche Tätigkeit eine zweifache Beziehung. Während sie als klinische Professoren oder Dozenten in allem, was Personal- und Unterrichtsangelegenheiten betrifft, ausschließlich nur dem Dekanate des medizinischen Professoren-Kollegiums, resp. dem Unterrichtsministerium unterstehen, und von dort ihre bezüglichen Weisungen erhalten, sind sie als Vorstände der klinischen und insbesondere der Reserve-Krankenabteilungen mit Rücksicht auf die eigentlichen Anstaltszwecke wie die übrigen Abteilungsvorstände des Allgemeinen Krankenhauses gehalten, die für das Krankenhaus bestehenden Vorschriften zu beobachten".

Aus dem Gesagten ist zu folgern, daß sowohl der Betrieb der Universitätsklinik als auch die Berufsausübung des dort tätigen Arztes jeweils in Doppelfunktion erfolgt. Die eine Funktion, nämlich die Heilbehandlung des Patienten, erfolgt zur Gänze in der Sphäre des Spitalserhalters. Die Universitätsklinik ist als Krankenabteilung eine Einrichtung des Rechtsträgers des Krankenhauses. Der Arzt, der als Mitglied der Universität und damit als Bundesbediensteter in einer Universitätsklinik tätig ist, erfüllt wie diese Einrichtung selbst Aufgaben des Rechtsträgers des Krankenhauses. Aus der Begriffsdefinition des § 43 KAG ist daher für den Regreßausgleich abzuleiten, daß auch der Rechtsträger des Krankenhauses einen Teil der Haftung wegen Verschuldens seines eigenen Organs, das für ihn unmittelbar tätig wurde, endgültig zu übernehmen hat. Das Organ des Bundes hat die dem Rechtsträger des Krankenhauses obliegende, vertraglich übernommene Behandlungsverpflichtung auf gesetzlicher Grundlage, die ein Zusammenwirken der beteiligten Rechtsträger vorsieht, erfüllt. Aufgrund der ausgeführten Doppelfunktion ist dieses Organverhalten im angeführten Teilbereich der klagenden Partei selbst zuzurechnen. Da die schadensstiftende Tätigkeit andererseits aber auch anläßlich der dem Bund zuzuordnenden, universitären Zwecken dienenden Behandlung erfolgte und eine saubere Trennung der einzelnen Anteile - im Gegensatz zur Auffassung des Revisionswerbers - nicht möglich ist, kommt nur eine gleichteilige endgültige Schadenstragung im Sinne der grundsätzlichen Regelung des § 896 ABGB in Betracht. Daß auf den vorliegenden Fall § 54 Abs 7 UOG idF BGBl 1993/804 (bzw des nun geltenden § 61 UOG idF BGBl 1993/805), wonach die Tätigkeit von Bundesbediensteten, die Angehörige der medizinischen Fakultät sind, als leitende Funktionäre in Abteilungen von Krankenanstalten nicht dem Bund zuzurechnen ist, noch nicht anzuwenden ist, hat das Berufungsgericht zutreffend erkannt. Dies wird vom Revisionswerber auch nicht in Zweifel gezogen.

Die Beklagte hat der Klägerin grundsätzlich die Hälfte der von ihr der Patientin geleisteten Schadenersatzzahlungen zu ersetzen. Die Zahlungen der Klägerin von insgesamt 911.631,57 S wurden außer Streit gestellt. Einwendungen zum Grund und zur Höhe der Haftung gegenüber der Patientin kann die Beklagte nicht mehr erheben. Es steht unstrittig und durch den Inhalt des Vorprozesses gedeckt fest, daß sich die Beklagte trotz Aufforderung durch die Klägerin im Vorverfahren nicht als Nebenintervenientin beteiligt hat. In einem solchen Fall können nach der Entscheidung des verstärkten Senates 8.4.1997, 1 Ob 2123/96d JBl 1997, 368 im Regreßprozeß keine rechtsvernichtenden Einreden erhoben werden, die mit den notwendigen Elementen der Entscheidung des Vorprozesses in Widerspruch stehen. Der Regreßverpflichtete ist an die seine Rechtsposition belastenden Tatsachenfeststellungen im Urteil des Vorprozesses gebunden. Die Bindung gilt sowohl für den einfachen Nebenintervenienten als auch für denjenigen, der sich trotz Aufforderung am Verfahren nicht beteiligte.

Dies gilt nach Ansicht des erkennenden Senates in Abkehr von der bisherigen oberstgerichtlichen Rechtsprechung aus folgenden Erwägungen auch für die Prozeßkosten und den größten Teil des von der Klägerin der Geschädigten bezahlten Verzögerungsschadens:

Bisher vertrat der Oberste Gerichtshof die Auffassung, daß der im Regreßweg belangte Gesamtschuldner dem zahlenden Mitschuldner nicht für die Kosten des Vorprozesses und die geleisteten Verzugszinsen hafte. Der Prozeßaufwand und der nur vom säumigen Mitschuldner verursachte Verzögerungsschaden sei von der Solidarschuld nicht umfaßt (SZ 51/105, 54/119 uva). Gegen diese Ansicht hat ein Teil der Lehre erhebliche Bedenken angemeldet. Koziol verweist in Haftpflichtrecht I3, 472 auf das unbefriedigende Ergebnis der herrschenden Rechtsprechung, daß von den gleichrangigen Solidarschuldnern derjenige die oft beträchtlichen Prozeßkosten tragen müsse, der mehr oder weniger zufällig vom Gläubiger in Anspruch genommen wurde, und schlägt vor, den belangten Solidarschuldner als Geschäftsführer nach den §§ 1035 ff ABGB zu behandeln, der den Prozeß auch im Interesse des Mitschuldners geführt habe. Zu diesem Ergebnis könne man auch in analoger Anwendung des § 1043 ABGB gelangen. Ch. Huber erachtete in ZVR 1986, 46 ff die Bestimmungen der §§ 3 Abs 2 und 4 DHG für analogiefähig. Den vom Geschädigten belangten Mitschuldner treffe die Obliegenheit, dem Mitschuldner die Geltendmachung des Anspruchs durch den Geschädigten zu melden bzw dem Mitschuldner den Streit zu verkünden. Wenn dieser keine Einwendungen erhebe, habe dies die Bindungswirkung des Urteils zwischen dem Gläubiger und dem belangten Schuldner zur Folge. Die Prozeßkosten könnten dann überwälzt werden. Gamerith in Rummel, ABGB2 Rz 10 zu § 896 erachtet zwar die Prozeßkosten als nach § 896 ABGB für nicht regressierbar; der Regreßanspruch könne aber auf Geschäftsführung ohne Auftrag nach § 1037 ABGB gestützt werden, wenn der belangte Schuldner durch die Prozeßführung die Interessen des Mitschuldners wahrgenommen habe und dies zum klaren Vorteil dieses Mitschuldners geschehen sei. Diese Ansicht vertritt auch Apathy in Schwimann, ABGB2 Rz 5 zu § 896. Die Richtigkeit dieser Lehrmeinungen hat nach Ansicht des erkennenden Senates durch die schon zitierte Entscheidung des verstärkten Senates 8.4.1997 JBl 1997, 368 eine entscheidende Stütze erhalten. Er erachtete in der Frage der Bindungswirkung eines materiell rechtskräftigen zivilgerichtlichen Urteils auf den einfachen Nebenintervenienten (§ 17 ZPO) und denjenigen, der sich - wie hier - trotz Streitverkündung am Verfahren nicht beteiligte, die Bestimmungen des Übereinkommens von Lugano (LGVÜ) für streitentscheidend, ungeachtet des Umstandes, daß dieses Übereinkommen erst am 1.9.1996 in Kraft trat und nur auf Klagen nach diesem Zeitpunkt unmittelbar anzuwenden ist. Es gehe nicht um Zuständigkeitsfragen, sondern um den Einfluß des Übereinkommens auf die Auslegung der schon bisher geltenden österreichischen Privatrechts- und Zivilprozeßordnung. Völkerrechtliche Verträge dürften für die Interpretation innerstaatlicher Rechtsnormen nicht unbeachtet bleiben. Dies trifft auch auf den vorliegenden Fall zu. Der verstärkte Senat leitete im wesentlichen aus der Bestimmung des Art 6 Nr 2 LGVÜ über die Interventionsklage (das sind Klagen, mit der eine Entscheidung über die Rechte eines Dritten durch ein Leistungs-, Feststellungs- oder Gestaltungsbegehren angestrebt wird) ab, daß eine Bindungswirkung des Urteils für den Folgeprozeß (hier Regreßprozeß nach § 896 ABGB) zu bejahen sei, weil nur so der österreichische Vorbehalt zu Art 6 Nr 2 LGVÜ und die Regelung des Art V LGVÜ-Prot hinsichtlich § 21 ZPO Sinn ergäben. Andernfalls könnten in Österreich als einzigem Vertragsstaat des LGVÜ keine Urteile mit einer der Interventionswirkung vergleichbaren Drittwirkung ergehen, während die Drittwirkungen deutscher und schweizerischer Urteile, die auf Streitverkündungen basieren, und die Rechtswirkungen von Urteilen, die in den anderen Vertragsstaaten auf eine Interventionsklage iSd Art 6 Nr 2 LGVÜ erlassen werden, in Österreich nach dem LGVÜ und Art V LGVÜ-Prot anzuerkennen wären. Eine solche Partikularisierung sei vom österreichischen Gesetzgeber nicht gewollt.

Aus der Bindungswirkung ist für die vorliegende Rechtsfrage das entscheidende Argument für die Ansicht zu gewinnen, daß der vom Geschädigten in Anspruch genommene Solidarschuldner den Prozeß auch für den dem Verfahren trotz Aufforderung nicht beigetretenen Mitschuldner führt. Der Mitschuldner hat es in der Hand, den Prozeßaufwand zu minimieren, indem er beispielsweise dem Verfahren beitritt und dort statt eines Bestreitungsvorbringens im Einvernehmen mit dem Beklagten den Klageanspruch anerkennt. Wenn er sich statt dessen nicht am Verfahren beteiligt und dem beklagten Mitschuldner die Klärung des gegen beide Schuldner bestehenden Anspruchs des Geschädigten überläßt, ist der Kostenaufwand im Interesse beider Schuldner in einem Verfahren entstanden, das bindend auch über den Anspruch des Geschädigten gegen den am Prozeß nicht beteiligten Mitschuldner abspricht. Auch wenn der Kostenaufwand im Sinne der bisherigen Rechtsprechung nicht von der Solidarschuld umfaßt ist, kann die Klägerin den Aufwand aus den dargelegten Gründen im Sinne der zitierten Lehrmeinungen aus dem Rechtsgrund des § 1037 ABGB gegen den Mitschuldner geltend machen. Die Klägerin hat sich hier nicht ausdrücklich auf einen solchen Rechtsgrund berufen, sie hat aber doch den dazu entscheidungswesentlichen Sachverhalt, d.i. die Streitverkündung und die mangelnde Beteiligung des Beklagten als Nebenintervenient im Vorprozeß, vorgebracht.

Zu einer neuerlichen Befassung eines verstärkten Senates besteht kein Anlaß, weil das gefundene Ergebnis auf eine von den Vorentscheidungen noch nicht zu beachtende Neuinterpretation der Wirkungen der materiellen Rechtskraft im Lichte des zitierten völkerrechtlichen Übereinkommens und der dazu ergangenen Entscheidung des verstärkten Senates beruht.

Die angestellten Erwägungen gelten auch für den von der Klägerin bezahlten Verzögerungsschaden. Der Eintritt eines solchen Schadens ist notwendige Folge der Prozeßführung und dem Prozeßaufwand gleichzuhalten. Die Prozeßführung im Interesse des Beklagten kann aber nur für die Zeit ab Zustellung der Streitverkündung angenommen werden. Der Beklagte hat ab diesem Zeitpunkt durch Untätigkeit zu erkennen gegeben, daß er nicht bereit ist, den Schaden anzuerkennen und selbst zu bezahlen. Das Argument, der Prozeß sei auch in seinem Interesse geführt worden, versagt demnach für die Zeit vor der Streitverkündung. Diesbezüglich ist daran festzuhalten, daß der Verzögerungsschaden wie jeder Schadenersatzanspruch erst ab Geltendmachung durch den Geschädigten fällig wird, der Beklagte also nicht für einen ausschließlich vom beklagten Mitschuldner verursachten Verzögerungsschaden haftbar gemacht werden kann. Ab Streitverkündung haben die Mitschuldner jedoch gemeinsam den Verzögerungsschaden zu vertreten.

Der zahlende Mitschuldner hat neben dem auf § 896 ABGB gestützten Anspruch auf Ersatz der Solidarschuld auch den aus § 1037 ABGB abzuleitenden Anspruch auf Ersatz eines Teils des Prozeßkostenaufwands des Vorprozesses sowie des Verzögerungsschadens. Mangels Behauptung eines unterschiedlichen Verfahrensaufwandes im Vorprozeß, der im Interesse beider Parteien geführt wurde, ist auch hier mit einer Schadenstragung zu gleichen Teilen vorzugehen.

Infolge der im Berufungsverfahren erfolgten Außerstreitstellung des Klagebegehrens der Höhe nach, womit nur gemeint sein konnte, daß der Beklagte das Klagevorbringen zur Höhe, also die in der Klage behaupteten Zahlungen sowohl der Klägerin als auch ihres Versicherers außer Streit stellt, ist die Sache spruchreif. Die Klägerin hat der Geschädigten die Hauptschuld von 600.000 S an Kapital, 156.733,33 S an Zinsen und die Verfahrenskosten von 154.898,24 S, insgesamt also 911.631,57 S bezahlt. Davon hat der Haftpflichtversicherer der Klägerin dieser 300.000 S an Kapital, 78.366 S an Zinsen und 196.886 S an Verfahrenskosten des Vorprozesses, zusammen also 575.252 S ersetzt. Die Klägerin strebt die Zahlung des von der Versicherungsleistung nicht gedeckten Fehlbetrages an. Es ist daher zu prüfen, ob dem nicht der auch ohne besondere Einwendung (dazu RdW 1986, 272) zu beachtende gesetzliche Forderungsübergang nach § 67 VersVG, der nach ständiger oberstgerichtlicher Rechtsprechung auch auf Regreßfälle anzuwenden ist (VersRdSch 1991/237; 3 Ob 118/92 uva), entgegensteht. Die Frage ist zu verneinen. Von der Solidarschuld ist lediglich die Kapitalsforderung der Geschädigten von 600.000 S umfaßt. Die Nebenforderungen (Zinsen und Kosten) kann die Klägerin - wie ausgeführt - nicht als Regreßforderung nach § 896 ABGB, sondern nur aus dem Titel des § 1037 ABGB verlangen. Ein Regreßanspruch der Klägerin gegen den Mitschuldner entsteht erst mit der Leistung, die über die Verpflichtung im Innenverhältnis zum Mitschuldner hinausgeht (2 Ob 147/78; SZ 46/128). Bei der hier maßgeblichen gleichteiligen Schadenstragung hat die Klägerin daher einen Anspruch auf Ersatz der 300.000 S übersteigenden Zahlungen. Die Versicherung hat aber lediglich 300.000 S an Kapital ersetzt, also den Betrag, den die Klägerin im Innenverhältnis zur Beklagten selbst zu tragen hat. Ein Forderungsübergang auf die Versicherung konnte demnach nicht eintreten. Die Klägerin ist daher selbst berechtigt, die 300.000 S übersteigende Zahlung von ebenfalls 300.000 S von der Beklagten ersetzt zu erhalten. Gleiches gilt für die ihren Anteil von 50 % übersteigenden Kosten- und Zinsenaufwendungen. Dieser Aufwand beträgt insgesamt 447.472,07 S, den die Parteien je zur Hälfte (also mit 223.736,04 S) zu tragen haben. Die Klägerin macht die von ihrer Versicherung nicht ersetzten Nebenansprüche von 172.220,07 S geltend (also nicht den von der Versicherung bezahlten, die Hälfte übersteigenden Betrag von 51.516,04 S). Dieser Betrag findet in der von der Beklagten zu tragenden Quote Deckung. Der Anspruch der Klägerin ist daher auch in diesem Punkt berechtigt, mit Ausnahme des geringfügigen Zinsenbegehrens von 4 % aus 600.000 S für die Zeit vom 5.5.1988 bis 3.6.1988 (Zustellung der Streitverkündung an den Beklagten). Diesen in der Klageforderung innewohnenden Verzögerungsschaden von 2.000 S hat die Beklagte weder aus dem Grund des § 896 ABGB noch aus dem Titel der Geschäftsführung ohne Auftrag zu ersetzen.

Die Revision der Beklagten ist nur teilweise bezüglich des Zinsenbegehrens sowie hinsichtlich der Hälfte des lediglich mit 20.000 S bewerteten Feststellungsbegehrens berechtigt. Infolge nur geringfügigen Unterliegens hat die Klägerin Anspruch auf Ersatz der Verfahrenskosten in allen Instanzen (§§ 43 Abs 2, 50 ZPO).