OGH vom 30.10.2018, 2Ob13/18b

Kopf

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Dr. Veith als Vorsitzenden und den Hofrat Dr. Musger, die Hofrätin Dr. E. Solé und die Hofräte Dr. Nowotny und Mag. Pertmayr als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Verlassenschaft nach F***** W*****, verstorben ***** 2012, zuletzt *****, vertreten durch Univ.Prof. Dr. Christian Rabl, Rechtsanwalt in Wien, als Verlassenschaftskurator, und der Nebenintervenienten 1. mj L***** W*****, und 2. mj A***** W*****, beide *****, beide gesetzlich vertreten durch Univ.Prof. Dr. Michael Enzinger, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei F***** Privatstiftung, *****, vertreten durch Gibel Zirm Rechtsanwälte GmbH Co KG in Wien, wegen Herausgabe (Streitwert 10.000.000 EUR), über die Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien vom 20. November 2017, GZ 11 R 146/17x212, mit welchem das Teilurteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien vom 26. Juni 2017, GZ 6 Cg 129/12b203, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Spruch

Der Revision wird gegeben.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit 16.090,20 EUR (darin 2.681,70 EUR Umsatzsteuer) und den auf Seiten der klagenden Partei beigetretenen Nebenintervenienten die mit 17.698,97 EUR (darin 2.949,83 EUR Umsatzsteuer) bestimmten Kosten der jeweiligen Revisionsbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Text

Entscheidungsgründe:

Die Klägerin ist der ruhende Nachlass nach einem am 25. Juli 2012 verstorbenen Künstler, die Beklagte eine von ihm am 20. Juli 2012 errichtete Privatstiftung. Gegenstand des Rechtsstreits ist die Frage, ob der Künstler (idF: der Stifter) der Beklagten am Tag ihrer Errichtung wirksam eine große Zahl von Kunstwerken zugewendet hat.

Der Stifter hatte aufgrund seines schlechten Gesundheitszustands schon länger beabsichtigt, seinen Nachlass zu regeln. Unterstützt wurde er dabei von seinem Anwalt und einer langjährigen Mitarbeiterin. Ziel war einerseits die Versorgung seiner Frau und der beiden Kinder und die Zuwendung von Vermögenswerten an Verwandte und Freunde, andererseits der Erhalt und die Verwaltung seiner Kunstwerke und Sammlungen. Zu diesem Zweck sollten Schenkungen an die Frau erfolgen und ein Testament und eine Privatstiftung errichtet werden. Die Ehefrau und die Kinder sollten Begünstigte der Stiftung sein und als solche auch „am Erlös aus seiner Kunst bzw aus seinem Kunstbetrieb teilnehmen“. Der Anwalt, die Mitarbeiterin und ein weiterer Vertrauter waren als Stiftungsvorstand vorgesehen. Der Anwalt bereitete entsprechende Urkunden vor.

Aufgrund einer Verschlechterung seines Gesundheitszustands wurde der Stifter am 18. Juli 2012 in ein Krankenhaus eingeliefert. Am 19. Juli 2012 wurde ein Notar gerufen, der mit dem Stifter, dessen Anwalt und den beiden anderen präsumtiven Vorstandsmitgliedern die weitere Vorgangsweise erörterte. Dabei unterzeichnete der Stifter Schenkungsverträge zugunsten seiner (vor dem Krankenzimmer wartenden) Ehefrau und eine erste Fassung der vom Notar verlesenen Stiftungsurkunde, die allerdings noch geändert werden sollte. Der Notar erörterte auch die Frage, in welcher Form die Einbringung der Kunstwerke an die Stiftung erfolgen sollte. Zunächst war vorgesehen gewesen, insofern einen pauschalen Verweis vorzunehmen. Der Notar schlug jedoch vor, die einzubringenden Werke durch ein Verzeichnis, möglichst samt Abbildungen, zu bezeichnen. Der Anwalt stimmte dem zu. Als die Liste der Legatare durchgegangen werden sollte, war der Stifter bereits zu müde, dem zu folgen.

Am nächsten Tag trafen sich dieselben Personen wieder im Krankenzimmer des Stifters. Der Notar verlas die nach den Ergebnissen der Besprechung des Vortags angepassten Urkunden (Stiftungsurkunde, Stiftungszusatzurkunde, Testament). Der Stifter unterzeichnete zunächst die Stiftungs- und die Stiftungszusatzurkunde. Als nächstes sollte die „Widmung“ der Werke erfolgen. Der Notar hatte einen entsprechenden Notariatsaktsmantel vorbereitet, und die Mitarbeiterin hatte einen Ordner mitgebracht, in dem die einzubringenden Werke bezeichnet wurden. Eine Urkunde mit der Widmungserklärung selbst fehlte. Der Anwalt und der Notar diktierten daher der Mitarbeiterin folgende Widmungserklärung:

„Ich […] widme hiemit die in der Beilage aufgezählten und abgebildeten Kunstwerke samt den dazugehörenden Nutzungsrechten der [Beklagten].“

Der Stifter blätterte gemeinsam mit der Mitarbeiterin den Ordner durch, wobei sich aus dessen Inhalt ergab, um welche Werke es sich handelte und wo sie sich zum damaligen Zeitpunkt befanden. Sodann las der Notar dem Stifter die handschriftliche Widmungserklärung vor und ersuchte ihn, diese zu unterfertigen. Dabei wies er ihn neuerlich darauf hin, dass er nicht mehr Eigentümer der im Ordner erfassten Werke sein werde, und erkundigte sich, ob das seinem Willen entspreche. Der Stifter bejahte das und unterfertigte die Widmungserklärung. Sodann nahm der Notar den Ordner an sich, um dessen Inhalt als Beilage der als Notariatsakt herzustellenden Widmungserklärung anzuschließen.

Im Notariatsakt führte der Notar aus, dass er die Privaturkunde iSv § 54 NO geprüft, unterzeichnet und diesem Notariatsakt als integrierenden Bestandteil angeschlossen habe. Nicht festgehalten ist demgegenüber, dass der Notar auch die – jedenfalls nicht verlesene – Beilage mit dem Werkverzeichnis iSv § 54 NO geprüft und unterzeichnet hätte.

Bei der Unterzeichnung waren alle in der Stiftungsurkunde bezeichneten Vorstandsmitglieder anwesend. Keiner von ihnen erklärte ausdrücklich, die Widmung der im Ordner erfassten Werke samt den dazugehörenden urheberrechtlichen Nutzungsrechten anzunehmen. Weder ihnen noch dem Stifter kam überhaupt in den Sinn, dass es erforderlich sein könnte, die Widmung anzunehmen. Ebenso wenig war den Vorstandsmitgliedern bewusst, dass sie bereits wirksame Erklärungen namens der Stiftung abgeben konnten. Soweit sie dem Stifter sinngemäß versicherten, seinen Willen auszuführen und sein Werk in seinem Sinne zu verwalten, verstand der Stifter das nicht als Annahme der Vermögenszuwendung, insbesondere namens der Stiftung.

Wenige Stunden danach wurde der Stifter auf die Intensivstation verlegt, wo er fünf Tage später starb.

Die begehrt die Herausgabe der Kunstwerke sowie – im Revisionsverfahren nicht relevant – (zusammengefasst) Rechnungslegung über die Verwertung von Werken des Künstlers und Zahlung des sich daraus ergebenden Erlöses. Die Zuwendung der Werke sei (soweit noch relevant) unwirksam, weil der Stifter nicht mehr geschäftsfähig gewesen sei; jedenfalls sei er einem beachtlichen Irrtum unterlegen. Er habe gewollt, dass seine Kinder durch die Stiftung versorgt würden; deren Ausschüttungen seien aber vom Wohlwollen des Stiftungsvorstands abhängig. Der Notariatsakt sei unwirksam, weil der Notar den Ordner mit dem Werkverzeichnis nicht verlesen habe. Zudem habe die Beklagte die als Schenkung zu qualifizierende Widmung nicht angenommen. Damit fehle ein gültiger Titel für den Eigentumsübergang.

Die wendet ein, dass der Stifter geschäftsfähig gewesen sei und kein Irrtum vorgelegen habe. Ein Verlesen der Beilage zur Widmungserklärung sei nicht erforderlich gewesen. Eine Annahme der Widmung sei nicht erforderlich gewesen, weil diese eine Einheit mit der Errichtung der Stiftung gebildet habe. Zudem hätten die Mitglieder des Stiftungsvorstands die Widmung zumindest konkludent angenommen. Sollte das verneint werden, wäre anzunehmen, dass der Stifter die Kunstwerke derelinquiert habe. In diesem Fall hätte die Stiftung das Eigentum durch Aneignung erworben.

Das gab dem Herausgabebegehren mit Teilurteil statt. Es stellte zwar fest, dass der Stifter bis zur Verlegung auf die Intensivstation eine Übersicht über sein Vermögen hatte, die Tragweite seiner Verfügungen verstand und zur freien Willensbildung in der Lage war, und leitete daraus ausreichende Geschäftsfähigkeit ab. Weiters verneinte es das Vorliegen eines beachtlichen Irrtums. Dennoch sei die Widmung nicht wirksam, da sie einer Annahme bedurft hätte. Diese sei weder ausdrücklich noch konkludent erfolgt. Letzteres folge daraus, dass der Stifter nicht gewusst habe, dass eine Annahme erforderlich sei, er habe das Verhalten der Vorstandsmitglieder der Privatstiftung daher nicht als solche Annahme verstanden.

Mit dieser Entscheidung folgte das Erstgericht einem Urteil des Obersten Gerichtshofs in einem Verfahren zwischen der (hier) Beklagten und einem Verein, dem der Erblasser aufschiebend bedingt Werknutzungsrechte eingeräumt hatte. Dort hatte der 4. Senat des Obersten Gerichtshofs ausgeführt, dass die Vermögensübertragung an die Beklagte mangels Annahme durch diese unwirksam sei (4 Ob 18/16z ÖBl 2016, 195 [krit Eiselsberg/Demian] = MR 2016, 199 [krit Walter]).

Das bestätigte diese Entscheidung. Es sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 30.000 EUR übersteige, und ließ die ordentliche Revision nicht zu.

Es übernahm die Feststellungen des Erstgerichts und folgerte auf dieser Grundlage, dass die Vermögenswidmung nur dann keiner Annahme bedurft hätte, wenn sie Teil der Stiftungs- oder Stiftungszusatzurkunde gewesen wäre. Das sei hier aber nicht der Fall gewesen, weil die Widmung mit einem eigenen Notariatsakt erfolgt sei und ausdrücklich auf die bereits errichtete Privatstiftung Bezug genommen habe. Damit liege kein einheitlicher Errichtungsakt vor, sondern eine annahmebedürftige Nachstiftung. Die Annahme sei eine Willenserklärung, die grundsätzlich einen Rechtsfolgenwillen erfordere. Der Erklärungsempfänger sei allerdings nach der Vertrauenstheorie geschützt, wenn er die Erklärung so verstanden habe, wie sie ein redlicher Erklärungsempfänger verstehen durfte. Im konkreten Fall habe der Stifter nach den Feststellungen eine allfällige (konkludente) Erklärung der Vorstandsmitglieder nicht als Annahme verstanden. Zwar verliere der objektive Erklärungswert seine Bedeutung, wenn ein übereinstimmender Wille vorliege. Auch dafür sei aber Voraussetzung, dass der Erklärungsempfänger diesen Willen erkannt habe. Das treffe hier nach den Feststellungen des Erstgerichts nicht zu. § 864 ABGB (Annahme durch Willensbetätigung) betreffe im Wesentlichen Rechtsgeschäfte des täglichen Lebens und sei hier wegen des Umfangs des Geschäfts nicht anwendbar. Hinweise für einen – die Aneignung ermöglichenden – Dereliktionswillen des Künstlers lägen nicht vor. Dass die Widmungserklärung im Einverständnis mit dem designierten Stiftungsvorstand erfolgt sei, bedeute vertragsrechtlich noch nicht, dass zugleich ein rechtsgeschäftlicher Konsens durch eine Annahmeerklärung gegeben gewesen wäre.

Gegen diese Entscheidung richtet sich eine . Sie stützt sich im Wesentlichen darauf, dass

-der Wille beider Seiten auf eine Übertragung der Kunstwerke gerichtet gewesen sei;

-das Verhalten der Mitglieder des Stiftungsvorstands objektiv als Annahme zu verstehen gewesen sei, wobei genüge, dass der Stifter erkennen konnte, dass der Geschenknehmer mit der Zuwendung einverstanden gewesen sei; alles andere wäre eine Überspitzung der Rechtsfolgentheorie, die letztlich dazu führte, dass unzählige Schenkungen unwirksam wären, weil der typische Geschenkgeber nicht wisse, dass eine Annahme im Rechtssinn erforderlich sei;

-das weitere Verhalten der Stiftungsorgane (Aneignungshandlungen) eine Willensbetätigung iSv § 864 ABGB gewesen sei, was ebenfalls zum Zustandekommen des Vertrags geführt habe;

-die Übergabe des Ordners durch die Stiftungsvorstände an den Stifter als Angebot zum Abschluss eines Schenkungsvertrags verstanden werden könne, das der Stifter durch die Widmungserklärung angenommen habe;

-die Widmung – wegen der Einheitlichkeit des Vorgangs bei Errichtung der Stiftung – eine Ergänzung der Stiftungszusatzurkunde gewesen sei, weswegen von vornherein keine Annahme erforderlich gewesen sei;

-der Erblasser bei Unwirksamkeit der Widmung wissentlich eine Nichtschuld geleistet habe, weswegen eine Rückforderung ausgeschlossen sei.

Die beantragt in der ihr freigestellten die Revision zurückzuweisen, hilfsweise ihr nicht Folge zu geben. Die Urteile der Vorinstanzen seien durch die Entscheidungen 10 Ob 22/13b und vor allem 4 Ob 18/16z gedeckt. Eine Annahme sei jedenfalls erforderlich gewesen, da keine Änderung der Stiftungs- oder der Stiftungszusatzurkunde vorgenommen worden sei und daher eine Nachstiftung vorliege. Einen übereinstimmenden Parteiwillen hätten die Vorinstanzen nicht festgestellt. Die Annahme der Schenkung hätte in Notariatsaktform erfolgen müssen. Eine konkludente Annahme liege nach den Feststellungen ebenso wenig vor wie eine Leistung des Erblassers.

Während der der Klägerin offenstehenden Frist für die Revisionsbeantwortung traten die Kinder des Stifters, die eine Erbantrittserklärung abgegeben haben, dem Verfahren als bei und erstatteten ebenfalls eine . Ihr Vorbringen entspricht im Wesentlichen jenem der Klägerin. Sie leiten die Formungültigkeit der Zuwendung allerdings auch daraus ab, dass der Ordner mit dem Verzeichnis der gewidmeten Kunstwerke nicht verlesen worden sei. Die Verlesung hätte erfolgen müssen, weil das Verzeichnis ein wesentlicher Vertragsbestandteil gewesen sei.

Rechtliche Beurteilung

A. Die war und jedenfalls :

1. Aufgrund der Erbantrittserklärungen besteht kein Zweifel am rechtlichen Interesse der Nebenintervenienten am Obsiegen der klagenden Verlassenschaft. Ihren Beitritt konnten sie bis zur rechtskräftigen Entscheidung des Rechtsstreits erklären (§ 18 Abs 1 ZPO). Wären sie auf Seiten des Rechtsmittelwerbers beigetreten, wäre ihnen eine Ausfertigung der Entscheidung zuzustellen gewesen (RIS-Justiz RS0117093), wobei die Rechtsmittelfrist für sie mit dem Zeitpunkt dieser Zustellung begonnen hätte (RIS-Justiz RS0122182); dies allerdings nur dann, wenn zum Zeitpunkt des Beitritts die Rechtsmittelfrist für die Hauptpartei noch nicht abgelaufen gewesen wäre (3 Ob 45/11f; Schneider in Fasching/Konecny³§ 18 ZPO Rz 5).

2. Erfolgt der Beitritt – wie hier – auf Seiten des Rechtsmittelgegners, kann für die Frist zur Rechtsmittelbeantwortung nichts anderes gelten: Ist diese Frist im Zeitpunkt des Beitritts für die Hauptpartei noch nicht abgelaufen, ist das Rechtsmittel auch dem Nebenintervenienten zur Beantwortung zuzustellen; mit der Zustellung beginnt die Frist für ihn neu zu laufen. Im vorliegenden Fall haben die Nebenintervenienten den Beitritt während offener Rechtsmittelbeantwortungsfrist ihrer Hauptpartei erklärt. Daher war ihre schon mit dem Beitritt verbundene Revisionsbeantwortung jedenfalls rechtzeitig.

B. Die ist , weil die Inhaltserfordernisse eines Notariatsakts nach § 68 Abs 1 lit e und f NO einer Klarstellung bedürfen. Sie ist aber .

1. Es kann offen bleiben, ob man die Widmung der Kunstwerke mit den Vorinstanzen als annahmebedürftige Nachstiftung (4 Ob 18/16z mwN; RIS-Justiz RS0115635) oder mit der Revision – wegen der „Einheitlichkeit“ des Vorgangs – noch als Teil der einseitigen Stiftungserklärung versteht. Denn in beiden Fällen hatte die in zu erfolgen.

1.1. Lag eine Nachstiftung vor, so folgt die Notariatsaktpflicht aus § 1 lit d NotAktsG.

Auch die Revision nimmt für diesen Fall an, dass es sich bei der Widmung um eine unentgeltliche Zuwendung („Schenkung“) gehandelt hätte. Eine wirkliche Übergabe durch Überreichen des Ordners an ein Mitglied des Stiftungsvorstands behauptet die Revision in diesem Zusammenhang nicht mehr. Tatsächlich hat ein solches Überreichen nach den vom Erstgericht getroffenen und vom Berufungsgericht – in der Revision ungerügt – übernommenen Feststellungen nicht stattgefunden. Zudem wäre das Vorstandsmitglied, dessen Funktion weder ihm selbst noch dem Stifter bewusst war, bei einem Überreichen des Ordners zur (unstrittigen) Weitergabe an den Notar nur faktische Übermittlungsperson gewesen, sodass im konkreten Fall die mit einer wirklichen Übergabe iSv § 1 lit d NotAktsG bezweckte Warnfunktion (2 Ob 122/17f [verst Senat] mwN) nicht erfüllt gewesen wäre. Damit war aber nach § 1 lit d NotAktsG jedenfalls ein Notariatsakt erforderlich, wobei dieses Formerfordernis wegen des mit dieser Bestimmung angestrebten Übereilungsschutzes nur für die Erklärung des Geschenkgebers galt (5 Ob 266/99z; obiter auch 3 Ob 185/05k und 5 Ob 82/05b).

1.2. Nimmt man hingegen mit der Revision an, dass die Widmungserklärung wegen der „Einheitlichkeit“ des Errichtungsvorgangs als Teil der Stiftungserklärung anzusehen sei (so gegen 4 Ob 18/16z die Glossen von Eiselsberg/Demian,ÖBl 2016, 198, und Walter, MR 2016, 203), ergibt sich die Notariatsaktpflicht aus dem insofern eindeutigen § 39 Abs 1 iVm § 10 PSG.

2. Ein liegt vor.

2.1. Nach § 68 Abs 1 lit e und f NO muss ein Notariatsakt „bei Verlust der Kraft einer öffentlichen Urkunde“ insbesondere enthalten

„(e) den Inhalt des Geschäfts unter Hinweis auf die allfälligen Vollmachten oder andere Beilagen, sofern diese nicht angeheftet sind,

(f) am Schlusse die Anführung, dass der Akt den Parteien vorgelesen worden [sei ...].“

Sind diese Voraussetzungen nicht erfüllt, so ist der Notariatsakt ebenso wie im Fall des § 66 NO ungültig (VwGH 92/16/0102; Wagner/Knechtel, Notariatsordnung⁶§ 68 NO Rz 1; Kostner, Handkommentar zur Notariatsordnung [1971] 227; vgl auch P. Bydlinski,Notariatsakt und Notarshaftung, NZ 1991, 235 [236]). Wird – wie hier – eine Privaturkunde, die den Inhalt des Geschäfts enthält, iSv § 54 NO notariell bekräftigt, so ersetzt dies zwar die Errichtung eines Notariatsakts über den Inhalt der Urkunde (RISJustiz RS0070805). Darin liegt aber nur scheinbar eine Ausnahme von § 68 Abs 1 lit e und f NO, weil die Urkunde durch die Mantelung ergänzender Bestandteil des Notariatsakts wird (§ 54 Abs 3 NO; 3 Ob 46/74 NZ 1974, 156) und daher als solcher ebenfalls zu verlesen ist (Wagner/Knechtel, Notariatsordnung⁶§ 54 NO Rz 13).

2.2. Im vorliegenden Fall wurde zwar der in der Privaturkunde enthaltene Hinweis auf das Verzeichnis der gewidmeten Kunstwerke nach § 54 NO Bestandteil des Notariatsakts und als solcher verlesen. Das Werkverzeichnis selbst wurde demgegenüber zwar als „Beilage“ tatsächlich mit dem Notariatsakt verbunden, es wurde aber nicht iSv § 54 NO vom Notar geprüft, unterzeichnet und verlesen. Damit sind die Voraussetzungen des § 68 Abs 1 lit e und f NO nicht erfüllt.

(a) „Inhalt des Geschäfts“ iSv § 68 Abs 1 lit e NO ist im vorliegenden Fall die Zuwendung von bestimmten Kunstwerken an die Beklagte. Damit stellt sich die Frage, ob diese Kunstwerke im Notariatsakt (bzw hier in der solennisierten Urkunde) anzuführen waren oder ob insofern ein Verweis auf ein als „Beilage“ bezeichnetes Verzeichnis, das nicht Inhalt des Notariatsakts wurde, genügte. In diesem Zusammenhang ist zwar richtig, dass „Beilagen“ schon nach dem Wortlaut von § 68 Abs 1 lit e NO nicht in den Notariatsakt aufzunehmen sind (insofern genügt ja wie bei den Vollmachten ein „Hinweis“) und auch nicht zwingend verlesen werden müssen (Wagner/Knechtel, Notariatsordnung⁶§ 52 NO Rz 16). Die Eigenschaft einer Urkunde als (bloße) Beilage eines Notariatsakts ergibt sich allerdings nicht schon daraus, dass die Beteiligten sie als solche bezeichnen. Denn käme es allein auf die Bezeichnung an, so reichte es für die Erfüllung der Notariatsaktpflicht ganz allgemein aus, wenn die Parteien in einem Notariatsakt festhielten, sie schlössen „die in der Beilage angeführte“ Vereinbarung. Dass damit sowohl der Wortlaut als auch der Zweck von § 68 Abs 1 lit e NO verfehlt würde, liegt auf der Hand. Ist daher erst einer „Beilage“ der Inhalt des Geschäfts zu entnehmen, so muss sie ungeachtet dieser Bezeichnung nach § 68 Abs 1 lit e und f NO zum Bestandteil des Notariatsakts gemacht und als solcher verlesen werden. Dies ergibt sich auch aus § 48 NO, der zwischen „Beilagen“, die von den Parteien zum Bestandteil ihrer Erklärung gemacht wurden, und anderen Beilagen unterscheidet.

(b) Zum „Inhalt“ des Geschäfts gehört jedenfalls im Fall des § 1 lit d NotAktsG die Bezeichnung der unentgeltlich zugewendeten Sachen. Das folgt nicht nur aus dem Wortlaut, sondern auch aus dem Zweck dieser Bestimmung: Die mit dem NotAktsG eingeführte Notariatsaktpflicht soll – wie zuvor die Schriftlichkeit nach § 943 ABGB – vor übereilten unentgeltlichen Verfügungen schützen (2 Ob 122/17f [verst Senat] mwN). Dies erfordert es, dem Geschenkgeber durch konkretes Nennen der geschenkten Sachen den Umfang der unentgeltlichen Zuwendung vor Augen zu führen. Insofern nur auf eine „Beilage“ zu verweisen, die mangels Solennisierung nach § 54 NO nicht Bestandteil des Notariatsakts ist und daher auch nicht verlesen wird, reicht zur Erfüllung dieses Zwecks nicht aus. Die Bedeutung dieser Warnfunktion wird gerade im vorliegenden Fall deutlich: Aus den Feststellungen zu den Ereignissen des Vortags lässt sich ableiten, dass der Stifter wohl nicht mehr in der Lage gewesen wäre, nach der Erörterung seiner sonstigen Erklärungen einer – zweifellos längere Zeit erfordernden – Verlesung des Verzeichnisses in wachem Zustand zu folgen. Unter diesen Umständen hätte der Notar die Aufnahme des Notariatsakts verweigern müssen, da es ihm nicht möglich gewesen wäre, sich in Bezug auf die konkret gewidmeten Sachen iSv § 52 NO vom „ernstlichen und wahren Willen“ des Stifters zu überzeugen. Die Aufnahme eines vermeintlich gültigen Notariatsakts wurde daher erst durch die gewählte Vorgangsweise (Hinweis auf eine „Beilage“) ermöglicht.

(c) An dieser Beurteilung ändert sich nichts, wenn man die Zuwendung als Teil der Stiftungserklärung versteht und die Notariatsaktpflicht daher aus § 39 PSG ableitet. Denn jedenfalls in Bezug auf die Zuwendung von Vermögen an die Stiftung dient die Notariatsaktpflicht auch hier dem Übereilungsschutz. Das steht nicht im Widerspruch mit den Materialien zum PSG, die den „Perpetuierungszweck“ der Privatstiftung als Grund der Formpflicht nennen (1132 BlgNR XVIII. GP 36; idS auch Arnold, Privatstiftungsgesetz³ [2013] § 39 Rz 1). Denn die endgültige Aufgabe der Verfügungsbefugnis über ein Vermögen – also dessen „Perpetuierung“ durch Errichtung der Privatstiftung – entspricht wertungsmäßig einer unentgeltlichen Zuwendung, sodass der vom Gesetzgeber bei Letzterer für erforderlich gehaltene Übereilungsschutz auch hier als relevanter Formzweck anzusehen ist (M. Huber in Doralt/Nowotny/Kalss, PrivatstiftungsG [1995] § 39 Rz 2). Dazu kommt, dass die hier – auch wegen des „Perpetuierungszwecks“ – zusätzlich anzunehmende Beweisfunktion (M. Huber aaO) ebenfalls ein Anführen der gewidmeten Sachen im Notariatsakt selbst erfordert.

(d) Im Ergebnis hätte daher (auch) das Werkverzeichnis zum Bestandteil des Notariatsakts gemacht und als solcher verlesen werden müssen. Das hätte zwingend die Solennisierung des Werkverzeichnisses iSv § 54 NO erfordert. Da diese Förmlichkeiten nicht eingehalten wurden, liegt kein formgültiger Notariatsakt vor (§ 68 Abs 1 lit e und f NO; § 66 iVm § 54 NO).

3. Mangels formgültigen Notariatsakts fehlt – wie von der Klägerin schon in erster Instanz vorgebracht – von vornherein ein Rechtsgrund für die Übertragung der Kunstwerke an die Beklagte. Auf die (auch) in den Rechtsmittelschriften umfassend erörterte Frage, ob eine formgültig erklärte Zuwendung wegen der Qualifikation als Nachstiftung von der Stiftung angenommen werden müsste und ob im konkreten Fall eine solche Annahme erfolgte, kommt es daher nicht an.

4. Soweit sich die Beklagte in der Revision auf den Ausschluss der Kondiktion bei wissentlicher Leistung einer Nichtschuld stützt, geht sie nicht vom festgestellten Sachverhalt aus. Denn weder diesem Sachverhalt noch dem (übrigen) Vorbringen der Beklagten kann entnommen werden, dass dem Stifter die Unwirksamkeit des Notariatsakts bewusst gewesen wäre.

5. Aus diesen Gründen muss die Revision der Beklagten scheitern. Die diese Entscheidung tragenden Erwägungen können wie folgt zusammengefasst werden:

Zum Inhalt des Geschäfts, der nach § 68 Abs 1 lit e NO in den Notariatsakt aufzunehmen und daher nach § 68 Abs 1 lit f NO auch zu verlesen ist, gehören bei einer Schenkung ohne wirkliche Übergabe (§ 1 lit d NotAktsG) und bei der Widmung von Vermögen in einer Stiftungserklärung (§ 39 PSG) auch die geschenkten bzw gewidmeten Sachen. Die Notariatsaktform ist daher nicht erfüllt, wenn diese Sachen nur in einer Beilage zum Notariatsakt angeführt werden und im Notariatsakt selbst bloß darauf verwiesen wird.

6. Die Kostenentscheidung gründet sich auf die § 41, 50 ZPO.

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