Anschaffung von Aktien innerhalb der Spekulationsfrist?

Entscheidungstext

Berufungsentscheidung

Der Unabhängige Finanzsenat hat durch den Vorsitzenden Dr. Christian Lenneis und die weiteren Mitglieder ADir. Silvia Gebhart, Mag. Belinda Maria Eder und Felicitas Seebach im Beisein der Schriftführerin Andrea Moravec über die Berufung des Bw., K., vertreten durch Mag. Rainer Tiefenböck, Wirtschaftstreuhänder, 1100 Wien, Twin Tower/Turm A, Wienerbergstraße 11, gegen den Bescheid des Finanzamtes Wien 9/18/19 Klosterneuburg betreffend Einkommensteuer 2001 nach den am 27. Februar und 26. Juni 2013 in 1030 Wien, Vordere Zollamtsstraße 7, durchgeführten mündlichen Berufungsverhandlungen entschieden:

Der Berufung wird Folge gegeben.

Der angefochtene Bescheid wird abgeändert.

Die Bemessungsgrundlagen und die Höhe der Abgaben sind dem als Beilage angeschlossenen Berechnungsblatt zu entnehmen und bilden einen Bestandteil dieses Bescheidspruches.

Entscheidungsgründe

Im vorliegenden Berufungsfall erließ das Finanzamt auf Grund der vom Berufungswerber (Bw.) für das Jahr 2001 eingebrachten Arbeitnehmerveranlagung am 29. Oktober 2002 den Einkommensteuerbescheid 2001.

Im Juli 2009 langte beim Finanzamt folgende anonyme Anzeige ein:

"...Herr Bw. war Aktionär der X. ... AG, XXX (Handelsgericht Wien). Er bezog bei einer Kapitalerhöhung im Jahr 1999 erstmals Aktien dieser Gesellschaft, und zwar 2 Aktien.

Wie Sie dem Protokoll zur 5. ordentlichen Hauptversammlung (Beilage 1), aufgenommen am 20.6.2000, entnehmen können, betrug der Aktienbestand von Bw. an diesem Tag immer noch 2 Aktien.

Wie Sie dem Protokoll zur außerordentlichen Hauptversammlung (Beilage 2), aufgenommen am 15.12.2000, entnehmen können, betrug der Aktienbestand von Bw. zu diesem Zeitpunkt bereits 10 Aktien.

Ganz offensichtlich hat Bw. im Zeitraum vom 20.6.2000 - 15.12.2000 8 Aktien erworben.

In der außerordentlichen Hauptversammlung vom 15.12.2000 wurde ein Aktiensplitting im Verhältnis 1 : 73 beschlossen. Somit betrug der Aktienbestand von Bw. 730 Aktien.

Nach meinen Informationen betrug der Kaufpreis für diese (10 "alten" Aktien) 730 Aktien gesamt ATS 250.000,--.

Wie Sie der Vereinbarung zwischen Bw. und X. AG (Beilage 3) entnehmen können, wurde der Verkaufspreis für diese (10 "alten" Aktien) 730 Aktien in der Höhe von ATS 1.750.000,-- am 27.2.2001 an Herrn Bw. überwiesen.

Meines Wissens beträgt die Spekulationsfrist ein Jahr. Bw. hat aber (8 "alte" Aktien) 584 Aktien innerhalb eines Jahres verkauft. Aus diesem Grund hätte der Gewinn in Höhe von ATS 1.200.000,-- der Einkommensteuer unterzogen werden müssen..."

Im Rahmen der daraufhin vom Finanzamt durchgeführten Außenprüfung wurden folgende Feststellungen getroffen:

"Tz. 1 Sonstige Einkünfte

Aktienverkauf X.

Im Jahre 2001 wurden 8 Aktien innerhalb der Spekulationsfrist verkauft. Der sich ergebende Spekulationsgewinn ist unter den Sonstigen Einkünften der Einkommensteuer zu unterziehen.

Mit Bescheid vom 8. Februar 2010 nahm das Finanzamt das Verfahren gemäß § 303 Abs. 4 BAO wieder auf und erließ einen neuen Sachbescheid, in dem Sonstige Einkünfte in Höhe von ATS 1,200.000,-- zum Ansatz gebracht wurden.

Für den Bw. ergab sich dadurch eine Nachforderung von € 43.916,19.

Die steuerliche Vertretung des Bw. erhob gegen den Einkommensteuerbescheid 2001 mit folgender Begründung Berufung:

"Im Jahr 2001 wurden bei Herrn Z. ATS 1,200.000,-- als Einkünfte aus Spekulationsgewinnen aus Aktienverkäufen angesetzt, da in den Sitzungsprotokollen der X. AG jeweils unterschiedliche Stückzahlen an Aktien von Herrn Z. angeführt wurden.

Herr Z. ist sich aber sicher nach der ursprünglichen Anschaffung der Aktien im Jahr 1999 keine zusätzlichen Aktien mehr erworben zu haben. Aufgrund der lückenhaften Dokumentation der Aktienbesitzverhältnisse ist es Herrn Z. leider nicht möglich, diese Tatsache schriftlich zu beweisen. Herr Ing. R. (Vorstand und Hauptaktionär) sowie Herr P. (Aufsichtsrat und zweitgrößter Aktionär) können diese Tatsache aber bestätigen..."

Das Finanzamt legte die Berufung ohne Erlassung einer Berufungsvorentscheidung der Abgabenbehörde zweiter Instanz zur Entscheidung vor.

In der am 27. Februar 2013 abgehaltenen Berufungsverhandlung wurde ergänzend ausgeführt:

"Mag. Tiefenböck:

In den Jahren 1999 und 2000 haben in der Firma X. Vermögensverwaltungs AG katastrophale Zustände geherrscht. Aufsichtsratsvorsitzender war damals ein Rechtsanwaltsanwärter namens Mag.  F., was schon allein deshalb ungewöhnlich ist, weil Rechtsanwaltsanwärter normalerweise nicht als Aufsichtsratsvorsitzende fungieren.

Wie später, und zwar im Jahr 2002, anlässlich einer Due Diligence-Prüfung festgestellt wurde, war der Aufsichtsrat zum Zeitpunkt 2000 nicht mehr legitimiert für die Fa. X. tätig zu sein.

Es ist weiters darauf hinzuweisen, dass die beiden Anhänge zu den jeweiligen Hauptversammlungsprotokollen völlig unterschiedlich gestaltet sind. So erweckt die Beilage zum Protokoll vom 20. Juni 2000 den Eindruck, als ob sämtliche Aktionäre anwesend gewesen wären, was jedoch keineswegs der Fall war. Überdies sind im Teilnehmerverzeichnis zu diesem Termin auch diejenigen Aktionäre ausgewiesen, die Fremdaktien halten; diese Angabe fehlt in der Teilnehmerliste zum Protokoll vom 15. Dezember 2000. In dieser Liste wiederum ist ersichtlich, welche Aktionäre tatsächlich anwesend waren und welche vertreten worden sind.

Ich lege dem Berufungssenat zwei schriftliche Zeugenaussagen von YXR sowie von V. vor und ergänze dazu, dass mein Mandant bereits im Jahre 1999 zum Vorstand der Firma bestellt wurde. Damals war klar, dass jeder Vorstand zumindest ein Aktienpaket von zehn Aktien erwerben sollte. Ungewöhnlich ist auch, dass im Protokoll vom 30. Juni 2000 alle anderen Aktionäre, also auch Angestellte, die unter dem Berufungswerber rangierten, ein Aktienpaket von jedenfalls mehr als zwei Aktien besaßen. Es ist völlig ungewöhnlich, warum gerade der Vorstand nur zwei Aktien halten sollte. Zusammenfassend kann daher davon ausgegangen werden, dass das Teilnehmerverzeichnis als Beilage zum Protokoll vom 20. Juni 2000 unrichtig war. Auszüge aus dem Aktienbuch sind nicht mehr auffindbar. Es kann davon ausgegangen werden, dass mein Mandant daher bereits 1999 über ein Aktienpaket über zehn Aktien verfügt hat.

Dies wird auch dadurch bestätigt, dass mein Mandant in steuerlichen Angelegenheiten durchaus versiert ist. Es wäre daher geradezu unsinnig gewesen, bereits im Februar 2001 das gesamte Aktienpaket zu einem Zeitpunkt zu verkaufen, zu dem die Spekulationsfrist noch nicht abgelaufen war. Es wäre ein leichtes gewesen, so lange zuzuwarten, bis die Aktienverkäufe nicht mehr steuerpflichtig sind.

Hinzufügen möchte ich noch, dass die Trennung von X. im beidseitigen Einvernehmen erfolgt ist und daher auch kein Zwang bestanden hat, die Aktien zu einem früheren Zeitpunkt zu veräußern.

Dr. Landl:

Ich verweise auf § 117 Aktiengesetz; nach dieser Bestimmung ist das Teilnehmerverzeichnis bereits vor der Hauptversammlung zur allgemeinen Einsicht aufzulegen. Gerade weil der Berufungswerber Vorstand der Firma X. ... AG war, war zu erwarten, dass er dieses Verzeichnis auch bereits vor der Hauptversammlung zur Kenntnis nimmt und allfällige Korrekturen durchführt.

Mag. Tiefenböck:

Offenbar war dies aber nicht der Fall; es ist auch ersichtlich, dass das Teilnehmerverzeichnis bei der Hauptversammlung am 20. Juni 2000 von Mag. A. unterzeichnet wurde und nicht von einem Vorstand. Hinzufügen möchte ich, dass wir nicht wissen, wer die Unterschrift auf der Teilnehmerliste zum Protokoll vom 15. Dezember 2000 geleistet hat.

Weiters gebe ich zu bedenken, dass eben gerade dann, wenn mein Mandant das Teilnehmerverzeichnis zur Hauptversammlung 20. Juni 2000 zur Kenntnis genommen hätte, ihm aufgefallen wäre, dass hierin bloß ein Aktienbestand von zwei Aktien ausgewiesen ist, und er dann sicher nicht innerhalb der Spekulationsfrist den Aktienverkauf durchgeführt hätte.

Berufungswerber:

Das Aktienpaket habe ich - wie bereits festgestellt worden ist - im Jahr 1999 erworben. Ich kann mich nicht mehr genau erinnern, wie hoch der damalige Kaufpreis war. Ich gehe davon aus, dass er ca. ATS 100.000,-- in bar betragen hat. Es war allerdings so, dass der gesamte Kaufpreis nicht bar entrichtet werden musste, sondern ich die nächsten drei Jahre keinen Bonus ausbezahlt bekommen habe, und damit der Aktienerwerb finanziert worden ist.

Weitere Unterlagen, etwa betreffend tatsächliche Höhe des Kaufpreises, konnten wir nicht mehr auffinden.

Über Befragen durch Mag. Eder:

Es mag durchaus sein, dass die Verrechnung mit drei Jahresboni insofern nicht völlig zutreffend ist, als ich bereits vor Ablauf von drei Jahren aus der Firma ausgeschieden bin. Es hat aber sicherlich eine Gegenverrechnung stattgefunden.

Die drei Jahre kommen daher, dass in einem Protokoll, das ich gelesen habe, ausgeführt wird, dass dies die Ankaufsmodalitäten sind.

Dr. Landl:

Feststellen möchte ich, dass in beiden Teilnehmerverzeichnissen die Anzahl der Aktien mit 1750 ausgewiesen ist. Wenn also der Aktienanteil des Berufungswerbers von zwei Aktien unrichtig sein sollte, so bedeutet dies, dass für einen anderen Aktionär zu viele Aktien ausgewiesen sind.

Mag. Tiefenböck:

Es ist zutreffend, wie auch oben ausgeführt, ist davon auszugehen, dass das gesamte Verzeichnis Unrichtigkeiten aufweist."

Die beiden schriftlichen Aussagen haben folgenden Inhalt:

1) Ing. YX R

"Sehr geehrter Herr Z.,

Sie haben mich um ein schriftliches Statement zum Aktienbuch und den Hauptversammlungsprotokollen aus den Jahren 1999-2001 gebeten. Ich komme diesem Wunsch hiermit nach:

Einleitend darf ich anmerken, dass eine exakte Stellungnahme -14 Jahre danach - ohne Einsicht in alle relevanten Unterlagen beim X. Käufer C-Quadrat kaum mehr möglich ist. Ich weiß aus eigener leidvoller Erfahrung, dass es selbst dort keine vollständigen Unterlagen mehr gibt und stütze meine Ausführungen auf meine eigenen Erinnerungen und Informationen aus dem Firmenbuch.

Thematik Aktienbuch & HV Protokolle:

Das Aktienbuch bzw. die Listen zu den Hauptversammlungen wurden im angesprochenen Zeitraum vom Aufsichtsratsvorsitzenden Herrn Mag. F. verwaltet bzw. in Zusammenarbeit mit Mitarbeitern aus dem Finanzbereich der X. AG geführt Das Aktienbuch war aufgrund von ausgegebenen Zwischenscheinen (lautend auf Inhaber) bzw. physischen Aktien generell schon schwierig zu führen, da es zahlreiche Verkäufe von Mitarbeiter bzw. externen Aktionären gab, die nicht oder nur teilweise ans Unternehmen gemeldet wurden. Mangelnde Erfahrung des AR-Vorsitzenden sowie von Mitarbeitern im Finanzbereich komplettierten das diesbezügliche Chaos.

Die in der Hauptversammlung vom 8.6.2001 angegebenen Aktienbestände wurden meinerseits kontrolliert und erscheinen plausibel. Dies gilt jedoch nicht für Hinterlegungslisten sowie Aktienlisten davor. Teilweise wurde bei Hauptversammlungen nicht zwischen Eigen bzw. Fremdbesitz unterschieden und demnach vollkommen unrichtige Bestände angegeben.

Im Detail möchte ich zum Teilnehmerverzeichnis zur Beilage A -Hauptversammlung vom 20. Juni 2000 wie folgt Stellung nehmen. Das von AR-Vorsitzenden Herrn Mag. F. unterfertigte Teilnehmerverzeichnis ist unrichtig. Keinesfalls waren 100% des Kapitals vollständig anwesend. Ich kann mich überhaupt an keine Hauptversammlung erinnern in der der Herr E.U. (Chef einer deutschen Finanzgruppe) oder Frau L.J. (Großmutter von C.W.?) bzw. Frau G. {damalige Lebensgefährtin von Herrn W.) anwesend gewesen wären.

Betreffend Ihrer Aktienposition und seinem Verkauf von 10 Stück X. Aktien im Jahr 2001 vermute ich, dass Sie von 1999 bis 2001 10 Stück Aktien gehalten haben. Da es sich um physische, übertragbare Aktien bzw. Zwischenscheine gehandelt hat ist ein vollständiges Nachvollziehen der Transaktion 14 Jahre danach schwierig. Es geht für mich aus keinen Unterlagen hervor und ich kann mich auch nicht daran erinnern, dass Sie Aktien nachgekauft hätten. Ich nehme daher an dass Sie bereits (bis) 1999 einen Bestand von in Summe 10 Anteilen (Aktien oder Zwischenscheinen) erworben haben. Ich kann mich auch an keinen damaligen Vorstand der X. erinnern der nicht mindestens ein Aktienpaket von 10 Stück gehabt hat.

Nichtigkeit des Aufsichtsrates von 2000 bis 11.09.2002:

Wie sich im Rahmen einer due diligence im Sommer 2002 herausstellte war das Mandat einiger Aufsichtsräte wie u.a. auch vom Vorsitzenden Herrn Mag. F. bereits 2000 abgelaufen. Rechtlich gesehen war Herr Mag A. seit 2000 nicht mehr als Aufsichtsratsvorsitzender legitimiert und somit der gesamte Aufsichtsrat nichtig. Aus rechtlicher Sicht waren zumindest das Protokoll der Hauptversammlung vom 8.8.2001 und auch die Hinterlegungsliste nichtig. Dies könnte auch für das Protokoll und die Hinterlegungsliste der Hauptversammlung vom Juni 2000 gelten. Inhaltlich ist die Hinterlegungsliste zur HV Juni 2000 (wie weiter oben ausgeführt) in jedem Fall unrichtig.

Die Nichtigkeit des Aufsichtsrates wurde auch in diversen Protokollen festgehalten. Nach Rücksprache mit dem Firmenbuch im Sommer/Herbst 2002 wurde das Dilemma mit dem nichtigen Aufsichtsrat 2001/2002 durch vom Handelsgericht Wien entsandte Ersatzaufsichtsräte (zwei Wiener Rechtsanwälte) mit 11.9.2002 "saniert". Selbst dem Wirtschaftsprüfer war die fehlende Legitimation des Aufsichtsrates über Jahre hinweg nicht aufgefallen."

2) V.

"STATEMENT ZU FAKTEN BEZÜGLICH X. AG AKTIENBUCH

ZWISCHENSCHEINE UND AKTIEN (Bw.)

Als ehemaliger Aufsichtsrat und Aktionär der X. AG möchte ich Herrn Bw. folgende Punkte bestätigen:

- Es hat vor und nach der Kapitalerhöhung mehrfach Fehler im Aktienbuch gegeben und daher waren auch oft unrichtige Listen in Zirkulation, die erst nach einiger Zeit bzw. zu wichtigen Stichtagen wie AR Sitzungen offiziell korrigiert wurden.

- Bei der Kapitalerhöhung 1999 wurden auch Zwischenscheine ausgegeben.

- Nach meiner Erinnerung waren für Herrn Z. immer die Anzahl von 10 Aktien zugedacht - schon in Hinsicht auf seine Position als Geschäftsführer."

Die Verhandlung wurde sodann zur Durchführung der Zeugeneinvernahme von Mag. T. YX A. vertagt. Am 5.4.2013 traf er folgende Aussage:

"Ich war mit der X. von der Gründung 1994 bis zu meinem Ausstieg etwa 2002 verbunden; dies als Mitglied des Aufsichtsrates und kurzzeitig auch als Vorsitzender.

Ich habe an die Abwicklungen und Sitzungen keine konkrete Erinnerung; meine Erinnerungen ergeben sich hauptsächlich aus den beigeschafften Unterlagen, insbesondere Firmenbuchauszug und Protokoll der HV vom 20.6.2000. Ich kann mich erinnern, dass diese HV ohne formale Einberufung durch den Vorstand erfolgte und daher der Vorstand naturgemäß größtes Augenmerk darauf legen musste, dass aus dem Teilnehmerverzeichnis eine 100%ige Anwesenheit (eigen oder vertreten) der Aktionäre hervorgeht.

Es wurde auch vergessen, rechtzeitig dem sonst einschreitenden Notar zu laden oder für eine Vertretung zu sorgen. Es wurde ganz kurzfristig Notar Dr. D. aus Wien beigeschafft. Auch für diese HV hat die Gesellschaft wie auch sonst üblich das Teilnehmerverzeichnis erstellt. Mit der Anzahl der Aktionäre bzw. Aktien oder der Führung von Aufzeichnungen darüber hatte ich nie etwas zu tun.

Aus dem Firmenbuch konnte ich entnehmen, dass Hr. Z. im November 1999 in den Vorstand aufgenommen wurde. Mit hoher Wahrscheinlichkeit hat er auch zu diesem Zeitpunkt die üblichen "mindestens 10 Stück" Aktien, die ein Vorstand haben sollte, angekauft. Dass die zehn Aktien für die Vorstände üblich waren, ergibt sich aus dem Teilnehmerverzeichnis, in dem bei den übrigen Vorständen oder ehemaligen Vorständen die Anzahl von 10 Aktien gesondert ausgewiesen ist.

Da der Vorstand aber dazu ermächtigt war, wäre es ohne weiteres möglich, dass Herr Z. zum Zeitpunkt dieser HV noch nicht alle Aktien bezahlt hatte und dass die Anzahl von bloß zwei Aktien dem damaligen Einzahlungsstand entsprochen hat. Das Verpflichtungsgeschäft, davon gehe ich aus, wurde jedoch schon im Jahre 1999 gemacht.

Möglicherweise baut der Fehler in der HV-Teilnehmerliste 20.6.2000 auf dem Verzeichnis der Zeichner vom 13.10.1999 ( Z. 2 Stück, bezahlt 2 Stück) auf. Die Bestellung zum Vorstand des Hrn. Z. erfolgte aber lauf Firmenbuch erst am 12.11.1999. Der zeitliche Konnex spricht mA nach dafür, dass er ursprünglich 2 Aktien gezeichnet und die restlichen 8 auf anderem Wege, aber mit der Vorstandsbestellung erworben wurden.

Ich übergebe die Beurkundung der ao HV vom 3.9.1999 zur Anfertigung einer Kopie."

Das Finanzamt gab dazu folgende Stellungnahme ab:

"Laut der anonymen Anzeige vom 17. Juli 2009 hat Mag. Bw. bei einer Kapitalerhöhung im Jahr 1999 erstmals Aktien der X. Vermögensverwaltungs AG bezogen, und zwar 2 Aktien. Im Aktienverzeichnis des Protokolls der ordentlichen Hauptversammlung vom 20. Juni 2000 betrug der Aktienstand von Mag. Bw. an diesem Tag noch immer 2 Aktien. Im Aktienverzeichnis des Protokolls der außerordentlichen Hauptversammlung vom 15. Dezember 2000 betrug der Aktienstand von Bw. an diesem Tag bereits 10 Aktien. Da der Verkauf am 27. Februar 2001 stattfand sind demnach 8 Aktien innerhalb der Spekulationsfrist verkauft worden. Laut anonymer Anzeige vom 17. Juli 2009 ist von einem Kaufpreis von ATS 250.000,-für alle 10 Aktien auszugehen. Am 15.12.2000 kam es zu einem Aktiensplitting im Verhältnis 1:73, somit betrug der Aktienstand von Herrn Mag. Bw. zu diesem Zeitpunkt 730 Stück. Schließlich kaufte die X. AG die 730 Aktien (bzw 10 "alte" Aktien) im Februar 2001 per Vereinbarung von Herrn Bw. um ATS 1,75 Mio zurück. Daraus ergibt sich für die 584 Aktien (bzw 8 "alte" Aktien) der gegenständliche Spekulationsgewinn gem. § 30 EStG iHv ATS 1,2 Mio.

Die Qualität der anonymen Anzeige kann aus Sicht des Finanzamts als hoch angesehen werden, da nicht nur die entsprechenden Hauptversammlungsprotokolle dieser Anzeige beigelegt wurden sondern auch eine sicher nur sehr eingeschränkt zugängliche Vereinbarung zwischen Mag. Z. und der X. AG über den Verkauf der Aktien an die X. AG. Der anonyme Anzeiger verfügt daher sichtlich erkennbar über Insider-Wissen, was den Schluss zulässt, dass die vom ihm gezogenen Schlussfolgerungen ebenfalls einen starken Beweiswert haben.

Aus dem Gedächtnisprotokoll von Ing. PR vom Dezember 2009 geht hervor, dass der Aufsichtsratsvorsitzende V. das Aktienbuch in all den Jahren bis 2002 geführt hat. Laut Herrn R sprechen im Nachhinein gesehen die vielen Fehler - die im Jahr 2002 in der Auflösung des Aufsichtsrates und Bestellung eines Anwaltes als Vorstand gipfelten - dafür, dass Herr V. mit dieser Aufgabe maßlos überfordert war. Auch hat seiner Erinnerung nach Herr Mag. Bw. nur einmal Aktien der X. erworben und diese beim Ausscheiden aus dem Unternehmen wieder verkauft. Leider sei die Dokumentation bei den Hauptversammlungen der X. äußerst lückenhaft und der bekanntgegebene Stand der Aktien bzw. die Eigentümer nicht immer richtig oder vollständig gewesen, so auch bei Herrn Z. selbst und Aktionären seiner Familie. Laut Herrn R sei es weder ihm noch dem neuen Eigentümer möglich gewesen den Aktienstand der betreffenden Periode von Herrn Z. im Detail nachzuvollziehen, da er jedenfalls aus dieser Zeit keinerlei Aufzeichnungen mehr besitzt.

Statement vom Aufsichtsratsvorsitzenden V. (vorgelegt während der Berufungsverhandlung vom 27. Februar 2013) bezüglich Aktien Mag. Bw. vom Februar 2013. Laut Herrn P gab es vor und nach der Kapitalerhöhung mehrfach Fehler im Aktienbuch und daher seien auch oft unrichtige Listen in Zirkulation, die erst nach einiger Zeit bzw. zu wichtigen Stichtagen wie Aufsichtsratssitzungen offiziell korrigiert wurden. Nach der Erinnerung von Herrn P sei immer die Anzahl von 10 Aktien für Herrn Z. zugedacht gewesen. Aus Sicht des Finanzamts ist eine ordentliche Hauptversammlung bzw eine außerordentliche Hauptversammlung jedenfalls als "wichtiger Stichtag" zu sehen der eine Korrektur der Aktienbestände auf die richtige Werte auslösen muss. Insbesondere die Tatsache, dass ja alle oder viele der Aktionäre anwesend sind gibt die Möglichkeit die Stände auf Richtigkeit durch die Aktionäre prüfen zu lassen. Der richtige Stand ist auch deshalb so wichtig, da die Abstimmungsergebnisse der Hauptversammlung davon abhängen, weil jeder Aktie Stimmgewicht bei Abstimmungen zukommt und ein falscher Aktienstand zu falschen Abstimmungsergebnissen führen würde. So sieht auch § 117 AktG vor, dass das Aktienverzeichnis vor der ersten Abstimmung in der Hauptversammlung aufzulegen ist. Es ist für die Amtspartei schlüssig, dem Aktienverzeichnis einen entscheidenden und unwiderlegbaren Beweiswert zuzumessen, zumal davon die Zuweisung der Stimmrechte in der Hauptversammlung abhängt. Wenn in der Hauptversammlung vom 20. Juni 2000 von einem Stimmrecht für Herrn Z. von zwei Aktien ausgegangen wurde und diese Anzahl in der anonymen Anzeige von einem Insider bestätigt wurde und der Berufungswerber nicht in der Lage ist, einen Beweis für die Unrichtigkeit des Aktienstandes vorzulegen (Nachweise), so kommt die Amtspartei zum Ergebnis, dass die Anschaffung innerhalb des Zeitraumes 20. Juni 2000 und 15. Dezember 2000 gegeben war. Es ist auch davon auszugehen, dass die bei der Hauptversammlung Anwesenden ihren Aktienstand im Aktienbuch prüfen. Dies überhaupt, wenn es sich wie bei Herrn Z. um ein Vorstandsmitglied handelt. Bei der Hauptversammlung am 15.12.2000 (wo der Stand seiner Aktien 10 Stück betrug) war Mag. Bw. als gegenwärtig erfasst (als einer von zwei Vorständen). Auch bei der Hauptversammlung am 20.06.2000 (wo Stand der Aktien 2 Stück betrug) war Mag. Bw. als gegenwärtig erfasst, weiters wurde in dieser Hauptversammlung Herrn Mag. Bw. sogar das Wort zur Erstattung eines Lageberichtes gemeinsam mit Ing. PR erteilt. Das heißt, dass Mag. Bw. jedenfalls am 20.06.2000 anwesend war und sehen musste bzw. hätte sehen müssen, dass sein Aktienstand am 20.06.2000 zwei Stück betrug (falls er damals tatsächlich 10 Stück hatte, hätte er jedenfalls eine Korrektur veranlasst).

Weiteres Statement von Ing. PR zu Aktienbuch und Hauptversammlungsprotokollen aus den Jahren 1999-2001 (vorgelegt während der Berufungsverhandlung vom 27. Februar 2013). Herr R gibt an, dass eine exakte Stellungnahme -14 Jahre danach -kaum mehr für ihn möglich ist. Mag. F. hat laut Herrn R das Aktienbuch bzw. die Listen zu den Hauptversammlungen im angesprochenen Zeitraum verwaltet bzw. in Zusammenarbeit mit Mitarbeitern aus dem Finanzbereich der X. AG geführt. Das Aktienbuch war aufgrund von ausgegebenen Zwischenscheinen (lautend auf Inhaber) bzw. physischen Aktien generell schon schwierig zu führen, da es zahlreiche Verkäufe von Mitarbeitern bzw. externen Aktionären gab, die nicht oder nur teilweise an das Unternehmen gemeldet wurden. Mangelnde Erfahrung des AR-Vorsitzenden sowie von Mitarbeitern im Finanzbereich würden laut Herrn R das diesbezügliche Chaos komplettieren. Laut Herrn R wurden die in der Hauptversammlung vom 08. Juni 2001 angegebenen Aktienbestände von ihm kontrolliert und erschienen plausibel. Dies habe laut ihm jedoch nicht für die Hinterlegungslisten sowie Aktienlisten davor gegolten. Teilweise wurde bei Hauptversammlungen nicht zwischen Eigen- bzw. Fremdbesitz unterschieden und demnach vollkommen unrichtige Bestände angegeben. Zum Teilnehmerverzeichnis zur Hauptversammlung vom 20. Juni 2000 nimmt Herr R wie folgt Stellung: Das vom AR-Vorsitzenden Herrn Mag. F. unterfertigte Teilnehmerverzeichnis sei unrichtig. Keinesfalls waren 100% des Kapitals vollständig anwesend. Herr R kann sich überhaupt an keine Hauptversammlung erinnern, in der Herr E.U. (Chef einer deutschen Finanzgruppe) oder Frau L.J. (Großmutter von C.W.?) bzw. Frau G. (damalige Lebensgefährtin von Herrn W.) anwesend gewesen wären. Betreffend Aktienposition und Verkauf von 10 Stück X. Aktien von Mag. Bw. im Jahr 2001 vermutet Herr R, dass Herr Z. von 1999 bis 2001 10 Stück Aktien gehalten hat. Es geht für Herrn R aus keinen Unterlagen hervor und er kann sich auch nicht daran erinnern, dass Herr Z. Aktien nachgekauft hat. Herr R nimmt daher an, dass Mag. Z. bereits (bis) 1999 einen Bestand von in Summe 10 Anteilen (Aktien oder Zwischenseiten) erworben hat. Er kann sich auch an keinen damaligen Vorstand der X. erinnern, der nicht mindestens ein Aktienpaket von 10 Stück gehabt hat. Aus Sicht des Finanzamtes ist davon auszugehen, dass Mag. Z. als Vorstand der Gesellschaft seinen Meldeverpflichtungen vollumfänglich nachgekommen ist. Weiters gibt es keinen ersichtlichen Auslandsbezug und es wäre für die Mitarbeiter der Finanzabteilung von X. AG, die laut Aussagen ja auch bei der Erstellung des Teilnehmerverzeichnisses mitgewirkt haben, genauso wie für Mag. F.. ein leichtes gewesen bei Unklarheiten betreffend den Aktienstand von Herrn Z. Rücksprache mit Herrn Z. zu halten, da dieser als Vorstand entsprechend verfügbar bzw. leicht erreichbar war.

Einvernahme von Mag. T.YXA. (Mitglied des Aufsichtsrates, kurzzeitig auch AR-Vorsitzender so auch am 20.06.2000 und 15.12.2000) am 5. April 2013 durch den UFS. Mag. A. unterstreicht, dass die Hauptversammlung am 20. Juni 2000 ohne formale Einberufung durch den Vorstand erfolgte und daher der Vorstand naturgemäß größtes Augenmerk darauf legen musste, dass aus dem Teilnehmerverzeichnis eine 100%ige Anwesenheit (eigen oder vertreten) der Aktionäre hervorgeht. Auch für diese Hauptversammlung hat die Gesellschaft wie auch sonst üblich das Teilnehmerverzeichnis erstellt. Mit hoher Wahrscheinlichkeit habe Mag. Z. auch die damals für Vorstände üblichen "mindestens 10 Stück" angekauft. Der Vorstand war dazu aber nur ermächtigt, weshalb es ohne weiteres möglich war, dass Herr Mag. Z. zum Zeitpunkt der Hauptversammlung am 20.6.2000 noch nicht alle Aktien bezahlt hatte und dass die Anzahl von bloß zwei Aktien dem damaligen Einzahlungsstand entsprochen hat. Das Verpflichtungsgeschäft, so geht Herr Mag. A. aus, sei schon im Jahre 1999 gemacht worden. Möglicherweise baue der Fehler in der HV-Teilnehmerliste 20.6.2000 auf dem Verzeichnis der Zeichner vom 13.10.1999 ( Z. 2 Stück, bezahlt 2 Stück) auf. Die Bestellung zum Vorstand des Herrn Z. erfolgte aber laut Firmenbuch erst am 12.11.1999. Der zeitliche Konnex spricht laut Mag. A. dafür, dass er ursprünglich zwei Aktien gezeichnet und die restlichen auch auf andere Wege, aber mit der Vorstandsbestellung erworben hat. Was die Aussage von Mag. A. zu den konkreten Hauptversammlungen betrifft wird auf seine einleitenden in der Niederschrift über die Zeugeneinvernahme durch den UFS vom 5. April 2013 festgehaltene, Aussage hingewiesen, wonach er an die Abwicklungen und Sitzungen keine konkrete Erinnerung hat und es sich aus Sicht des Finanzamtes daher um bloße Vermutungen handelt. Aus Sicht des Finanzamtes geht aus der Zeugeneinvernehmung von Mag. A. dennoch hervor, dass es keinen zwingenden Besitz von 10 Aktien für Vorstände gab. Die Aussagen von Mag. A. sind also durchaus mit dem Stand von zwei Aktien kompatibel.

Ob die Führung eines Aktienbuches wirklich so komplex war scheint dem Finanzamt ebenfalls fraglich, so gab es laut Hauptversammlungsprotokoll vom 20.6.2000 gerade mal 15 Aktionäre, dann laut Hauptversammlungsprotokoll vom 15.12.2000 auch nur 24 Aktionäre bei jeweils insgesamt 1750 Aktien. Sicher war eine lückenlose Führung aufgrund der verschiedenen Transaktionen und der erwähnten teilweisen Nichtmeldung mancher Übertragungen von einigen Aktionären schwierig. Im Fall Mag. Z. scheint jedoch die Richtigkeit gegeben, da er nur kurz an der X. AG beteiligt war, kein Auslandsbezug ersichtlich ist und er als Vorstand sicher seinen Meldeverpflichtungen nachgekommen ist und, wie bereits erwähnt, er für die das Aktienbuch führenden Personen bei Unklarheiten leicht für Rückfragen erreichbar gewesen wäre.

UFS Verhandlung vom 27. Februar 2013 - laut Aussage des Steuerberaters Mag. Tiefenböck ist Mag. Z. in steuerlichen Angelegenheiten durchaus versiert. Dem Finanzamt stellt sich die Frage, wieso Mag. Z. dann nicht entsprechende Unterlagen aufgehoben hat, da es sich um einen durchaus beachtlichen Betrag von ATS 1,75 Mio. gehandelt hat. Aus Sicht des Finanzamtes widerspricht es der Lebenserfahrung, dass für ein derartiges Geschäft keine Dokumentation vom Steuerpflichtigen verfügbar ist. Dass weder Verträge vorgelegt, noch die behauptete Anschaffung aller Aktien im Jahr 1999 belegt werden kann ist bei einem derartigen Volumen des Geschäftes nicht nachvollziehbar. Auch für etwaige Rechtsstreitigkeiten und für Nachweise der Mittelherkunft ist eine langfristige Aufbewahrung derartiger Unterlagen zu erwarten.

Laut Aussage von Herrn Mag. Z. wisse er nicht mehr genau, wie hoch der damalige Kaufpreis 1999 war. Er gehe davon aus, dass er ca. ATS 100.000,-in bar ausgemacht hat, wobei es allerdings so gewesen sei, dass der gesamte Kaufpreis nicht bar entrichtet werden musste, sondern Herr Mag. Z. die nächsten drei Jahre keinen Bonus ausbezahlt bekommen hat und damit der Aktienerwerb finanziert worden sei. Die in der mündlichen Berufungsverhandlung vom 27. Februar 2013 behauptete Zahlung des Kaufpreises der Aktien im Jahr 1999 in Form eines dreijährigen Bonusverzichtes wurde in der Berufung nicht erwähnt. Für einen derartigen Bonusverzicht müsste es Verträge geben. Interessant ist aus Sicht des Finanzamtes auch, dass über Bonusverzichte in der Vereinbarung vom Februar 2001 anlässlich des Ausscheidens von Mag. Z. keine Rede ist (es wird nur allgemein formuliert, dass durch die Vereinbarung sämtliche gegenseitige Forderungen abgegolten sind), insbesondere weil Mag. Z. ja erst in November 1999 Vorstand wurde und bereits nach eineinviertel Jahren im Februar 2001 wieder aus dem Vorstand ausgeschieden ist, und er somit die drei Jahre Bonusverzicht gar nicht erreichen konnte.

Da auch in der mündlichen Berufungsverhandlung vom 27. Februar 2013 keine schlüssigen Beweise für den Nichtkauf der Aktien im Zeitraum 20.6.2000 bis 15.12.2000 vorgelegt wurden geht das Finanzamt aufgrund der Aktienbücher und obigen Ausführungen weiter von einem steuerpflichtigen Verkauf der Aktien innerhalb der Spekulationsfrist aus."

In der am 26. Juni 2013 abgehaltenen fortgesetzten mündlichen Berufungsverhandlung wurde ergänzend ausgeführt:

"Mag. Tiefenböck:

Auf das uns zugestellte Schreiben des FA möchte ich wie folgt replizieren:

Was die Beweiskraft der "anonymen" Anzeige anlangt, so ist darauf hinzuweisen, dass diese bloß den auch uns aktenkundigen Inhalt der Protokolle wiedergibt, weshalb diese Anzeige wohl kein darüber hinausführender Beweiswert zuzumessen ist.

Weiters haben nicht nur Ing. R und V., sondern nunmehr auch Mag. A. bestätigt, dass in der X. AG zum damaligen Zeitpunkt Chaos geherrscht hat. Somit ist die Angabe des FA zutreffend, dass elementare Voraussetzungen für die Ladung und Abwicklung der Hauptversammlungen nicht beachtet wurden; wie Herr Mag. A. aussagt, wurde nicht einmal die Ladung des Notars rechtzeitig vorgenommen. Aus den übereinstimmenden Aussagen der drei erwähnten Personen ergibt sich daher, dass sehr wohl mein Mandant mit höchster Wahrscheinlichkeit entgegen den Angaben im Hauptversammlungsprotokoll vom 20.6.2000 zehn Aktien besessen hat. Darauf hinzuweisen ist, dass ein Anteil von zumindest zehn Aktien nicht nur bei den übrigen Vorstandsmitgliedern, sondern auch bei anderen Angestellten vorgelegen hat.

Dr. Landl:

Was die anonyme Anzeige betrifft, so ist darauf hinzuweisen, dass daraus umfangreiches Insiderwissen hervorgeht. Es wurden zugleich mit der Anzeige nicht nur die HV-Protokolle, sondern auch die Aufstellung über eine Veräußerung der Aktien im Februar 2001 vorgelegt.

Was weiters den Inhalt der HV-Protokolle selbst betrifft, so geht hieraus hervor, dass der Bw. jedenfalls in der Sitzung 20. Juni 2000 persönlich anwesend war. Dies ergibt sich bereits daraus, dass ihm in der Sitzung das Wort erteilt wurde. Da ihn die Verpflichtung trifft, das Protokoll gemäß § 120 Aktiengesetz einzureichen, hätte ihm auffallen müssen, dass im Aktienverzeichnis bei ihm bloß ein Stand von zwei Aktien ausgewiesen war.

Hätte er zehn gehabt, hätte er dem widersprochen.

Auch die Dokumentation betreffend Aktienverkauf wurde nicht durchgeführt; es liegen bloß die zwei HV-Protokolle vor, darüber hinaus gehende Protokolle oder sonstige Unterlagen konnte der Bw. nicht vorlegen. Ein Nachweis über die Anschaffung der Aktien außerhalb der Spekulationsfrist wurde bis heute nicht geführt.

Ferner ist darauf hinzuweisen, dass das Aktienbuch von der Firma selbst geführt wurde. Es mag durchaus sein, dass im Einzelfall bei Aktionären, die ihren Wohnsitz im Ausland hatten, die entsprechenden Aktienstände unrichtig erfasst wurden. Es ist jedoch geradezu undenkbar, dass dies auch bei einem Vorstandsmitglied, über dessen Aktienstände die Angestellten, die das Aktienbuch geführt haben Bescheid hätten wissen müssen, erfolgt ist. Eine Unrichtigkeit beim Vorstand über den Besitz der Aktien ist äußerst ungewöhnlich. Ferner war es so, dass laut Aussage des Bw. in der letzten Verhandlung der Erwerb der Aktien in bar erfolgt ist. Auch dies ist im höchsten Maß ungewöhnlich, wird doch regelmäßig eine derartige Transaktion im Überweisungsweg vorgenommen. Auch der Umstand, dass der Erwerb der Aktien teilweise in Form eines Bonusverzichtes erfolgt sein soll, ist äußerst unwahrscheinlich; noch unwahrscheinlicher ist, dass dies nicht dokumentiert und nicht nachweisbar ist, insbesondere auch, dass zwar im Vertrag betreffend Ausscheiden aus der Firma Details geregelt sind, wie etwa die Verpflichtung das Handy zurückzugeben, aber derartige essentielle Umstände keine Erwähnung finden. Das lässt darauf schließen, dass diese Vorgänge nicht stattgefunden haben.

Bezüglich der drei Zeugenaussagen ist es so, dass wegen des langen Zeitablaufes diesen Aussagen gegenüber schriftlichen Dokumentationen verminderter Beweiswert zukommt. Erwähnt sei, dass Ing. R ausdrücklich erwähnt, dass eine exakte Stellungnahme 14 Jahre danach kaum mehr möglich ist bzw. Mag. A. führt einleitend aus, dass er an die Abwicklungen und Sitzungen keine konkreten Erinnerungen mehr hat. Daraus folgt, dass die Zeugen allesamt im Wesentlichen bloße Vermutungen äußern, dies betreffend des Standes der Aktien, da keiner der Zeugen ausgesagt hat, dass ein Aktienstand beim Bw. zum in Rede stehenden Zeitpunkt von zehn Aktien zwingend war.

Mag. Tiefenböck:

Jedenfalls der Aussage von Mag. A. ist zu entnehmen, dass er keineswegs bloße Vermutungen äußert. Im dritten Absatz seiner Aussage spricht er vielmehr ausdrücklich davon, dass mein Mandant mit "hoher Wahrscheinlichkeit" zehn Aktien angekauft hat.

Es ist sicher so, dass man nach Jahren klüger wird. Es wäre sicher angebracht gewesen, entsprechende Unterlagen über Aktienkauf bzw. -verkauf aufzubewahren, wobei hinzuzufügen ist, dass sich mein Mandant auch nicht mehr daran erinnern kann, ob die Anschaffung der Aktien (teilweise) im Weg der Barzahlung oder doch durch Überweisung erfolgt ist.

Mag. Zaussinger:

Es ist aus Sicht des FA äußerst unwahrscheinlich, dass der Bw. über ein doch so wesentliches Geschäft wie die Anschaffung eines bedeutenden Aktienpaketes keine präzisen Erinnerungen hat und auch die entsprechenden Unterlagen nicht aufbewahrt wurden. Hinzuweisen ist darauf, dass im gegenständlichen Fall festzustellen ist, welche der in Betracht kommenden Möglichkeiten die überwiegende Wahrscheinlichkeit der Richtigkeit für sich hat. Dies ist für das FA der Umstand, dass der Aktienverkauf sehr wohl innerhalb der Spekulationsfrist erfolgt ist.

Berufungswerber:

Es war so, dass die Firma sehr klein begonnen hat. Damals haben nur drei Aktionäre existiert, die Vorstandssitzungen haben daher sozusagen "nach dem Mittagessen" stattgefunden. Es ist sicher so, dass ich dem Protokoll betreffend des Aktienstandes von zwei Aktien widersprechen hätte sollen, es ist meine Schuld, dass dies nicht geschehen ist. Ich habe alles getan, um entsprechende Unterlagen noch nachträglich aufzutreiben, hatte aber dabei keinerlei Erfolg."

Über die Berufung wurde erwogen:

Rechtsgrundlagen

Gemäß § 30 Abs. 1 lit. b EStG 1988 in der für das Streitjahr geltenden Fassung sind Spekulationsgeschäfte:

"1. Veräußerungsgeschäfte, bei denen der Zeitraum zwischen Anschaffung und Veräußerung beträgt: ...

b) Bei anderen Wirtschaftsgütern, insbesondere bei Wertpapieren, nicht mehr als ein Jahr."

Die Abgabenbehörde hat unter sorgfältiger Berücksichtigung der Ergebnisse des Abgabenverfahrens nach freier Überzeugung zu beurteilen, ob eine Tatsache als erwiesen anzunehmen ist oder nicht (§ 167 Abs. 2 BAO). Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. für viele VwGH 9.9.2004, 99/15/0250) ist von mehreren Möglichkeiten jene als erwiesen anzunehmen, die gegenüber allen anderen Möglichkeiten eine überragende Wahrscheinlichkeit für sich hat und alle anderen Möglichkeiten ausschließt oder zumindest weniger wahrscheinlich erscheinen lässt.

Sachverhalt und rechtliche Würdigung

Die Berufungsbehörde nimmt es als erwiesen an, dass der Aktenstand von zwei Aktien gemäß dem Protokoll über die Hauptversammlung vom 20.6.2000 unrichtig war. Der Bw. hat vielmehr 10 Aktien im Jahr 1999 erworben und im Februar 2001 veräußert, sodass die Spekulationsfrist zu diesem Zeitpunkt bereits abgelaufen war.

Diese Annahme gründet sich auf folgende in freier Beweiswürdigung beurteilte Umstände:

Festgehalten sei zunächst, dass das Finanzamt ursprünglich völlig nachvollziehbar vom Vorliegen eines Spekulationsgeschäftes ausgegangen ist. Die anonyme Anzeige verweist auf Umstände, die tatsächlich ganz offensichtlich auf Insiderinformationen beruhen. Der Anzeige lagen weiters zwei Aufsichtsratsprotokolle sowie die Vereinbarung über den Aktienverkauf bei. Im Teilnehmerverzeichnis zur Hauptversammlung vom 20.6.2000 war beim Bw. ein Aktienstand von zwei Stück ausgewiesen, im Teilnehmerverzeichnis zur Hauptversammlung vom 15.12.2000 ein Aktienstand von 10 Stück. Dies lässt den zwingenden Schluss zu, dass acht Aktien innerhalb der Spekulationsfrist erworben worden sind.

Im Verfahren vor der Abgabenbehörde zweiter Instanz kamen jedoch Umstände hervor, die ernstlich daran zweifeln ließen, dass der Aktienstand von bloß zwei Stück zum 20.6.2000 der Realität entsprochen hat.

Zunächst ist auf die beiden in der vertagten Berufungsverhandlung vorgelegten Aussagen von Ing. YX R und V. zu verweisen. Aus beiden Aussagen geht hervor, dass es Fehler bei der Führung des Aktienbuches gegeben hat und bei Vorständen ein Stand von 10 Aktien üblich war. Diese Angaben werden auch durch die Zeugenaussage von Mag. A., dem ehemaligen Aufsichtsratsvorsitzenden, bestätigt, der auf das bei der Fa. X. AG herrschende Chaos verwiesen hat, das offensichtlich durch die zu rasche Expansion der Firma bedingt war. Auch er hat übereinstimmend ausgesagt, dass ein Stand von "mindestens 10 Stück" bei Vorständen üblich war. Dass letztere Aussage offensichtlich zutreffend ist, geht auch aus dem Teilnehmerverzeichnis zur Hauptversammlung vom 20.6.2000 hervor, bei dem bei den übrigen Vorständen ein Aktienstand von 10 Stück jeweils gesondert ausgewiesen ist.

Da alle drei Personen keinerlei geschäftliche Nahebeziehungen zum Bw. (mehr) haben und auch persönliche Beziehungen zu ihm erkennbar sind, sind die Aussagen als glaubwürdig und nachvollziehbar anzusehen.

Der Grund, warum für den Bw. nur zwei Aktien ausgewiesen sind, liegt wohl tatsächlich darin, dass von ihm zwar 10 Stück im Jahr 1999 angeschafft, aber nur zwei Stück bezahlt worden sind. Hierfür spricht auch der Umstand, dass in der Beilage zur außerordentlichen Hauptversammlung vom 3.9.1999, in der eine Kapitalerhöhung beschlossen wurde, der Bw. mit einem Stand von zwei Aktien, allerdings mit dem Zusatz "hierauf geleistet" geführt wird.

Das Finanzamt weist zwar zu Recht darauf hin, dass der Bw. dem Protokoll in Hinblick auf den unrichtigen Aktienstand hätte widersprechen sollen. Dass dies unterblieben ist, kann aber durchaus auch auf die vom Bw. geschilderten chaotischen Begleitumstände, die in den drei Aussagen bestätigt wurden, zurückzuführen sein.

Ist aber als erwiesen anzunehmen, dass der Aktienverkauf erst nach Ablauf der Jahresfrist erfolgt ist, ergibt sich hieraus keine Einkommensteuerpflicht.

Beilage: 1 Berechnungsblatt

Wien, am 4. Juli 2013

Zusatzinformationen

Datenquelle: Findok — https://findok.bmf.gv.at