OGH vom 15.12.1998, 4Ob327/98m
Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Kodek als Vorsitzenden und durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Graf, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofes Dr. Griß und Dr. Schenk sowie den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Vogel als weitere Richter in den verbundenen Rechtssachen der klagenden Partei F***** GmbH, *****, vertreten durch Dr. Wolfgang Stolz, Rechtsanwalt in Radstadt, wider die beklagten Parteien 1. W. D***** GmbH & Co KG, 2. W. D***** GmbH, *****, 3. Wolfgang D*****, 4. Peter D*****, alle vertreten durch Dr. Harald Kronberger und Dr. Peter Zumtobel, Rechtsanwälte in Salzburg, wegen 144.585,23 S sA (3 C 176/96t) und 385.030,78 S sA (3 C 496/96a), infolge Revision der Klägerin gegen das Urteil des Landesgerichtes Salzburg als Berufungsgericht vom , GZ 22 R 165/98p-143, mit dem der Beschluß des Bezirksgerichtes St. Johann im Pongau vom , GZ 3 C 176/96t-138, bestätigt wurde, folgenden
Beschluß
gefaßt:
Spruch
Die Revision wird zurückgewiesen.
Die Klägerin ist schuldig, den Beklagten die mit 23.814,-- S bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung (darin 3.969,-- S USt) binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Text
Begründung:
Entgegen dem - den Obersten Gerichtshof nicht bindenden (§ 508a Abs 1 ZPO) - aufgrund eines Antrages nach § 508 ZPO ergangenen Ausspruch des Berufungsgerichtes ist die ordentliche Revision nicht zulässig:
Die Klägerin bekämpft die in ständiger Rechtsprechung anerkannte volle Konkurrenz von Gewährleistungs- und Schadenersatzansprüchen. Die Auffassung, daß der Werkbesteller aus dem Titel des Schadenersatzes die Verbesserungskosten fordern könne, ohne dem Werkunternehmer Gelegenheit zur Verbesserung gegeben zu haben, sei nicht unbedenklich. Die Mängelbehebung durch einen Dritten verursache ein Mehrfaches der Kosten, die bei einer Mängelbehebung durch den Werkunternehmer aufliefen. Der Werkbesteller verletze damit seine Schadensminderungspflicht. Die Naturalrestitution sei dem Geldersatz vorzuziehen, weil der Werkunternehmer den Schaden meist leichter, schneller und mit geringerem finanziellen Aufwand beseitigen könne. Der Grundsatz der Naturalrestitution schütze nicht nur den Geschädigten, sondern auch den Schädiger. Die Naturalrestitution könne nur in jenen Fällen untunlich sein, in denen der Werkunternehmer offensichtlich unfähig sei, die Arbeiten durchzuführen, oder sich endgültig weigere. Dies werde auch dann der Fall sein, wenn ein Unternehmer schon oft schlecht geleistet habe.
Die Klägerin bezieht sich mit diesen Ausführungen auf Welser (Natural- oder Geldersatz beim Werkmangel, ecolex 1993, 233; ders, Schadenersatz statt Gewährleistung 20ff). Welser will die Interessen des Schädigers nicht nur durch die den Geschädigten treffende Schadensminderungspflicht wahren, sondern er tritt für eine strikte Anwendung des § 1323 ABGB und damit für einen Primat der Naturalrestitution ein. Der OGH hat die Ausführungen Welsers in der Entscheidung ecolex 1996, 250 (Kletecka, ecolex 1996, 234) = JBl 1996, 392 = RdW 1996, 110 (Iro, RdW 1996, 106) abgelehnt und - wie auch in den folgenden Entscheidungen (1 Ob 351/97t; 3 Ob 382/97s; 6 Ob 308/97f, insoweit von der Veröffentlichung in RdW 1998, 606 nicht umfaßt) - daran festgehalten, daß im Rahmen der Schadensminderungspflicht zu prüfen ist, ob es dem Geschädigten zumutbar ist, die Naturalleistung anzunehmen.
Die Klägerin hat in erster Instanz nicht behauptet, daß die Beklagten ihre Schadensminderungspflicht verletzt hätten. Sie hat insbesondere auch nicht vorgebracht, daß die Behebung der Mängel durch sie selbst geringere Kosten verursacht hätte (verursachte), als von den Beklagten geltend gemacht werden. Ihr Vorwurf, das Berufungsgericht habe übersehen, daß aus dem Titel des Schadenersatzes jedenfalls nur jene Verbesserungskosten verlangt werden könnten, die bei einer Mängelbehebung durch den Werkunternehmer entstünden, ist daher von vornherein nicht berechtigt.
Die Klägerin macht geltend, nicht entsprechend angeleitet worden zu sein. Sie hat jedoch in der Berufung keinen Verstoß gegen die Anleitungspflicht gerügt; einen solchen Verfahrensmangel behauptet sie zum ersten Mal in der Revision. Angebliche Mängel des Verfahrens erster Instanz, die in der Berufung nicht gerügt wurden, können aber im Revisionsverfahren nicht mehr wahrgenommen werden (Kodek in Rechberger, ZPO § 503 Rz 3 mwN).
Die Klägerin behauptet, daß die Gegenforderungen der Beklagten nicht fällig seien. Die Beklagten hätten die Aufwendungen noch nicht zu tragen gehabt. Die Klägerin verweist auf die Entscheidung ecolex 1990, 406, in der ein Feststellungsinteresse des Generalunternehmers bejaht wurde, der das Vorliegen von vom Subunternehmer zu vertretenden Mängeln behauptet hatte.
Grund für die Bejahung des Feststellungsinteresses in der zitierten Entscheidung war, daß die Gewährleistungs- und Schadenersatzpflicht des Subunternehmers nur dem Grunde und nicht auch der Höhe nach feststand. Im vorliegenden Fall steht fest, wie hoch der Verbesserungsaufwand der Beklagten sein wird. Feststeht auch, daß sie wegen der Mängel vom Bauherrn in Anspruch genommen werden. In der Belastung mit einer Verbindlichkeit liegt aber bereits der Schadenseintritt (s Koziol/Welser10 I 444 mwN).
Soweit die Klägerin ihre Haftung für das Pönale bestreitet, geht sie nicht vom festgestellten Sachverhalt aus. Danach steht fest, daß ihr die Pönaleverpflichtung der Generalunternehmerin bekannt war.
Inwieweit aus den Erklärungen Dritter auf einen Gewährleistungs- und Schadenersatzverzicht der Beklagten geschlossen werden kann, ist eine Frage des Einzelfalles, die keine darüber hinausgehende Bedeutung hat. Beide Vorinstanzen haben im übrigen überzeugend und schlüssig begründet, warum sie einen Verzicht verneinen.
Rechtliche Beurteilung
Die Revision war zurückzuweisen.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 41, 50 ZPO.
Fundstelle(n):
TAAAD-48623