OGH vom 20.10.1998, 4Ob227/98f
Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Kodek als Vorsitzenden, den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Graf, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofes Dr. Griß und Dr. Schenk sowie den Hofrat des Obersten Gerichtshofes und Dr. Vogel als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei V***** GmbH & Co KG, ***** vertreten durch Dr. Michael Graff und Dr. Michael Brand, Rechtsanwälte in Wien, wider die beklagten Parteien 1.) M***** Zeitungs- und Zeitschriftenverlag GmbH & Co KG, 2.) M***** Zeitungs- und Zeitschriftenverlag GmbH, 3.) M***** Zeitungsvertriebs GmbH & Co KG, 4.) M***** Zeitungsvertriebs GmbH, ***** alle vertreten durch Giger, Ruggenthaler & Simon, Rechtsanwälte KEG in Wien, wegen Unterlassung (Streitwert S 450.000,--) und Urteilsveröffentlichung (Streitwert S 50.000,--), infolge außerordentlichen Revisionsrekurses und außerordentlicher Revision der erst- und zweitbeklagten Partei gegen die Entscheidung des Oberlandesgerichtes Wien als Rekurs- und Berufungsgericht vom , GZ 1 R 72/98k-12, womit infolge Rekurs und Berufung der erst- und zweitbeklagten Partei die Entscheidung des Handelsgerichtes Wien vom , GZ 38 Cg 122/97w-6, bestätigt wurde, beschlossen und zu Recht erkannt:
Spruch
I. Dem Revisionsrekurs wird teilweise Folge gegeben.
Die Beschlüsse der Vorinstanzen werden - soweit sie nicht schon in Rechtskraft erwachsen sind - dahin abgeändert, daß die Entscheidung hinsichtlich der erst- und zweitbeklagten Partei zu lauten hat:
"Einstweilige Verfügung
Der erst- und der zweitbeklagten Partei wird ab sofort bei Exekution im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbes verboten, beim Vertrieb der von der erstbeklagten Partei verlegten Zeitungen und Zeitschriften, insbesondere des KURIER, anzukündigen, daß sie beim Kauf der Zeitung, insbesondere bei Bestellung eines Abonnements, dazu eine Nebenware, insbesondere eine Autobahn-Vignette, um einen günstigen Preis gewähren, wenn der Gesamtpreis mehr als nur geringfügig unter dem gleichzeitig angekündigten oder üblichen Preis der Nebenware liegt.
Hingegen wird das Mehrbegehren, dieses Verbot für jedes Handeln, also nicht nur für solches im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbes, und für jeden Preis zu erlassen, der unter dem gleichzeitig angekündigten oder üblichen Preis der Nebenware liegt, abgewiesen.
Die klagende Partei ist schuldig, der erst- und der zweitbeklagten Partei die Hälfte der ihnen im Provisorialverfahren erwachsenen Kosten, das sind S 13.777,58 (darin S 2.296,26 USt), binnen 14 Tagen zu ersetzen."
II. Der Revision wird teilweise Folge gegeben.
Die Urteile der Vorinstanzen werden - soweit sie nicht schon in Rechtskraft erwachsen sind - dahin abgeändert, daß die Entscheidung hinsichtlich der erst- und zweitbeklagten Partei zu lauten hat:
"Der erst- und der zweitbeklagten Partei wird ab sofort bei Exekution im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbes verboten, beim Vertrieb der von der erstbeklagten Partei verlegten Zeitungen und Zeitschriften, insbesondere des KURIER, anzukündigen, daß sie beim Kauf der Zeitung, insbesondere bei Bestellung eines Abonnements, dazu eine Nebenware, insbesondere eine Autobahn-Vignette, um einen günstigen Preis gewähren, wenn der Gesamtpreis mehr als nur geringfügig unter dem gleichzeitig angekündigten oder üblichen Preis der Nebenware liegt.
Die klagende Partei wird ermächtigt, den Urteilsspruch auf Kosten der dafür zur ungeteilten Hand haftenden erst- und zweitbeklagten Partei binnen sechs Monaten ab Rechtskraft in der Größe einer halben Seite des KURIER zu veröffentlichen.
Hingegen wird das Mehrbegehren, dieses Verbot für jedes Handeln, also nicht nur für solches im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbes, und für jeden Preis zu erlassen, der unter dem gleichzeitig angekündigten oder üblichen Preis der Nebenware liegt, abgewiesen.
Die erst- und zweitbeklagte Partei sind zur ungeteilten Hand schuldig, der klagenden Partei die mit S 3.789,50 bestimmte halbe Pauschalgebühr binnen 14 Tagen zu ersetzen; im übrigen werden die Kosten des Verfahrens gegeneinander aufgehoben."
Die klagende Partei ist schuldig, der erst- und der zweitbeklagten Partei die mit insgesamt S 13.117,50 bestimmten halben Pauschalgebühren im Rechtsmittelverfahren binnen 14 Tagen zu ersetzen; die erst- und die zweitbeklagte Partei sind zur ungeteilten Hand schuldig, der klagenden Partei die mit S 5.300.- bestimmte halbe Pauschalgebühr im Berufungsverfahren binnen 14 Tagen zu ersetzen; im übrigen werden die Kosten des Rechtsmittelverfahrens gegeneinander aufgehoben.
Text
Entscheidungsgründe:
Die Klägerin ist Medieninhaberin und Verlegerin der Zeitschrift N*****. Die Erstbeklagte ist Verlegerin der Tageszeitung KURIER. Die Zweitbeklagte ist persönlich haftende Gesellschafterin der Erstbeklagten. Dem KURIER vom war ein Werbeprospekt beigelegt, in dem der "KURIER" unter anderem als "besonderes Angebot für Autofahrer" ein "2-Monats-Schnupper-Abo um nur S 99,-- plus PKW-Jahres-Vignette um nur S 300,--" ankündigte und anbot, wer ein 2-Monats-Schnupper-Abo um S 99,-- bestellt, erhält laut Bestellkarte "dazu" eine "PKW-Jahres-Vignette um nur S 300,--". Die Autobahn-Jahresvignette (1998) kostet beim ÖAMTC und in Trafiken S 550,--. In einem Brief des Klagevertreters vom teilte dieser dem Beklagtenvertreter unter Bezugnahme auf laufende Vergleichsgespräche und Wettbewerbsverstöße in den von den jeweiligen Mandanten herausgegebenen Medien NEWS, TV MEDIA, KRONE und KURIER unter anderem wörtlich mit: "Ihre Mandantschaft wird verstehen, daß sich unter diesen Umständen meine Klienten Exekutionstitel verschaffen müssen, damit bei den fortzusetzenden Vergleichsgesprächen wenigstens halbwegs Waffengleichheit besteht."
Mit ihrer Klage, die hinsichtlich des Unterlassungsanspruches mit einem inhaltsgleichen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung verbunden ist, begehrte die Klägerin, den Beklagten ab sofort zu verbieten, beim Vertrieb der von der Erstbeklagten verlegten Zeitungen und Zeitschriften, insbesondere des KURIER, anzukündigen, daß sie beim Kauf der Zeitung, insbesondere bei Bestellung eines Abonnements, dazu eine Nebenware, insbesondere eine Autobahn-Vignette, um einen günstigen Preis gewähren, wenn der Gesamtpreis unter dem gleichzeitig angekündigten oder üblichen Preis der Nebenware liegt. Weiters beantragte die Klägerin, sie dazu zu ermächtigen, den Urteilsspruch auf Kosten der dafür zur ungeteilten Hand haftenden Beklagten binnen sechs Monaten ab Rechtskraft in der Größe einer halben Seite des KURIER zu veröffentlichen. Ein sittenwidriges Vorspannangebot liege vor, wenn der Gesamtpreis für Hauptware und Nebenware unter dem gleichzeitig angekündigten oder üblichen Preis der Nebenware liege, was beim beanstandeten Angebot der Beklagten der Fall sei, dessen Gesamtpreis von S 399,-- wesentlich unter dem allgemein üblichen Preis der Nebenware von S 550,-- liege, sodaß der typische unsachliche Anreiz, die Hauptware allein wegen der Nebenware zu erwerben, gegeben sei. Ein Autofahrer, der für seinen PKW die Jahres-Autobahn-Vignette für 1998 kaufen wolle, werde durch die Werbung der Beklagten sittenwidrig angelockt, für die Vignette samt Abo nur S 399,-- auszugeben und das 2-Monats-Abo "in Kauf zu nehmen".
Die Beklagten beantragten die Abweisung des Sicherungs- und des Klagebegehrens. Das Kombiangebot sei nicht wettbewerbswidrig, weil schon der deutlich höhere Preis der Jahresvignette (S 300,-- gegenüber S 99,-- für das Abonnement) gegen die Qualifikation als Nebenware spreche und die Anwendung des § 9a UWG wegen der Entgeltlichkeit der Vignette ausscheide. Es fehle auch die Eignung, jede sachliche Prüfung auszuschließen, weil die Ersparnis von S 151,-- niemanden veranlassen werde, den KURIER für die Dauer von zwei Monaten zu bestellen und die Mühe der Entsorgung einer nicht gewollten Tageszeitung auf sich zu nehmen. Da die Klageführung laut Schreiben des Klagevertreters vom nur dazu diene, "etwas" zum Abtauschen zu haben und damit die Beklagten zur Aufgabe von ihnen zustehenden Unterlassungstiteln zu zwingen, fehle es an einem rechtlich geschützten Interesse an der Klageführung. Das Unterlassungsbegehren sei auch insoweit verfehlt, als es sich nicht auf Handlungen zu Zwecken des Wettbewerbs beschränke. Die Urteilsveröffentlichung sei mangels eines zu beseitigenden unrichtigen Eindrucks nicht erforderlich und mit der Größe einer halben Seite jedenfalls überzogen.
Das Erstgericht gab sowohl dem Sicherungsbegehren als auch dem Klagebegehren statt. Den eingangs wiedergegebenen Sachverhalt beurteilte es rechtlich als Vorspannangebot, dessen Sittenwidrigkeit darin begründet sei, daß der Aufpreis für die Nebenware Vignette wesentlich unter dem sonst dafür üblichen Preis liege; dadurch werde ein unsachlicher Anreiz ausgelöst, die Hauptware allein wegen der Nebenware zu erwerben. Aus der beanstandeten Handlung ergebe sich, daß diese nur im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs begangen werden könne, weshalb das Fehlen dieser Bedingung im Unterlassungsbegehren nicht schade. Allein das Trachten der Klägerin, ebensoviele Wettbewerbsverstöße der Beklagten zu verfolgen wie umgekehrt, nehme ihr noch nicht das Rechtsschutzinteresse.
Das Gericht zweiter Instanz teilte diese Auffassung, bestätigte die Entscheidung, bewertete den Entscheidungsgegenstand mit mehr als S 260.000,-- und sprach aus, daß der ordentliche Revisionsrekurs und die ordentliche Revision mangels Abweichung von höchstgerichtlicher Rechtsprechung nicht zulässig seien.
Rechtliche Beurteilung
Der außerordentliche Revisionsrekurs und die außerordentliche Revision der Beklagten sind zulässig, weil das Gericht zweiter Instanz das Unterlassungsgebot zu weit gefaßt hat; beide Rechtsmittel sind aber nur teilweise berechtigt.
Zugabe ist nach ständiger Rechtsprechung ein zusätzlicher Vorteil, der neben der Hauptware (Hauptleistung) ohne besondere Berechnung angekündigt wird, um den Absatz der Hauptware oder die Verwertung der Hauptleistung zu fördern (ÖBl 1993, 24 - Welt des Wohnens uva). Dieser Vorteil muß mit der Hauptware (-leistung) in einem solchen Zusammenhang stehen, daß er objektiv geeignet ist, den Kunden in seinem Entschluß zum Erwerb der Hauptware (-leistung) zu beeinflussen, also Werbe- oder Lockmittel sein (ÖBl 1993, 24 - Welt des Wohnens mwN). Wesentliche Voraussetzung für eine Zugabe im Sinn des § 9a UWG ist, daß die gekoppelten Waren im Verhältnis von Hauptsache und (unentgeltlicher) Zugabe stehen. Das trifft vor allem dann nicht zu, wenn etwa für Gesamtsachen oder Gegenstände, die nach der Verkehrsauffassung eine Einheit bilden und regelmäßig zusammen verkauft werden, ein einheitliches Entgelt berechnet wird (ÖBl 1985, 108 - Fußball-EM-Aktion; ÖBl 1994, 162 - Kostenlose Filmentwicklung). Ein zugabenrechtlicher Tatbestand liegt auch dann nicht vor, wenn zwei Hauptwaren oder -leistungen zu einem Gesamtpreis zusammen angeboten werden (ÖBl 1985, 108 - Fußball-EM-Aktion ua). Ob eine Werbeankündigung als das Angebot einer Wareneinheit, mehrerer Hauptwaren oder einer Haupt- und Nebenware aufzufassen ist, richtet sich nach der Verkehrsanschauung (ÖBl 1997, 49 - Hochzeitspaket). Ein gewichtiges Indiz für das Vorliegen einer unzulässigen (weil eine Zugabe verschleiernden) Koppelung ist das gemeinsame Anbieten artverschiedener, willkürlich zusammengefaßter Gegenstände zu einem Gesamtpreis (ÖBl 1972, 75 - Europa Register-Teleurope; ÖBl 1985, 108 - Fußball-EM-Aktion). Für das Vorliegen einer Zugabenankündigung spricht, wenn für die Hauptware ein handelsüblicher Preis besteht und der Gesamtpreis für die gekoppelte Haupt- und Nebenware nur unwesentlich höher liegt oder gar dem Hauptpreis der Hauptware gleichkommt (ÖBl 1995, 278 - Guten-Morgen-Service).
Die Vorinstanzen haben in Anwendung dieser Grundsätze höchstgerichtlicher Rechtsprechung die beanstandete Werbeaktion ihrer gesamten Aufmachung nach zutreffend als Koppelungsangebot der Hauptware Zeitungsabonnement mit der Nebenware Autobahnvignette beurteilt. Nach der (in dieser Frage) maßgeblichen Auffassung der angesprochenen Verkehrskreise kann die an die Leser der Zeitung KURIER gerichtete Abonnement-Werbeaktion ihrer gesamten Aufmachung nach nämlich nicht als gleichzeitige Ankündigung mehrerer gleichrangiger Gegenstände, also mehrerer Hauptwaren, aufgefaßt werden; die gemeinsam angebotenen artverschiedenen und willkürlich zusammengefaßten Waren stehen nach der Verkehrsanschauung vielmehr im Verhältnis von Hauptware und Zugabe. Aufgrund des besonders günstigen Gesamtpreises, der mehr als 27 % unter dem Normalpreis der Autobahnvignette liegt, wird auch ein wettbewerbsrechtlich verpönter übertriebener Anlockeffekt erzielt und damit gegen § 1 UWG verstoßen (ÖBl 1998, 189 - 3 Videos für jeden).
Daß der einzige Beweggrund der Klägerin für ihre Prozeßführung darin gelegen sei, die Beklagten im Rahmen außergerichtlicher Vergleichsgespräche zu einem "Abtausch" von Unterlassungstiteln zwingen zu können (nur unter dieser Voraussetzung könnte der von ihnen erhobene Einwand des Rechtsmißbrauchs berechtigt sein), haben die Vorinstanzen allein aus dem Text des Schreibens vom (dem einzigen von den Beklagten zu diesem Thema angebotenen Beweismittel) nicht abgeleitet; überzeugende Gründe dafür, weshalb darin eine unrichtige Beurteilung der nur nach Auslegung des Inhalts einer Urkunde gelösten Rechtsfrage (SZ 58/99; EFSlg 57.838) liegen soll, vermögen die Rechtsmittelwerber nicht aufzuzeigen. Die Vorinstanzen haben deshalb zu Recht einen Unterlassungsanspruch der Klägerin bejaht.
Die Rechtsmittelwerber machen aber zutreffend geltend, daß das von den Vorinstanzen gegen sie ergangene Unterlassungsgebot in zweifacher Weise zu weit gefaßt ist. Tatbestandsmäßig im Sinne des § 1 UWG handelt nämlich einerseits nach dem eindeutigen Wortlaut des Gesetzes nur, wer Handlungen, die gegen die guten Sitten verstoßen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbes vornimmt. Wenn auch bei im Zeitungsverlagsgeschäft tätigen juristischen Personen Handeln ohne Wettbewerbsabsicht kaum vorstellbar ist, darf ein Unterlassungstitel doch nur in dem vom Gesetz gebotenen Umfang erlassen werden; ein ohne diese Einschränkung erlassenes generelles Verbot gewährte dem Verletzten andernfalls einen vom gesetzlichen Verbot nicht gedeckten Schutz.
Andererseits kommt es - wie dargestellt - in der Frage der Zulässigkeit eines Vorspanngebots nicht in erster Linie auf das mathematische Verhältnis zwischen Aktionspreis und handelsüblichem Preis für die Nebenware, sondern vielmehr allein darauf an, ob das Angebot geeignet ist, den Konsumenten infolge eines übersteigerten Anlockeffektes zum Erwerb des besonders günstig angebotenen Vorspannartikels ohne sachliche Prüfung der angebotenen Hauptware zu bewegen. Es sind daher Sachverhalte denkbar, in denen die Sittenwidrigkeit eines Vorspannangebotes infolge fehlenden übersteigerten Kaufanreizes auch dann noch zu verneinen ist, wenn der Gesamtpreis der gekoppelten Waren (geringfügig) unter dem handelsüblichen Preis der Nebenware liegt (so etwa MR 1996, 73 - Entsorgungsbeitrag [Korn], wo der Aktionspreis für Zeitungsabonnement plus Fernsehgerät S 2.895,-- betrug, ein gleichartiges Markenfernsehgerät hingegen erst um S 2.990,-- erhältlich war). Lag die Preisersparnis beim Erwerb der Nebenware unter Inanspruchnahme der Kombiaktion im zitierten Fall nur bei rund 3 % des Normalpreises dieser Ware, beträgt sie hier mehr als ein Viertel und begründet damit die Wettbewerbswidrigkeit des Angebots. Das erlassene Verbot würde nach seiner bisherigen Fassung jedoch auch jedes Vorsprannangebot erfassen, bei dem der Gesamtpreis - wenn auch nur geringfügig - unter dem handelsüblichen Preis der Nebenware liegt; dies wäre aber in dieser Allgemeinheit - wie ausgeführt - zu weit. Dem Unterlassungstitel war deshalb eine engere, auf den tatsächlichen Verstoß abstellende Fassung zu geben, ohne ihn aber gleichzeitig auf die konkreten Preis der Aktion der Beklagten zu beschränken, um den Beklagten Umgehungen nicht allzu leicht zu machen (ÖBl 1998, 189 - 3 Videos für jeden mwN).
Nicht berechtigt ist hingegen der Einwand der Rechtsmittelwerber gegen ihre Verpflichtung zur Urteilsveröffentlichung. Wird, ausgenommen die Fälle der §§ 11 und 12 UWG, auf Unterlassung geklagt, so hat das Gericht der obsiegenden Partei, wenn diese daran ein berechtigtes Interesse hat, auf Antrag die Befugnis zuzusprechen, das Urteil innerhalb bestimmter Frist auf Kosten des Gegners zu veröffentlichen (§ 25 Abs 3 UWG). Die Veröffentlichung umfaßt den Urteilsspruch. Die Art der Veröffentlichung ist im Urteil zu bestimmen (§ 25 Abs 4 UWG). Die Urteilsveröffentlichung soll nach Lehre und ständiger Rechtsprechung eine durch den Wettbewerbsverstoß hervorgerufene unrichtige Meinung richtigstellen und verhindern, daß diese Meinung weiter um sich greift; sie dient der Aufklärung des Publikums über einen bestimmten Gesetzesverstoß, der auch in Zukunft noch nachteilige Auswirkungen besorgen läßt. Normzweck ist demnach das Bedürfnis, den entstandenen Schaden gutzumachen und den Verletzten vor weiteren Nachteilen zu bewahren, nicht hingegen die Bestrafung des Verletzers (Ciresa, Handbuch der Urteilsveröffentlichung Rz 164 und 190 mwN zur Rsp; Koppensteiner, Österreichisches und europäisches Wettbewerbsrecht3 § 34 Rz 18 ff; ÖBl 1992, 21 - Bausparer-Werbung mwN; ÖBl 1993, 212 - Ringe uva). Das Gericht hat nach pflichtgemäßem Ermessen zu beurteilen, ob die besonderen Umstände des Einzelfalls, die zu beweisen dem Kläger obliegen (stRsp ÖBl 1980, 73 - Nerzölcreme "Mona Lisa" mwN), insbesondere ein berücksichtigungswürdiges Interesse der siegreichen Partei, das Veröffentlichungsbegehren rechtfertigen (ÖBl 1984, 81 - Rabattgewährung an Testkäufer mwN).
Die Rechtsmittelwerber übersehen in ihrer Argumentation, daß immer dann ein Informationsbedürfnis der Öffentlichkeit besteht, das eine Urteilsveröffentlichung im Anlaßfall rechtfertigt, wenn durch die beanstandete Werbeaktion eine zu korrigierende unrichtige Vorstellung im Publikum zu Lasten der Klägerin herbeigeführt worden ist. Eine Veröffentlichung kann nun aber auch geeignet sein darüber aufzuklären, daß die Beklagten nicht (bloß) tüchtiger und einsatzfreudiger als ihre Mitbewerber sind, indem sie ihren Abonennten neben dem Abonnement noch weitere geldwerte Leistungen versprechen, sondern daß sie sich auch weniger um gesetzliche Beschränkungen bei der Zugabenankündigung kümmern (ähnlich schon 4 Ob 173/98i; in diesem Sinne auch Walter in einer Anmerkung zu MR 1988, 13 [17]). Daß die Veröffentlichung des Urteils weit eher der Werbung für den Kläger und der Demütigung des Beklagten als einer sachlichen Information des Publikums dient (ÖBl 1980, 46 - Hol Dir Geld vom Staat), ist hier nicht erwiesen. Den Rechtsmitteln waren deshalb in diesem Punkt nicht Folge zu geben.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 43, 50 ZPO, im Provisorialverfahren auch auf §§ 78, 402 Abs 4 EO. Die Klägerin hat den Sicherungsantrag zu weit gefaßt; mangels anderer Anhaltspunkte für die Bewertung sind Unterliegen und Obsiegen jeweils mit 50 % zu bewerten (4 Ob 95/98v). Die Beklagten haben im Rechtsmittelverfahren verbundene Schriftsätze für Haupt- und Provisorialverfahren eingebracht, die jeweils mit einem Anteil von 25% (unter Zugrundelegung der Bemessungsgrundlage im Rekurs- bzw. Revisionsrekursverfahren) dem Provisorialverfahren zuzurechnen waren (ähnlich ecolex 1992, 100 und EvBl 1992/168 bei gleichzeitiger Erhebung von Klagebeantwortung und Widerspruch).