OGH vom 29.08.1994, 1Ob597/94

Kopf

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Schlosser als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Petrag, Dr. Schiemer, Dr. Gerstenecker und Dr. Rohrer als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden und gefährdeten Partei Mag. pharm. Reinhard S*****, vertreten durch Dr. Walter Barfuss, Dr. Hellwig Torggler und Partner, Rechtsanwälte in Wien, wider die beklagten Parteien und Gegner der gefährdeten Partei 1. Mag. pharm. Georg G*****, 2. Mag. pharm. Elisabeth L*****, beide vertreten durch Dr. Markus Purtscher, Rechtsanwalt in Innsbruck, wegen Abgabe einer Erklärung und Unterlassung (Streitwert 2,000.000 S), infolge außerordentlichen Revisionsrekurses der klagenden und gefährdeten Partei gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Innsbruck als Rekursgerichtes vom 6. Dezember 1993, GZ 4 R 314/93-16, womit der Beschluß des Landesgerichtes Innsbruck vom 22. September 1993, GZ 5 Cg 226/93a-9, in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 12. Oktober 1993, GZ 5 Cg 226/93x-12, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Spruch

Dem außerordentlichen Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.

Die klagende und gefährdete Partei ist schuldig, den beklagten Parteien und Gegnern der gefährdeten Partei die mit 27.967,50 S bestimmten Kosten des Revisionsrekursverfahrens (darin 4.661,25 S Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Text

Begründung:

Die klagende und gefährdete Partei (im folgenden: Kläger) betreibt in S***** eine konzessionierte öffentliche Apotheke. Die dem erstbeklagten Pharmazeuten und Gegner der gefährdeten Partei (im folgenden: Erstbeklagter) mit Bescheid des Bundesministers für Gesundheit und Umweltschutz (im folgenden BMGU) vom 27. Februar 1987, Zl. IV-245.223/3-4/87, verliehene Konzession zum Betrieb einer öffentlichen Apotheke in W***** wurde bisher nicht durch Eröffnung einer Apotheke realisiert. Die Verwaltungsbehörde erstreckte dem Erstbeklagten die Frist für die Inbetriebnahme der Apotheke gemäß § 19 Abs. 1 Z 1 ApothekenG (ApG) bis 9. April 1994, sodaß bisher keine Apotheke in W***** besteht. Die zweitbeklagte Pharmazeutin und Gegnerin der gefährdeten Partei (im folgenden: Zweitbeklagte) hat die persönliche Eignung zur Erlangung der Berechtigung zum selbständigen Betrieb einer öffentlichen Apotheke gemäß § 3 ApG. In einer am 4. Mai 1993 zwischen dem Erstbeklagten einerseits sowie der Zweitbeklagten und anderen Personen andererseits geschlossenen Vereinbarung verpflichtete sich der Erstbeklagte zur Zurücklegung der ihm erteilten Konzession unter der Bedingung der Verleihung derselben an die Zweitbeklagte. Vereinbarungsgemäß erklärte der Erstbeklagte am 26. Mai 1993 gegenüber dem Landeshauptmann von Tirol (in einem gemeinsamen Schriftsatz mit der Zweitbeklagten) die Zurücklegung der ihm erteilten Konzession unter der Bedingung der Verleihung derselben an die Zweitbeklagte; diese suchte beim Landeshauptmann von Tirol um die Verleihung der Konzession zum Betrieb einer öffentlichen Apotheke in W***** in Nachfolge des Erstbeklagten als Konzessionsinhabers an, worüber bis zum Beschluß des Erstgerichtes nicht entschieden wurde. Am 6. Juli 1993 legten die Beklagten eine notariell beglaubigte „Erklärung gemäß § 46 Abs. 2 ApG“ im Verwaltungsverfahren vor. Diese Erklärung war nachgereicht worden, weil man zum Zeitpunkt der Antragstellung nicht genau wußte, ob bei der Übertragung der Konzession (ohne eine bereits bestehende Apotheke) die Einhaltung der Formvorschrift des § 46 Abs. 2 ApG notwendig sei.

Das Erstgericht nahm noch folgenden weiteren Sachverhalt als bescheinigt an:

Gegen die Verleihung der Konzession an den Erstbeklagten schöpfte ua auch der Kläger (erfolglos) sämtliche Rechtsmittel aus, das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes erging Anfang 1992. In diesem Verwaltungsverfahren wurde der Erstbeklagte von Rechtsanwalt Dr. Ekkehard E***** aufgrund einer schriftlichen Vollmacht, die normalerweise Anwälten erteilt wird und keine Einschränkung enthielt, vertreten. Aufgrund telefonischer Kontakte zwischen Dr. Ekkehard E***** und dem Kläger richtete ersterer am 10. August 1992 folgendes Schreiben an den Kläger:

„Ich nehme Bezug auf unser Telefonat und mache Ihnen namens meines Mandanten, ....(Erstbeklagter), das Anbot, daß dieser bereit ist, die zu seinen Gunsten erteilte Konzession zu Ihren Gunsten zurückzulegen, wenn mit Annahme dieses Anbotes von Ihnen ein Betrag von S 200.000,-- in meiner Kanzlei treuhändig deponiert wird, der an meinen Mandanten ausbezahlt wird, sobald Ihnen die Konzession rechtskräftig erteilt wurde. Mit diesem Anbot bleibt mein Mandant bis Ende September im Wort ...“. Der Kläger leitete das Schreiben an seine Rechtsvertreter weiter.

Per 18.August 1992 wurde nachfolgende Erklärung mit der Unterschrift und dem Stempel von Dr. Ekkehard E***** versehen: „Ich nehme Bezug auf unser Telefonat und mache Ihnen namens meines Mandanten, ... (Erstbeklagter), das Anbot, daß dieser die ihm erteilte Konzession zugunsten eines von Ihnen namhaft zu machenden Konzessionswerbers zurücklegt und die nach § 46 Abs. 2 ApG erforderlichen Erklärungen abgibt, wenn mit Annahme dieses Anbotes von Ihnen ein Betrag von S 200.000,-- in meiner Kanzlei treuhändig deponiert wird, der samt Zinsen an meinen Mandanten ausbezahlt wird, sobald dem von Ihnen namhaft gemachten Konzessionswerber die Konzession rechtskräftig erteilt wurde. Wird die Konzession rechtskräftig verweigert, ist der genannte Betrag samt Zinsen an Sie zurückzuerstatten. Mit diesem Anbot bleibt mein Mandant bis Ende September im Wort.“ Die Textierung ist dem Kläger von seinen Rechtsvertretern genannt worden; der Kläger leitete den Text an Dr. Ekkehard E***** weiter mit der Bitte, ihn unterfertigt zurückzusenden.

Der Kläger überwies am 4. September 1992 auf das Konto Dris. Ekkehard E***** 200.000 S mit dem Hinweis „Treuhandvertrag“ oder „Treuhanderlag laut Anbot“. Eine ausdrückliche Annahmeerklärung des Klägers im Zusammenhang mit dieser Geldüberweisung ist nicht feststellbar. Einige Tage nach dem 4. September 1992 rief der Kläger bei Dr. Ekkehard E***** an, um sich zu vergewissern, ob das Geld bei ihm eingelangt und die Vereinbarung zustande gekommen sei. Dr. Ekkehard E***** bestätigte den Eingang des Geldes. Ob er ausdrücklich erklärte, daß die Vereinbarung zustande gekommen sei, kann nicht festgestellt werden; er war jedenfalls der Meinung, eine Vereinbarung über die Konzession des Erstbeklagten in dessen Vertretung mit dem Kläger abgeschlossen zu haben, wonach sich der Erstbeklagte verpflichtete, die Konzession zugunsten einer vom Kläger namhaft zu machenden Person zurückzulegen, sodaß im Schreiben vom 30. Juni 1993 (an den Erstbeklagten) ausdrücklich von ihm festgehalten wurde, „daß seinerseits zwischen Dir (Erstbeklagter), vertreten durch mich (Dr. Ekkehard E*****), und ... (Kläger) eine verbindliche Vereinbarung getroffen wurde. Es ist mir unverständlich, daß Du nunmehr offenbar versucht hast, unter Umgehung dieser Vereinbarung andere Verträge abzuschließen. Sollten daraus Konsequenzen resultieren, bedaure ich dies, muß diese jedoch ausschließlich Deinem Verhalten zuschreiben....“. Der Erstbeklagte ließ sodann durch Dr. E***** mitteilen, daß er den Betrag von 200.000 S keinesfalls annehme und das Geschäft niemals genehmigt habe. Ein persönlicher Kontakt zwischen dem Kläger und dem Erstbeklagten wegen der Übertragung der Konzession des Erstbeklagten bestand niemals.

Etwa im Oktober oder November 1992 schilderte der Erstbeklagte dem ihm bekannten Mag. Robert B***** seine gesundheitlichen Probleme, teilte ihm mit, daß er (der Erstbeklagte) sich überlege, ob es nicht klüger sei, mit einem Partner gemeinsam die Apotheke zu betreiben und nach einigen Jahren die Konzession ganz auf den Partner zu übertragen, und ersuchte Mag. Robert B*****, ihm jemanden zu nennen, mit dem eine derartige Zusammenarbeit in Frage kommen könnte. Aufgrund dieses Gespräches nahm Mag. Robert B***** mit der ihm bekannten Zweitbeklagten Kontakt auf, weil er wußte, daß sie sich selbständig machen wollte, und teilte etwa zum Jahreswechsel 1992/1993 dem Erstbeklagten mit, daß die Zweitbeklagte an einer Zusammenarbeit mit dem Erstbeklagten interessiert wäre, sodaß es in der Folge zu weiteren, persönlichen Kontakten kam.

Etwa zum gleichen Zeitpunkt (Jahreswechsel 1992/1993) erfuhr Mag. Robert B***** gerüchteweise, daß Verhandlungen zwischen dem Kläger und dem Erstbeklagten wegen dieser Apothekenkonzession geführt würden, und sprach den Erstbeklagten sofort darauf an. Der Erstbeklagte bestätigte, daß noch andere Interessenten vorhanden seien, daß er aber noch keine Verhandlungen mit Interessenten geführt habe, und betonte, daß kein Kontakt zum Kläger zustandegekommen sei. Mit dem Kläger würde er keine Verhandlungen führen, weil dieser bis zur Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes verhindert hätte, daß er die Apotheke in W***** betreiben dürfte. Sinngemäß bezeichnete der Erstbeklagte den Kläger als „ärgsten Feind“, mit dem er keine Verhandlungen führen wolle.

Weitere Treffen mit den Beklagten wurden in der Kanzlei des Beklagtenvertreters durchgeführt, um abklären zu können, in welcher Weise und Rechtsform die Beklagten die Apotheke miteinander betreiben könnten. Zunächst war beabsichtigt, daß beide Beklagten gemeinsam die Apotheke betreiben sollten. Bei einem dieser Termine, bei welchem der Erstbeklagte, die Zweitbeklagte, ihr Ehegatte und Mag. Robert B***** anwesend waren, betonte der Erstbeklagte neuerlich, daß er mit keinem anderen Interessenten in Verbindung stehe und nach wie vor daran interessiert sei, mit der Zweitbeklagten die Apotheke zu betreiben. Etwa im März 1993 verschlechterte sich der Gesundheitszustand des Erstbeklagten weiterhin, sodaß er sich überlegte, ob es nicht günstiger wäre, die Konzession direkt an die Zweitbeklagte zu übertragen; es war allenfalls noch an eine eventuelle Mitarbeit des Erstbeklagten in der Apotheke gedacht. Ergebnis dieser Überlegungen war die oben genannte Vereinbarung vom 4. Mai 1993.

Am 23. Juni 1993 teilte Dr. Ekkehard E***** dem Beklagtenvertreter telefonisch mit, daß eine von ihm in Vertretung des Erstbeklagten abgeschlossene Vereinbarung mit dem Kläger existiere, worauf der Beklagtenvertreter mitteilte, daß dieser Umstand für ihn völlig neu sei und der Erstbeklagte eine derartige Vereinbarung mit keinem Wort erwähnt habe. Am 24. Juni 1993 verständigte der Beklagtenvertreter alle Parteien des Vertrages vom 4. Mai 1993 über diesen Anruf. Am 28. Juni 1993 teilten die Klagevertreter dem Beklagtenvertreter ebenfalls mit, daß eine rechtswirksame Vereinbarung zwischen dem Erstbeklagten und dem Kläger vom 18. August 1992 vorliege, sodaß eine Übertragung der bestehenden Konzession an die Zweitbeklagte unzulässig sei; gleichzeitig wurde auf Schadenersatzansprüche hingewiesen. Am 29. Juni 1993 wurde dem Beklagtenvertreter erstmals die Erklärung vom 18. August 1992 zur Verfügung gestellt. Am 30. Juni 1993 teilte Dr. Ekkehard E***** dem Erstbeklagten schriftlich mit, daß der Kläger 200.000 S an ihn als Treuhänder überwiesen habe, und fragte, ob dieses Geld gegebenenfalls an den Kläger rücküberwiesen werden könne. Seinerzeit sei zwischen dem Erstbeklagten, vertreten durch Dr. Ekkehard E*****, und dem Kläger eine verbindliche Vereinbarung getroffen worden, sodaß es ihm unverständlich sei, daß der Erstbeklagte nunmehr offenbar versuche, unter Umgehung dieser Vereinbarung andere Verträge abzuschließen.

Am 1. Juli 1993 war keine Gesellschaft mit der Firma „I*****-Apotheke ***** KG“ und dem Sitz in W***** im Firmenbuch eingetragen; bis zu diesem Zeitpunkt wurde auch kein entsprechender Antrag gestellt. Am 5.Juli 1993 teilte der Beklagtenvertreter Dr. Ekkehard E***** namens des Erstbeklagten mit, daß dieser den Betrag von 200.000 S keinesfalls annehme und wies darauf hin, daß der Erstbeklagte das Geschäft niemals genehmigt habe.

Mit dem Vorbringen, der Erstbeklagte verweigere aufgrund des mittlerweile mit der Zweitbeklagten geschlossenen Vertrages die Zuhaltung der von ihm mit dem Kläger 1992 geschlossenen Vereinbarung, die Zweitbeklagte habe in Kenntnis des dem Kläger hieraus zustehenden Forderungsrechtes den Erstbeklagten zu der mit ihr geschlossenen Vereinbarung verleitet, sodaß sie zum Naturalersatz und zur Unterlassung weiterer Eingriffe verpflichtet sei, beantragte der Kläger das Urteil:

1. Der Erstbeklagte sei schuldig, in der in § 46 Abs. 2 ApG vorgesehenen Weise zu erklären, daß er die ihm mit Bescheid des BMGU vom ... verliehene Konzession zum Betrieb der öffentlichen Apotheke in W***** unter der Bedingung zurücklegt, daß eine Konzession zum Betrieb dieser Apotheke unter Aufrechterhaltung des bisherigen Standortes an Dr. Gerhard U*****, verliehen wird, und daß die öffentliche Apotheke in W***** unter der Vorausetzung der Konzessionerteilung auf die I*****-Apotheke W***** KG übergegangen ist;

2. Beide Beklagten seien schuldig, die bedingte Konzessionsrücklegungserklärung samt Konzessionsantrag vom 26. Mai 1993 sowie die Erklärung gemäß § 46 Abs. 2 ApG vom 1. Juli 1993 zu widerrufen und zurückzuziehen;

3. der Erstbeklagte sei schuldig, es zu unterlassen, die ihm mit Bescheid des BMGU vom ... verliehene Konzession zum Betrieb der öffentlichen Apotheke in W***** zugunsten von jemand anderen als Dr. Gerhard U*****, oder einem anderen vom Kläger namhaft gemachten Konzessionswerber zurückzulegen oder auf diese Konzession zu verzichten und eine Erklärung gemäß § 46 Abs. 2 ApG über den Übergang der öffentlichen Apotheke in W***** an eine andere Person als die I*****-Apotheke W***** KG oder eine andere vom Kläger namhaft gemachte Person abzugeben.

Mit der Klage verband der Kläger den Sicherungsantrag, zur Sicherung seines Anspruchs gegen die Beklagten auf Abgabe der Erklärung, daß der Erstbeklagte die ihm mit Bescheid des BMGU vom .... verliehene Konzession zum Betrieb der öffentlichen Apotheke in W***** unter der Bedingung zurücklegt, eine Konzession zum Betrieb dieser Apotheke unter Aufrechterhaltung des bisherigen Standortes an Dr. Gerhard U*****, verliehen wird, und die öffentliche Apotheke in W***** unter der Voraussetzung der Konzessionserteilung auf die I*****-Apotheke W***** Dr. Gerhard U***** KG übergegangen ist, und auf Widerruf bzw Rücknahme der bedingten Konzessionsrücklegungserklärung samt Konzessionsantrag vom 26. Mai 1993 sowie der Erklärung gemäß § 46 Abs. 2 ApG werde

a) dem Erstbeklagten ab sofort verboten, die ihm mit Bescheid des BMGU vom .... verliehene Konzession zum Betrieb der öffentlichen Apotheke in W***** zugunsten von jemand anderem als Dr. Gerhard U*****, .... oder einem anderen, vom Kläger namhaft gemachten Konzessionswerber zurückzulegen oder auf diese Konzession zu verzichten und eine Erklärung gemäß § 46 Abs. 2 ApG über den Übergang der öffentlichen Apotheke in W***** an eine andere Person als die I*****-Apotheke W***** ***** KG oder eine andere vom Kläger namhaft gemachte Person abzugeben;

b) beiden Beklagten geboten, die bedingte Konzessionsrücklegungserklärung samt Konzessionsantrag vom 26. Mai 1993 sowie die Erklärung gemäß § 46 Abs. 2 ApG gegenüber dem Amt der Tiroler Landesregierung (Landeshauptmann von Tirol) unverzüglich zu widerrufen und zurückzuziehen.

Zur Begründung des Sicherungsantrages verwies der Kläger auf das Klagsvorbringen und führte weiter aus, die Gefährdung seines Anspruches iS des § 381 EO bestehe darin, daß der Erstbeklagte bereits versucht habe, die Konzession zugunsten eines nicht vom Kläger namhaft gemachten Pharmazeuten zurückzulegen; im Falle einer Verwirklichung dieser vereinbarungswidrigen Absicht sei die gerichtliche Verfolgung bzw Verwirklichung des dem Kläger zustehenden Anspruchs vereitelt, jedenfalls aber erheblich erschwert; darüberhinaus würde dem Kläger insofern ein unwiederbringlicher Schade drohen, als bei rechtswirksamer Übertragung der Konzession des Beklagten der vom Kläger namhaft gemachte Konzessionswerber keine Konzession zum Betrieb einer Apotheke in W***** erhalten und seine Tätigkeit als selbständiger Apotheker nicht aufnehmen könne, in welchem Fall auch der Kläger nicht in den Mitbesitz des vorgesehenen Apothekenunternehmens kommen könne; die verlangte Rücknahme der Erklärung gemäß § 46 Abs. 2 ApG und des Konzessionsantrages sei erforderlich, weil andernfalls die Behörde bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen verpflichtet wäre, an die Erstbeklagte (gemeint offensichtlich: Zweitbeklagte) eine Konzession zu erteilen, wodurch der geltend gemachte Anspruch vereitelt wäre; die Beklagten hingegen könnten im Falle ihres Obsiegens jederzeit die zur Rücknahme begehrte Erklärung und auch das Konzessionsansuchen wiederholen.

Die Beklagten erhoben die Einrede der Unzulässigkeit des Rechtsweges und bestritten im übrigen den geltend gemachten Anspruch sowie die Zulässigkeit der begehrten Provisorialmaßnahme und wendeten im wesentlichen ein: Der Erstbeklagte habe Dr. Ekkehard E***** weder Auftrag noch Vollmacht zum Abschluß der vom Kläger behaupteten Vereinbarung erteilt noch diese Vereinbarung genehmigt und sich auch keinen Vorteil hieraus zugeeignet; das am 18. August 1992 von Dr. Ekkehard E***** an den Kläger gerichtete Anbot sei von diesem zu keiner Zeit angenommen worden, obwohl im Anbot neben der Zahlung von 200.000 S eine ausdrückliche Annahme des Anbotes gefordert worden sei, sodaß mit dem Kläger keine rechtswirksame Vereinbarung geschlossen worden sei. Eine mit dem Kläger abgeschlossene Vereinbarung wäre auch deshalb ungültig, weil die zwingende Formvorschrift des § 46 Abs. 2 ApG - auch hinsichtlich der Vollmacht des Dr. E***** - nicht eingehalten worden sei. Eine angeblich von Dr. Ekkehard E***** in Vertretung des Erstbeklagten mit dem Kläger geschlossene Vereinbarung sei den Beklagten erst nach Abschluß des zwischen ihnen unter Beteiligung Dritter geschlossenen Vertrages vom 4. Mai 1993 zur Kenntnis gelangt. Erst während des behängenden Verwaltungsverfahrens sei den Beklagten zur Kenntnis gelangt, daß Dr. Ekkehard E***** in Vertretung des Erstbeklagten die vom Kläger behauptete Vereinbarung mit diesem geschlossen habe; in dieser Lage des Verwaltungsverfahrens könne die vom Erstbeklagten abgegebene Erklärung der bedingten Zurücklegung seiner Konzession nicht mehr widerrufen werden und sei der Erstbeklagte nach der vorerwähnten Erklärung über seine Konzession nicht mehr verfügungsberechtigt; die begehrte Provisorialmaßnahme würde unzulässigerweise in das Entscheidungsrecht der Verwaltungsbehörde und in Rechte Dritter, nämlich der Vertragspartner der Beklagten, eingreifen, die beantragte einstweilige Verfügung greife nach ihrem Inhalt der endgültigen Entscheidung vor und würde eine Sachlage schaffen, die im Falle eines die Verfügung nicht rechtfertigenden Urteils nicht rückgängig gemacht werden könnte.

Das Erstgericht wies den Sicherungsanrag ab, bejahte in rechtlicher Hinsicht die Zulässigkeit des ordentlichen Rechtswegs und verneinte die Berechtigung des Sicherungsantrags, weil mittels einstweiliger Verfügung in der Regel nur solche Maßnahmen angeordnet werden könnten, welche der endgültigen Entscheidung nicht vorgreifen; insbesonders dürfe nicht im Wege einer einstweiligen Verfügung schon das bewilligt werden, was die gefährdete Partei erst durch Exekution aufgrund eines ihr günstigen Urteiles erreichen könnte. Eine einstweilige Verfügung habe nicht den Zweck, Erfüllung zu erzwingen oder etwaige weitere Verletzungshandlungen zu verhindern; ihr Zweck sei nur, entweder die Vereitelung der Durchsetzung des Anspruches zu verhindern oder die gefährdete Partei gegen eine Änderung des bestehenden Zustandes zu schützen, die für sie mit einem drohenden unwiederbringlichen Schaden verbunden wäre; nur in den Fällen des § 381 Z 2 EO, also zur Verhütung drohender Gewalt oder zur Abwendung eines drohenden unwiederbringlichen Schadens könnte im Wege einer einstweiligen Verfügung auch das bewilligt werden, was die gefährdete Partei durch Exekution eines ihr günstigen Urteils erreichen könnte; nur unter diesen strengen Voraussetzungen könnte eine mit dem Klagebegehren inhaltsgleiche einstweilige Verfügung bewilligt werden, wobei es aber Sache der antragstellenden Partei sei, konkrete Umstände zu behaupten und zu bescheinigen, aus denen die Notwendigkeit der begehrten Maßnahme zur Verhütung drohender Gewalt oder zur Abwendung eines drohenden unwiederbringlichen Schadens abzuleiten sei. Als unwiederbringlich könne ein Schade nur dann bezeichnet werden, wenn die Zurückversetzung in den vorigen Stand nicht tunlich und Geldersatz entweder nicht geleistet werden könne oder die Leistung eines Geldersatzes dem Schaden nicht adäquat sei. Im vorliegenden Fall wäre die beantragte einstweilige Verfügung inhaltsgleich mit dem Klagebegehren, doch drohe dem Kläger nach seinen eigenen Behauptungen lediglich ein Vermögensschade, sollte die von seiner Seite zum Betrieb der Apotheke vorgesehene Gesellschaft, an welcher er sich beteiligen wolle, die strittige Apotheke nicht erlangen, sodaß der gegen den Erstbeklagten gerichtete Sicherungsantrag allein aus diesem Grunde abzuweisen gewesen sei; hinsichtlich der Zweitbeklagten sei dem Kläger eine Bescheinigung des geltend gemachten Schadenersatzanspruches nicht gelungen, weil diese nach dem Ergebnis des Bescheinigungsverfahrens bei Abschluß der Vereinbarung vom 4. Mai 1993 nicht bösgläubig gewesen sei.

Das Rekursgericht bestätigte diese Entscheidung, sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes 50.000 S übersteige und ließ den ordentlichen Revisionsrekurs nicht zu. Rechtlich ließ sich das Rekursgericht im wesentlichen von folgenden Erwägungen leiten:

Das Sicherungsbegehren decke sich mit dem Klagebegehren. Einstweilige Verfügungen nach § 381 Z 1 EO hätten nicht den Zweck, Erfüllung zu erzwingen oder etwaige Vertragsverletzungen zu verhindern, sondern sei die Sicherung der künftigen Exekutionsmöglichkeit ihr Ziel. Eine nach § 381 Z 1 EO erlassene einstweilige Verfügung dürfe der endgültigen Entscheidung nicht vorgreifen und es dürfe durch sie nicht das bewilligt werden, was die gefährdete Partei erst im Wege der Exekution erzwingen könnte. Decke sich - wie hier - das Sicherungsbegehren mit dem im Rechtsstreit angestrebten Ziel, könne es nur bewilligt werden, wenn sie zur Verhütung drohender Gewalt oder zur Abwendung eines drohenden unwiederbringlichen Schadens iS des § 381 Z 2 EO nötig erscheine, wobei keine Sachlage geschaffen werden dürfe, die im Fall eines die einstweilige Verfügung nicht rechtfertigenden Urteils nicht rückgängig gemacht werden könnte. Die Gefahr eines unwiederbringlichen Schadens bestehe dann, wenn ein Nachteil am Vermögen, an Rechten oder Personen drohe und die Zurückversetzung in den vorigen Stand nicht tunlich sei und Geldersatz entweder nicht geleistet werden könnte (etwa infolge Zahlungsunfähigkeit des Schädigers) oder die Leistung des Geldersatzes dem angerichteten Schaden nicht völlig adäquat sei. Vermögensschäden könnten in der Regel durch Geldersatz adäquat ausgeglichen werden. Zur Verhinderung drohender Vermögensschäden dürften einstweilige Verfügungen nach § 381 Z 2 EO erst bei Hinzutreten besonderer Umstände erlassen werden, etwa wenn der Gegner die wirtschaftliche Existenz der gefährdeten Partei bedrohe.

Hier behaupte der Kläger, ohne Erlassung der einstweiligen Verfügung drohe ihm der Verlust einer weiteren Erwerbsmöglichkeit durch Mitbesitz eines weiteren Apothekenunternehmens. Ein derartiger Nachteil könne aber durch Geld ausgeglichen werden; auch könne nicht gesagt werden, daß durch das Verhalten der Beklagten die wirtschaftliche Existenz des Klägers, welcher bereits eine Apotheke betreibt, gefährdet wäre. Auch wenn der vom Kläger behauptete Vertrag Elemente eines Vertrages zugunsten Dritter, nämlich des vom Kläger namhaft zu machenden Konzessionswerbers sowie der vom Kläger genannten Gesellschaft, enthalte und der Konzessionswerber ohne Erlassung der einstweiligen Verfügung nicht in den Besitz der strittigen Konzession gelangen sowie die erwähnte Gesellschaft die Apotheke nicht betreiben könnte, lägen die Voraussetzungen einer einstweiligen Verfügung nach § 381 Z 2 EO gleichfalls nicht vor, weil auch die Schäden des Konzessionswerbers und der Gesellschaft durch Geldersatz ausgeglichen werden könnten. Besondere Umstände, welche dies verhinderten, habe der Kläger weder behauptet noch bescheinigt. In Ansehung des vom Kläger hervorgehobenen persönlichen Interesses daran, daß der von ihm namhaft gemachte Konzessionswerber eine Tätigkeit als selbständiger Apotheker aufnehmen könne, habe der Kläger keine konkreten Umstände vorgebracht, welche zutreffendenfalls bei Vereitelung seines Interesses als erhebliche, unwiederbringliche und nicht durch Geldersatz ausgleichbare Schäden iS des § 381 Z 2 EO zu beurteilen wären. Gleiches gelte in Ansehung seiner gesellschaftsrechtlichen Befugnisse in der vorgesehenen Betreibergesellschaft. Dem Kläger sei zuzustimmen, daß es im Fall des § 381 Z 1 EO allein auf die objektive Gefährdung des Anspruches und nicht auf ein anspruchsgefährdendes subjektives Verhalten des Gegners ankomme, doch habe die Zweitbeklagte nicht bösgläubig gehandelt, womit das Erstgericht - zutreffend - mangelnde Bescheinigung der gegen sie gerichteten Schadenersatzforderung gemeint habe.

Zu welchem Zeitpunkt - nach Abschluß der vom Kläger behaupteten Vereinbarung - das Vollmachtsverhältnis zwischen dem Erstbeklagten und Dr. Ekkehard E***** gelöst worden sei, sei unerheblich. Wie sich aus dem Zusammenhang der Begründung der angefochtenen Entscheidung ergebe, sei das Erstgericht für die Zeit der festgestellten Verhandlungen zwischen Dr. Ekkehard E***** und dem Kläger von einem aufrechten Vollmachtsverhältnis ausgegangen. Dem Kläger sei zuzustimmen, daß die Sachverhaltsgrundlage dahin zu ergänzen sei, daß Dr. Ekkehard E***** jeweils im Auftrag und in Vertretung des Erstbeklagten gehandelt habe. Unerheblich sei, ob Dr. Ekkehard E***** im Rahmen eines einige Tage nach dem 4. September 1993 (gemeint: 1992) geführten Ferngespräches dem Kläger das Zustandekommen der Vereinbarung bestätigt habe, zumal der Inhalt des Anbotes vom 18. August 1992 ebensowenig strittig sei wie die Tatsache, daß der Kläger an Dr. Ekkehard E***** am 4. September 1992 den Bedingungen dieses Anbotes gemäß 200.000 S bezahlt habe, sodaß auch ohne ausdrückliche nachfolgende Bestätigung von Dr. Ekkehard E***** über das Zustandekommen des Vertrages von einem schlüssigen Abschluß desselben ausgegangen werden könne.

Ein Eingehen auf die von den Beklagten hervorgehobenen Formvorschriften des § 46 Abs. 2 ApG erübrige sich ebenso wie auf die Frage, ob die einstweilige Verfügung nicht auch deswegen unzulässig sei, weil durch sie in die Rechte Dritter, nämlich der Vertragspartner der Beklagten, in unzulässiger Weise eingegriffen würde. Das Erstgericht habe zwar über die Einrede der Unzulässigkeit des Rechtsweges nicht förmlich entschieden, die Rechtswegzulässigkeit in der Begründung der angefochtenen Entscheidung aber ausdrücklich und zutreffend bejaht, sodaß sich das Rekursgericht insoweit mit einem Hinweis iS des § 500a ZPO begnügen könne.

Der außerordentliche Revisionsrekurs des Klägers ist zulässig, aber nicht berechtigt.

Rechtliche Beurteilung

Die Vorinstanzen haben übereinstimmend die Zulässigkeit des ordentlichen Rechtsweges bejaht, sodaß dem Obersten Gerichtshof ein weiteres Eingehen auf diese in der Revisionsbeantwortung neuerlich relevierte Frage versagt ist (§ 42 JN).

Gemäß § 381 EO können zur Sicherung anderer Ansprüche - wie hier - einstweilige Verfügungen getroffen werden, wenn 1. zu besorgen ist, daß sonst die gerichtliche Verfolgung oder Verwirklichung des fraglichen Anspruchs, insbesondere durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes, vereitelt oder erheblich erschwert werden würde.... oder 2. wenn derartige Verfügungen zur Verhütung drohender Gewalt oder zur Abwendung eines drohenden unwiederbringlichen Schadens nötig erscheinen. Voraussetzung für die Erlassung der einstweiligen Verfügung ist die Bescheinigung des rechtlichen Bestandes des Anspruches und der den Sicherungsantrag begründenden Tatsachen, aus denen sich die in den §§ 379, 381 und 386 EO bezeichnete Gefährdung ergibt (HS XV/2 mwN ua). Nach Lehre und Rechtsprechung kommen in der Regel nur solche Maßnahmen als einstweilige Verfügung in Betracht, die der endgültigen Entscheidung nicht vorgreifen; insbesondere darf nicht im Wege einer einstweiligen Verfügung alles das bewilligt werden, was die gefährdete Partei erst im Wege der Exekution auf Grund eines ihr günstigen Urteiles erreichen könnte, hat doch die einstweilige Verfügung nicht den Zweck, Erfüllung zu erzwingen oder etwaige weitere Vertragsverletzungen zu verhindern, sondern die Vereitlung der Durchsetzung des Anspruches zu verhindern oder die gefährdete Partei gegen eine Änderung des gegenwärtigen Zustandes zu schützen, die für sie mit einem drohenden unwiederbringlichen Schaden verbunden ist (SZ 61/9, SZ 55/78, SZ 38/133; Heller-Berger-Stix EO4 2592 f).

Der vorliegende Sicherungsantrag enthält a) gegen beide Beklagte ein Gebotsbegehren (§ 382 Z 4 EO), die bedingte Konzessionsrücklegungserklärung samt Konzessionsantrag vom 26. Mai 1993 sowie die Erklärung gemäß § 46 Abs 2 ApG gegenüber dem Landeshauptmann unverzüglich zu widerrufen und zurückzuziehen (demnach wohl ungeachtet des gemeinsamen Schriftsatzes der beiden Beklagten an die Vewaltungsbehörde gemeint, daß der Erstbeklagte die bedingte Zurücklegung der Gewerbeberechtigung widerruft, die Zweitbeklagte ihren Antrag auf Erteilung einer Konzession zurückzieht und beide Beklagten ihre „Erklärung“ nach § 46 Abs 2 ApG zurückziehen) sowie b) gegen den Erstbeklagten ein Verbots- oder Unterlassungsbegehren (§ 382 Z 5 EO), die ihm verliehene Apothekenkonzession zugunsten von jemandem anderen als einem näher bezeichneten Pharmazeuten oder einem anderen vom Kläger namhaft gemachten Konzessionswerber zurückzulegen oder auf diese Konzession zu verzichten und eine Erklärung gemäß § 46 Abs 2 ApG über den Übergang der öffentlichen, näher bezeichneten Apotheke an eine andere Person als eine dritte, näher bezeichnete Personengesellschaft des Handelsrechtes (vgl dazu SZ 50/96) oder eine andere vom Kläger namhaft gemachte Person abzugeben. Dieses Begehren resultiert erkennbar daraus, daß nach dem Apothekengesetz neben den Haus- und Anstaltsapotheken die für den allgemeinen Verkehr bestimmten öffentlichen Apotheken bestehen, die - derzeit noch - entweder konzessionierte oder Realapotheken sind. Konzessionierte öffentliche Apotheken bestehen aus zwei Komponenten: Einer Konzession, die ihre Grundlage im öffentlichen Recht hat, nach § 9 Abs 1 ApG Bedingung für den Apothekenbetrieb und, wie sich aus § 12 Abs 1 ApG ergibt, im Unterschied zu einer Realgerechtsame ein persönliches Betriebsrecht, das nicht auf andere übertragen werden kann, ist, steht ein Apothekenunternehmen gegenüber, das nach privatrechtlichen Grundsätzen zu beurteilen ist, einen spezifischen Verkehrswert aufweist (Wiederin, Übergang und Verlegung konzessionierter öffentlicher Apotheken, in Raschauer, Beiträge zum Verfassungs- und Wirtschaftsrecht, Festschrift für Günther Winkler [1989], 237 ff, 237), und grundsätzlich (auch) durch zivilrechtliches Rechtsgeschäft unter Lebenden übertragen werden kann. Es besteht an sich rechtlich kein Hindernis, daß sich der Erstbeklagte dem Kläger gegenüber rechtsgeschäftlich Beschränkungen in der Verfügung über seine ihm erteilte öffentlich-rechtliche Konzession unterwirft. Auch das Interesse des Klägers, seinen Anspruch auf Einhaltung einer solchen Vertragspflicht zu sichern, ist grundsätzlich rechtlich anzuerkennen (EvBl 1987/181).

Das Gebotsbegehren ist nicht berechtigt: Einerseits können durch eine einstweilige Verfügung nicht zum Zeitpunkt deren (angestrebten) Erlassung bereits vorgenommene Handlungen rückwirkend unwirksam gemacht werden (vgl SZ 55/78; ÖBl 1974, 14), andererseits ist der Widerruf einer sogenannten „bedingten Zurücklegungserklärung“ einer Konzession unwirksam (VwSlg 8460A/1973 mwN; Mache-Kinscher, GewO5 Anm 20 zu § 86), weil nach § 86 Abs 2 GewO die Anzeige der Zurücklegung der Konzession nach dem Zeitpunkt ihres Einlangens bei der Behörde unwiderruflich ist und dies auch für den Fall gilt, daß die Zurücklegung - wie hier - bedingt erklärt wurde (Gerscha-Steuer, Kommentar zur Gewerbeordnung, Anm 2 zu § 86). Nichts anderes kann wohl auch für das Apothekenrecht gelten. Der Widerruf einer sogenannten „bedingten Zurücklegungserklärung“ einer Konzession stellt dann aber kein taugliches Sicherungsmittel dar, zumal weder das vom Kläger gegenüber der Zweitbeklagten angestrebte Gebot, ihr Ansuchen auf Erteilung einer Apothekenkonzession, noch das gegen beide Beklagte angestrebte Gebot, ihre Erklärung nach § 46 Abs 2 ApG zurückzuziehen, ein rückgängig zu machendes Provisorium (vgl. JBl 1988, 112; EvBl 1971/141; 4 Ob 82/92 ua) und deshalb gleichfalls kein Sicherungsmittel, das gemäß § 382 ff EO „nach Beschaffenheit des im einzelnen Fall zu erreichenden Zweckes“ auf Antrag angeordnet werden könnte. Damit ist in Ansehung des Gebotsbegehrens die Abweisung des Sicherungsantrages durch die Vorinstanzen nicht zu beanstanden.

In Ansehung des Unterlassungsbegehrens wird entgegen der Auffassung der zweiten Instanz mit dem Sicherungsantrag das mit der Klage angestrebte Prozeßziel deshalb nicht vorweggenommen, weil es sich um eine zeitlich befristete Unterlassung handelt (SZ 61/9 mwN), weshalb die einstweilige Verfügung nicht nur bei Vorliegen eines der Tatbestände des § 381 Z 2 EO erlassen werden kann. Die Abweisung des Sicherungsantrages ist aber aus folgenden Erwägungen im Ergebnis zutreffend:

Namens des Erstbeklagten erstellte dessen damaliger Rechtsvertreter zwei Anbote an den Kläger, beide mit Bindungswirkung iS des § 862 ABGB bis Ende September 1992: Das vom 10. August 1992 bezieht sich ausschließlich auf die (bedingte) Zurücklegung der Konzession zugunsten des Klägers, wogegen das vom 18. August 1992 die (bedingte) Zurücklegung der Konzession zugunsten eines vom Kläger namhaft zu machenden Konzessionswerbers betrifft und überdies auch auf die Abgabe der nach § 46 Abs 2 ApG erforderlichen Erklärungen abstellt. Nach den Feststellungen stammt die Textierung des Anbotes vom 18.August 1992 vom (damaligen) Klagevertreter und wurde vom damaligen Rechtsvertreter des Erstbeklagten unterfertigt. Damit bestand aber nach dem Willen der Parteien kein Zweifel, daß nur das spätere Anbot durch die Zahlung von 200.000 S angenommen wurde, wenngleich eine ausdrückliche Annahmeerklärung des Klägers nicht feststellbar ist, daß also erkennbar wegen des Kumulierungsverbotes des § 2 ApG - wonach niemand mehr als eine Konzession zum Betriebe einer öffentlichen Apotheke besitzen oder den Betrieb von mehr als einer öffentlichen Apotheke selbst führen darf - der Kläger, der schon eine andere Apotheke betreibt, durch die Namhaftmachung eines Konzessionärs, zu dessen Gunsten die Apothekerkonzession bedingt zurückzulegen war, und den Betrieb der Apotheke durch eine Gesellschaft (§ 12 ApG) wirtschaftlichen Vorteil ziehen durfte.

Gemäß § 46 Abs 2 ApG hat ein Bewerber, der eine bereits bestehende Apotheke als Einzelunternehmen fortbetreiben will, durch eine notariell oder gerichtlich beglaubigte Urkunde den Übergang des gesamten Apothekenunternehmens an ihn unter der Voraussetzung der Konzessionserteilung nachzuweisen. Falls der Bewerber eine öffentliche Apotheke als Personengesellschaft errichten oder fortbetreiben will, so hat er die rechtliche und wirtschaftliche Verfügungsmacht gemäß § 12 ApG unter der Voraussetzung der Konzessionserteilung durch Vorlage der entsprechenden Vereinbarungen nachzuweisen. Auch bei Zurücklegung einer bisher nicht ausgenützten, rechtskräftig erteilten Apothekenkonzession - wie hier - ist grundsätzlich iS des § 46 Abs 2 ApG vorzugehen (VwSlg 7734A/1970, 7279A/1968). Die Zurücklegung einer rechtskräftig erteilten Konzession unter gleichzeitiger Verleihung derselben an den Rechtsnachfolger des scheidenden Konzessionärs fällt, gleichgültig, ob der Apothekerbetrieb bereits aufgenommen wurde, nicht unter die in § 16 Abs 1 ApG verfügte Beschränkung der Übertragbarkeit einer Apotheke (gegen diese Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichtshofes Wiederin aaO 239 und Schwamberger, Apothekengesetz, Rz 6 zu § 46). Die Formvorschrift des § 46 Abs 2 ApG begnügt sich nicht mit der einfachen Schriftform, sondern verlangt die Mitwirkung des Notars oder des Gerichts. Jedes Formgebot ist auf seinen Zweck zu prüfen, wenn seine Reichweite in Frage steht (Rummel in Rummel2 , Rz 8 zu § 886 ABGB). Infolge des bereits dargestellten Doppelcharakters jeder Apotheke soll § 46 Abs 2 ApG der Behörde Gewißheit darüber verschaffen, daß der Fortbetrieb der - im Normalfall bereits in Betrieb stehenden - Apotheke, deren Konzession zurückgelegt und dem Nachfolger neu erteilt wird, nicht etwa dadurch verzögert oder in Frage gestellt wird, daß die privatrechtliche Auseinandersetzung zwischen dem Veräußerer und dem Erwerber noch nicht perfekt ist; es ist deshalb abstrakt der vollzogene Eigentumsübergang nachzuweisen (VwSlg 7279A/1968). Die hier relevante Formvorschrift dient damit der Beweissicherung. Das von Rechtsanwalt Dr. Ekkehard E***** namens des Erstbeklagten dem Kläger am 18.August 1992 gemachte Anbot zur Zurücklegung der ihm erteilten Gewerbeberechtigung ist ebenso wie die Annahme dieses Anbots durch den Kläger nach den Bescheinigungsergebnissen weder gerichtlich noch notariell beglaubigt und entspricht daher - für ein Konzessionsansuchen - nicht der Formvorschrift des § 46 Abs 2 ApG. Wollte man das Anbot vom 18. August 1992 nur als Vorvertrag beurteilen, blieben die Rechtsfolgen die gleichen, weil der Vorvertrag in der gleichen Form wie der Vertrag geschlossen werden muß (Rummel aaO Rz 9 zu § 886 ABGB,Reischauer in Rummel2 , Rz 3 zu § 936 ABGB; Binder in Schwimann, Rz 24 f zu § 936 ABGB;Gschnitzer in Klang2 IV/1, 248; vgl auch NZ 1986, 37). Infolge Nichteinhaltung der vorgeschriebenen Form ist der auf dem Anbot vom 18. August 1992 beruhende Vertrag, auf den der Kläger seine Ansprüche stützt, unwirksam (Rummel aaO Rz 14 zu § 886 ABGB;Koziol-Welser, Grundriß9 I 152). Bei gesetzlichen Formgeboten kann aus Vorverhandlungen in der Regel keine Pflicht zur Mitwirkung an der Errichtung einer formgerechten Urkunde abgeleitet werden (SZ 36/5; Rummel aaO Rz 16 zu § 886 ABGB). Ob hier auch die vom Erstbeklagten seinem damaligen Rechtsbeistand Dr. Ekkehard E***** erteilte Vollmacht der Form des abzuschließenden Geschäftes bedurfte (Strasser in Rummel2 , Rz 5 f zu § 1005 ABGB mwN; Gschnitzer aaO 248), muß daher nicht mehr untersucht werden. Die Entscheidung SZ 7/139 betrifft einen anderen Sachverhalt.

Dem außerordentlichen Revisionsrekurs ist nicht Folge zu geben.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 78 und 402 EO iVm den §§ 41 und 50 ZPO.