Nicht erklärte Umsätze und Lohnabgaben aus LKW-Fahrten.

Entscheidungstext

Berufungsentscheidung

Der Unabhängige Finanzsenat hat über die Berufung der Bw., vom 2. Februar 2012 gegen die Bescheide des Finanzamtes Q vom 24. August 2011 betreffend DB und DZ 2004, 2005, 2007 und 2008 sowie vom 11. und 16. August 2011 betreffend Umsatzsteuer 2004 bis 2008 entschieden:

Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen.

Die angefochtenen Bescheide bleiben unverändert.

Entscheidungsgründe

1. Anlässlich einer Betriebsprüfung (BP) bei der Bw. (GGG) betreffend die Jahre 2004 bis 2009 (Nachschau 1/2010 bis laufend) wurde folgendes festgestellt (Zusammenfassung):

A.) Besprechungsprogramm vom 21. Juli 2011:

a. Im Zuge von Ermittlungen der KIAB sei im Herbst 2009 der Verdacht zutage getreten, dass KPP als Geschäftsführer (GF) diverser Firmen gewerbsmäßig eine größere Zahl von Personen illegal als Schwarzfahrer beschäftigt habe. Er habe dadurch eine Übertretung nach § 153e StGB (Sozialbetrug) begangen. KPP sei weiters verdächtig, als GF der diversen Gesellschaften die Finanzvergehen der Abgabenhinterziehung nach § 33 Abs 2a und Abs 2b FinStrG begangen zu haben. Vom LG sei daher eine Untersuchung des Betriebsstandortes angeordnet worden. Dabei habe man umfangreiche Unterlagen und Beweismittel beschlagnahmt. KPP sei am 31. Mai 2011 wegen schweren gewerbsmäßigen Betruges zu vier Jahren Haft verurteilt worden und befinde sich derzeit in der Justizanstalt.

b. KPP sei seit den 90er Jahren mit in- und ausländischen Kapitalgesellschaften auf dem internationalen Gütertransportmarkt tätig. Er erbringe mit seinen Gesellschaften Transportleistungen für wenige Kunden. Das im Prüfungszeitraum von 2004 bis dato verwendete Firmengeflecht werde in der Beilage I graphisch dargestellt.

c. Umsatzsteuer:

(1) KPP habe als Geschäftsführer der Fa. Ö, der Fa. GGG, der Fa. K und der Fa. H sowie mit der nicht existenten Scheinfirma OOO, zu der ein gefälschter Firmenbuchauszug vorliege, im Zeitraum von 2004 bis zumindest März 2010 eine Verkürzung an Umsatzsteuern bewirkt, indem er unter Verletzung der Verpflichtung nach § 21 Abs. 1 UStG für die Jahre 2004 bis 2009 (GGG), die Monate Jänner 2005 bis Mai 2008 (Ö), Juni 2008 bis September 2009 (K) bzw. August 2009 bis Februar 2010 (H) sowie März 2010 (OOO), keine Umsatzsteuervorauszahlungen geleistet und keine Voranmeldungen eingereicht habe, wobei er die Abgabenverkürzung nicht nur für möglich, sondern für gewiss hielt. Weiters habe er als "Managing Direktor" der GGG für die Veranlagungszeiträume 2004 bis 2008 und als Geschäftsführer der Ö und der K für die Veranlagungszeiträume 2006 und 2007 entgegen der Verpflichtung nach § 21 Abs. 4 UStG keine Abgabenerklärungen eingereicht. Zumindest im Fall der GGG, der EW gleich ihrem Bruder als "Managing Direktor" vorgestanden sei, wäre von den dargestellten Abgabenverkürzungen auch die Schwester von KPP betroffen.

(2) EW habe jedoch auch bei allen anderen Gesellschaften des KPP als leitende Mitarbeiterin mitgewirkt. Sie habe als Vertrauensperson des KPP fungiert und seine von Malversationen gekennzeichnete Betriebsführung nicht nur mitbekommen, sondern auch mitgetragen. Laut Aktenlage habe sie für ihren umfangreichen Arbeitseinsatz keinerlei Entgelt erhalten. Es zeige sich allerdings, dass sie ständig verfügbar gewesen sei und weitreichende Entscheidungsbefugnis gehabt habe. Somit erscheine es mit der allgemeinen Lebenserfahrung unvereinbar, dass sie tatsächlich nicht entlohnt worden sei.

(3) Laut Vorhaltsbeantwortung vom 27. Juli 2010 sei die Firma S (ein Geschäftspartner der Ö) auch mit der GGG, Z, in Geschäftsbeziehung gestanden. Laut dem XY Firmenbuchauszug würden KPP und EW als "Managing Director" (Vorstand) aufscheinen, diese Gesellschaft sei den beiden zuzurechnen. Auch die GGG sei im Zeitraum von November 2004 bis Februar 2008 zur Verkürzung der inländischen Umsätze verwendet worden. Es lägen dazu die Auskünfte der S sowie das zugehörige Lieferantenkonto vor. Den XY Behörden gegenüber sei angegeben worden, die in Z zugelassenen LKWs würden lediglich an die Ö vermietet, eine Versteuerung der Transportumsätze sei weder in Z noch in Österreich erfolgt. Laut E-Mail vom 29. Oktober 2007 vom Rechtsanwalt an KPP, seien im Gegenteil 2007 und 2008 vom FA Ü für die Veranlagungszeiträume 2006 und 2007 antragsgemäß Vorsteuern iHv. gesamt 245.733,30 € rückerstattet worden. Das lasse den Schluss zu, dass die 2006 und 2007 durch die Geschäfte der Ö verursachten Vorsteuern durch die fiktive Abrechnung der bezogenen Lieferungen und sonstigen Leistungen zumindest zum Teil über die GGG lukriert worden seien, während die Ö keine Umsatzsteuervoranmeldungen eingereicht habe und somit die Umsatzsteuer zur Gänze hinterzogen werden konnte.

(4) Im Zuge einer Außenprüfung sei aber Anfang 2009 festgestellt worden, dass sich der tatsächliche Ort der Geschäftsleitung in Oberösterreich befinde. Der Veranlagungsakt sei daraufhin an das Finanzamt L abgetreten worden. Von der gleichen Adresse aus seien auch die Geschäfte der Ö und der K betrieben worden.

(5) Schätzung der Besteuerungsgrundlagen:

Soweit die Abgabenbehörde die Grundlagen für die Abgabenerhebung nicht ermitteln oder berechnen könne, habe sie diese gem. § 184 BAO zu schätzen. Dabei seien alle Umstände zu berücksichtigen, die für die Schätzung von Bedeutung sind. Zu schätzen sei insbesondere dann, wenn der Abgabepflichtige über seine Angaben keine ausreichenden Aufklärungen zu geben vermag oder die weitere Auskunft über Umstände verweigere, die für die Ermittlung der Grundlagen wesentlich seien. Zu schätzen sei ferner, wenn der Abgabepflichtige Bücher oder Aufzeichnungen, die er nach den Abgabenvorschriften zu führen habe, nicht vorlege oder wenn die Bücher oder Aufzeichnungen sachlich unrichtig seien oder solche formelle Mängel aufwiesen, die geeignet seien, die sachliche Richtigkeit der Bücher oder Aufzeichnungen in Zweifel zu ziehen. Im bisherigen Ermittlungsverfahren habe KPP keine Bücher und Aufzeichnungen vorgelegt. Die im Zuge der Durchsuchung beschlagnahmten Unterlagen seien lückenhaft und unvollständig, EDV-Daten seien derart gelöscht worden, dass eine Wiederherstellung nicht mehr möglich gewesen sei. Eine detaillierte Berechnung der festzusetzenden Abgaben aus diesen Unterlagen und Beweismitteln sei daher nicht möglich gewesen.

(6) Am 16. April 2010 sei daher an KPP ein sehr umfangreicher Vorhalt versendet worden, der auch zugestellt worden sei. Die darin gestellten Fragen seien bis dato unbeantwortet geblieben, die geforderten Beweismittel seien nicht vorgelegt worden. Auch die von KPP für seine Geschäfte verwendeten Bankkonten habe man im Wege eines Anlassberichtes nach erfolgter gerichtlicher Anordnung von den Banken besorgt, nachdem von KPP nichts vorgelegt worden sei. Nach erfolgter Vorladung sei KPP beim Finanzamt am 9. Juni 2010 zu einer Beschuldigteneinvernahme erschienen. Der gegen ihn bestehende Tatverdacht sei ihm zur Kenntnis gebracht worden, er habe sich jedoch dazu nicht geäußert.

(7) Die Abgabenbehörde sei daher zur Schätzung verpflichtet. Jede Schätzung beinhalte, was ihre Höhe betreffe, regelmäßig ein gewisses Risiko. Nach der ständigen Rechtsprechung des VwGH habe jedoch stets derjenige dieses Risiko zu tragen, der berechtigten Anlass zu einer Schätzung gebe.

Nach erfolgter Durchsuchung seien die Kontoauszüge der von KPP zur Durchführung der angeführten Geschäfte benutzten Bankkonten besorgt und ausgewertet worden. Weiters seien vom Kunden S die Kreditorenkonten der Ö, der GGG und weiterer Firmen besorgt worden. Aus diesen Daten seien die Umsätze im Schätzungswege ermittelt worden. Vorsteuerbeträge seien entweder aus Bescheiden übernommen oder griffweise geschätzt worden. Da bei der GGG wegen der falschen Anschrift des Leistungsempfängers keine Rechnungen im Sinne des § 11 UStG vorgelegen seien, habe man keine Vorsteuern berücksichtigen können.

d. Lohnabgaben:

(1) KPP habe im Zeitraum von 2004 bis März 2010 als Geschäftsführer bzw. Managing Direktor der Transportfirmen GGG, Ö, K und H sowie mit der nicht existenten Scheinfirma OOO, zu der ein gefälschter Firmenbuchauszug vorliege, gewerbsmäßig ca. 500 Personen (slowakische und tschechische Staatsangehörige und andere) als Kraftfahrer illegal beschäftigt. Dabei sei von ihm vorgetäuscht worden, diese Kraftfahrer seien bei ausländischen, insbesondere slowakischen und englischen Gesellschaften beschäftigt. Bei diesen ausländischen Gesellschaften handle es sich jedoch um Scheinfirmen, die keine Funktionen ausübten, nicht tätig seien und nur der Verschleierung der Pflicht zur Entrichtung von Lohnabgaben im Inland dienten.

(2) Diese Scheinfirmen seien alle zumindest mittelbar dem KPP zuzurechnen. Sie seien zwar rechtlich existent, dh. in den jeweiligen Firmenbüchern und Handelsregistern im Ausland eingetragen und verfügten selbstverständlich auch über die erforderlichen gesellschaftsrechtlichen Organe, tatsächlich hätten sie jedoch keine eigenständigen wirtschaftlichen Tätigkeiten entfaltet. Sie seien vielmehr nur zur Verschleierung der Geschäfte des KPP und somit für Zwecke der Abgabenhinterziehung missbraucht worden. Die tatsächlichen Arbeitgeber der zum Schein bei den angeführten ausländischen Firmen beschäftigten LKW-Fahrer seien die inländischen Transportfirmen des KPP.

(3) Die vollständige E-Mail-Konversation der EW werde in der Beilage 3 dargestellt, dadurch werde die Position der EW in den Transportbetrieben des KPP treffend beschrieben. Jedenfalls werde auch dadurch belegt, dass über die Gestaltung der Fahrerlöhne regelmäßig von den inländischen Betriebsstätten der GGG, der Ö, der K und der H sowie der nicht existenten Scheinfirma OOO aus entschieden worden sei.

(4) KPP habe somit als Geschäftsführer der GGG, der Ö, der K sowie mit der nicht existenten Scheinfirma OOO im Zeitraum von 2004 bis März 2010 entgegen § 76 EStG keine Lohnkonten für die tatsächlich im Inland beschäftigten Kraftfahrer geführt, wodurch Lohnsteuern und Dienstgeberbeiträge zum Familienlastenausgleichsfonds verkürzt worden seien. Die Mitwirkung seiner Schwester EW an diesen Malversationen werde in Punkt 1 dargestellt. Analog zu Punkt 1 sei die Abgabenbehörde auch bei den Lohnabgaben auf eine Schätzung bei der Ermittlung der steuerlichen Bemessungsgrundlagen angewiesen. Es liege die bei den beschlagnahmten Daten vorgefundene Excel-Datei "Kalkulation 2008-04 II.xls" vor, aus der ersichtlich sei, dass die anteiligen Kosten für die LKW-Fahrer ca. 20% der Selbstkosten betragen würden. Die Bemessungsgrundlagen für die Lohnabgaben würden daher im Schätzungswege mit 20% der Umsätze ermittelt. Die Darstellung der Lohnabgabenfestsetzungen bei den diversen Gesellschaften bzw. Unternehmen sei der Excel-Datei "Abgabenfestsetzung KPP" (Beilage 2 zum Besprechungsprogramm) zu entnehmen.

(5) Folgende Zurechnungen wurden bezüglich der Lohnabgaben im Besprechungsprogramm vorgenommen:

Zeitraum 2004 bis 2006

Zeitraum 2007 bis 2009

Stellungnahme des rechtlichen Vertreters: Wir verweigern die Aussage und nehmen an der Schlussbesprechung nicht teil. Wir haben lediglich der Vorladung Folge geleistet.

B.) Bericht vom 11. August 2011:

Im Bericht über das Ergebnis der Außenprüfung wurden der Firma GGG folgende Umsätze netto zugerechnet:

2. Gegen die aufgrund der BP ergangenen Bescheide

- Umsatzsteuer 2004 bis 2008

- DB und DZ 2004, 2005, 2007 und 2008

wurde mit Schreiben vom 2. Februar 2012 Berufung eingelegt:

a. Die GGG sei zu keinem Zeitpunkt eine österreichische Gesellschaft gewesen. Nach Informationen des Schuldners sei auch kein Personal für diese Firma in Österreich beschäftigt gewesen. Diese Gesellschaft unterliege dem XY und nicht dem österreichischen Steuergesetz.

b. Da es sich um eine ausländische Gesellschaft handle, bestehe für diese Gesellschaft keine Mehrwertsteuerpflicht oder sonstige Steuerpflicht in Österreich. Die Gesellschaft habe immer über eine gültige UID-Nummer verfügt und diese bei der Leistungserbringung für Kunden in ganz Europa angeführt. Die Lieferungen und Leistungen, die die GGG von Lieferanten in ganz Europa erhalten habe (Diesel, Mauten) und die von den jeweiligen Lieferländern mit der lokalen Umsatzsteuer in Rechnung gestellt worden seien, habe man mittels Auslandsmehrwertsteuerrückerstattung geltend gemacht und die Rückzahlung beantragt (in 15 Ländern in ganz Europa).

Hierfür habe man immer die originalen Rechnungen eingereicht. Diese seien von den jeweiligen Finanzämtern, welche für diese Auslandsmehrwertsteuerrückerstattung zuständig gewesen seien, auf Richtigkeit und Ordnungsmäßigkeit überprüft worden.

c. Ergänzend habe die Bw. diese Anträge vom XY Steuerberater sowie einer Servicegesellschaft aus X, welche auf die Rückerstattung von ausländischer Mehrwertsteuer spezialisiert sei, erstellen bzw einreichen lassen. Für diese Anträge habe man auch immer Bestätigungen über die Berechtigung zum Vorsteuerabzug vom Heimatfinanzamt in Z vorgelegt.

In Österreich sei das Finanzamt Ä II für die Rückerstattung zuständig, welches nach eingehender Prüfung die jeweilige Rückerstattung genehmigt habe.

d. Die Bw. (GGG) habe nach den Informationen des Schuldners zu keinem Zeitpunkt LKW oder sonstige Fahrzeuge in Österreich registriert und auch kein Personal in Österreich angestellt. Frau EW sei auch zu keinem Zeitpunkt "Managing Direktor" der Bw. gewesen.

Da die Bw. keine Dienstnehmer in Österreich beschäftige, könne für die Bw. auch keine Verpflichtung zur Abfuhr von Lohnsteuer, DB bzw Zuschlägen zu den DB entstehen und dem Schuldner damit auch keine schuldhafte Pflichtverletzung angelastet werden.

e. Da die GGG zur Auslandsmehrwertsteuerrückerstattung dem zuständigen Finanzamt immer alle erforderlichen Urkunden im Original vorgelegt habe, welche in der Folge offenkundig einer Überprüfung standgehalten hätten und sie sich hierfür spezialisierter Steuerberater bediene, könne der Schuldnerin damit auch keine schuldhafte Pflichtverletzung angelastet werden.

f. Grundsätzlich bestünden die Abgabenansprüche nicht zu Recht. Sämtliche Grundlagenbescheide beruhten auf Schätzungen. Aber auch wenn eine Schätzung zulässig sei, müsse das Schätzungsverfahren einwandfrei abgeführt werden. Es müssten die zum Schätzungsergebnis führenden Gedankengänge schlüssig und folgerichtig sein und es müsse das Ergebnis, das in der Feststellung der Besteuerungsgrundlagen bestehe, mit der Lebenserfahrung im Einklang stehen. Das gewählte Verfahren müsse stets auf das Ziel gerichtet sein, diejenigen Besteuerungsgrundlagen zu ermitteln, die die größte Wahrscheinlichkeit der Richtigkeit für sich hätten. Diesen Anforderungen würden die vorliegenden Bescheide nicht gerecht.

Die dargelegten Schätzungen und Berechnungsgrundlagen im Besprechungsprogramm vom 21. Juli 2011 und im Bericht vom 11. August 2011, könnten in keiner Weise nachvollzogen werden. Die Behörde habe nicht begründet, wie sie zu den der GGG zugeschätzten Werten gekommen sei. Eine bloße Aufstellung von Werten in einer Tabelle werde dem Begründungserfordernis sicher nicht gerecht.

Als Beweis dafür dienten

- der beizuschaffende Handelsregisterauszug der GGG mit Sitz in Z,

- der Insolvenzakt der GGG,

- EW als Zeugin,

- JLR als Masseverwalter im Insolvenzverfahren der GGG als Zeuge,

- PV für KPP und

- beizuschaffende bezugnehmende Finanzakten.

Beantragt werde, die Grundlagenbescheide ersatzlos aufzuheben.

3. Mit Schreiben vom 30. April 2012 nahm die BP zur Berufung Stellung (Auszug):

a. Die GGG sei - neben anderen Firmen - von KPP für Zwecke der Abgabenhinterziehung missbraucht worden.

b. Es werde eingewendet, die GGG sei keine österreichische Gesellschaft, sondern eine ausländische, bei der keine Umsatzsteuerpflicht oder sonstige Steuerpflicht in Österreich gegeben sei. Laut den Feststellungen der BP (Besprechungsprogramm vom 21. Juli 2011) handle es sich entgegen den Darstellungen in der Berufungsschrift um eine Kapitalgesellschaft, die seinerzeit in H betrieben worden sei. Dort sei der Ort der Geschäftsleitung gelegen. Von dort aus sei der einzige Kunde bedient worden, die S.

c. Es sei zutreffend, dass die Bw. (GGG) in Österreich keine Fahrzeuge registriert habe. Dieser Umstand sei jedoch für die bestehende Steuerpflicht belanglos. Nicht zutreffend sei die Behauptung, die Bw. habe im Inland keine Dienstnehmer beschäftigt. Die Feststellung der Lohnabgabepflicht sei in Punkt vier des Besprechungsprogrammes umfassend begründet worden.

d. Weiters werde in der Berufungsschrift auf die vom Finanzamt Ü durchgeführten Umsatzsteuererstattungen hingewiesen. Die Bw. habe aber übersehen, dass dazu im Zuge einer Außenprüfung Anfang 2009 festgestellt worden sei, dass in H an der angeführten Adresse eine Betriebsstätte bestanden habe. Daraufhin habe es keine Erstattungen mehr gegeben.

e. In der Berufungsschrift werde eingewendet, das die Abgabenbehörde die vorgenommenen Schätzungen nicht begründet habe. Dazu werde auf folgendes hingewiesen: Die Umsätze habe man nicht im Schätzungswege ermittelt, sondern dem Lieferantenkonto des einzigen Kunden - der S - entnommen. Dieses Konto sei auf Datenträgern zur Verfügung gestellt und dem Bw. mit der Beilage II zum Besprechungsprogramm zugestellt worden. Die anteiligen Bruttolöhne seien auf Grundlage der von KPP oder seiner Schwester erstellten LKW-Kalkulation mit 20% der Umsätze geschätzt worden. Eine detaillierte Darstellung sei ebenfalls dem Besprechungsprogramm zu entnehmen.

f. Der GF KPP habe sich offensichtlich nicht mit den sehr ausführlich begründeten Feststellungen im Besprechungsprogramm auseinandergesetzt. Aus dem Abschlussbericht an die Staatsanwaltschaft sei direkt abzuleiten, dass das Verhalten des KPP von vorneherein auf eine Gefährdung der Einbringung gerichtet gewesen sei.

g. Diese Stellungnahme werde unverzüglich dem GF in der Justizanstalt zur Kenntnis gebracht, mit dem Ersuchen, binnen 14 Tagen eine Gegenäußerung einzureichen. Die im Zuge der HD vom 26. Februar 2010 beschlagnahmten Unterlagen und Beweismittel stünden zur Einsichtnahme jederzeit zur Verfügung. Auch für weitere Rückfragen stehe man gerne zur Verfügung.

4. Mit Schreiben vom 30. April 2012 teilte KPP mit, dass die Korrespondenz hinkünftig per Brief an ihn gesendet werden solle. Weiters informiere er darüber, dass die Berufung aufrechterhalten werde und ebenso alle anderen darin gestellten Anträge.

5. Am 16. Mai 2012 wurde die Berufung gegen die Umsatzsteuerbescheide 2004 bis 2008 und DB/DZ 2004, 2005, 2007 und 2008 dem Unabhängigen Finanzsenat zur Entscheidung vorgelegt.

6. Folgende Unterlagen und Aussagen sind der rechtlichen Würdigung zugrundezulegen.

a. Abschlussbericht des zuständigen Finanzamtes an die Staatsanwaltschaft vom 24. Oktober 2011 (Auszug):

(1) Dem Beschuldigten wird vorgeworfen, er habe als GF der ... GGG ... mit der nicht existenten Scheinfirma OOO ... im Zeitraum 2004 bis Dezember 2009 keine Umsatzsteuervorauszahlungen geleistet. Er habe auch keine Voranmeldungen eingereicht, wobei er die Abgabenverkürzung nicht nur für möglich, sondern für gewiss gehalten habe.

(2) Weiters habe er als Managing Direktor der GGG für die Veranlagungszeiträume 2004 bis 2008 entgegen der Verpflichtung nach § 21 Abs 4 UStG keine Abgabenerklärungen eingereicht. KPP werde daher vorgeworfen, er habe die Finanzvergehen der Abgabenhinterziehung nach den §§ 33 Abs 1 sowie Abs 2a iVm 38 Abs 1a FinStrG begangen.

(3) Dem Beschuldigten werde weiters vorgeworfen, er habe im Zeitraum 2004 bis März 2010 als GF entgegen § 76 EStG keine Lohnkonten für die tatsächlich im Inland beschäftigten Kraftfahrer geführt, wodurch Lohnsteuern und Dienstgeberbeiträge zum FLAG verkürzt worden seien. Auch hierbei habe KPP wissentlich gehandelt. KPP werde daher vorgeworfen, das Finanzvergehen der Abgabenhinterziehung nach § 33 Abs 2b iVm § 38 Abs 1a FinStrG begangen zu haben.

(4) Der Beschuldigten EW werde vorgeworfen, sie habe als "Managing Direktor" der GGG sowie als Vertrauensperson ihres Bruders KPP, im Zeitraum 2004 bis März 2010 dazu beigetragen, eine Verkürzung an Umsatzsteuern zu bewirken. Weiters habe sie als "Managing Direktorin" der GGG für die Veranlagungszeiträume 2004 bis 2008 entgegen der Verpflichtung nach § 21 Abs 4 UStG keine Abgabenerklärungen eingereicht. EW werde daher vorgeworfen, sie habe die Finanzvergehen der Abgabenhinterziehung nach § 33 Abs 1 sowie Abs 2a iVm § 33 Abs 1a FinStrG begangen.

Der Beschuldigten werde weiters vorgeworfen, keine Lohnkonten für Kraftfahrer geführt und zur Verkürzung von Lohnsteuern und Dienstgeberbeiträgen beigetragen zu haben. Sie habe dabei wissentlich gehandelt und das Finanzvergehen der Abgabenhinterziehung nach § 33 Abs 2b iVm § 38 Abs 1a FinStrG begangen.

(5) Auf die besondere kriminelle Energie des KPP und der EW werde hingewiesen, die sich auch wie folgt manifestiert habe: Aufgrund der Durchsuchungen am 26. Februar 2010 und nach den erfolgreichen Forderungspfändungen bei seinen Auftraggebern, habe KPP nicht mehr auf dem Markt auftreten können. Trotzdem habe er gemeinsam mit seiner Schwester im Anschluss an die Durchsuchung seine Geschäftstätigkeit mit einer "erfundenen Scheinfirma" (OOO) fortgesetzt. Er habe sich Transportaufträge erschlichen, sodass er in der neunten Kalenderwoche 2010 insgesamt sechs LKW-Fahrer erneut "schwarz" habe beschäftigen können. KPP und EW hätten somit ungeachtet des bereits gegen sie anhängigen Strafverfahrens und der ergriffenen Zwangsmaßnahmen ihre deliktischen Handlungen fortgesetzt.

b. Urteil betreffend des Verdachtes des Finanzvergehens der gewerbsmäßigen Hinterziehung von Eingangs- oder Ausgangsabgaben gegen KPP und EW (Schwester des KPP) vom 4. Februar 2013:

A. (1) KPP ist schuldig

im Zuständigkeitsbereich eines oö Finanzamtes ... als faktischer GF der GGG unter Verletzung

- der Verpflichtung zur fristgerechten Abgabe von Umsatzsteuervoranmeldungen (§ 21 UStG) eine Verkürzung von Umsatzsteuer in nachangeführtem Ausmaß bewirkt und dies nicht nur für möglich, sondern für gewiss gehalten zu haben und zwar (gerundet)

- der Verpflichtung zur Führung von Lohnkonten (§ 76 EStG) eine Verkürzung von Lohnsteuer und Dienstgeberbeiträgen zum FLAG in nachangeführtem Ausmaß (bei sämtlichen von KPP geführten Firmen) bewirkt und nicht nur für möglich, sondern auch für gewiss gehalten zu haben. KPP habe gemeinsam mit EW Nettolöhne und Gehälter an EW und die LKW-Fahrer ausgezahlt oder auszahlen lassen, ohne die erforderlichen Lohnkonten zu führen und die selbst zu berechnende Lohnsteuer und DB nicht fristgerecht an das örtlich zuständige Finanzamt abgeführt:

(2) EW habe vorsätzlich als für die Lohnverrechnung bei der GGG verantwortliche Buchhalterin gemeinsam mit KPP unter Verletzung der Verpflichtung zur Führung von Lohnkonten eine Verkürzung von Lohnsteuer und DB (siehe obige Tabelle 2007 bis 2010) bewirkt. Sie habe dies nicht nur für möglich, sondern für gewiss gehalten.

(3) KPP habe hierdurch begangen

- die Finanzvergehen der gewerbsmäßigen Abgabenhinterziehung nach den §§ 33 Abs 2 lit a und 38 Abs 1 lit a FinStrG idF vor BGBl I 2010/104 und

- die Finanzvergehen der gewerbsmäßigen Abgabenhinterziehung nach den §§ 33 Abs 2 lit b und 38 Abs 1 lit a FinStrG idF vor BGBl I 2010/104.

Er werde dafür unter Anwendung des 21 Abs 1 FinStrG nach § 38 Abs 1 FinStrG zu einer Geldstrafe von 1.850.000,00 € verurteilt.

(4) EW habe die Finanzvergehen der Abgabenhinterziehung nach § 33 Abs 2 lit b FinStrG begangen und werde hiefür unter Anwendung des § 21 Abs 1 FinStrG nach § 33 Abs 5 FinStrG zu einer Geldstrafe von 60.000,00 € verurteilt.

(5) KPP befinde sich seit Juli 2010 aus Anlass der Verurteilung durch das LG vom 31. Mai 2011 (zu einer Freiheitstrafe von 4 Jahren) in Untersuchungs- bzw nunmehr in Strafhaft. Seine Strafregisterauskunft weise insgesamt vier Eintragungen auf, wovon die Verurteilung vom 9. Juni 2004 mit Blickrichtung auf die nunmehr erhobenen Vorwürfe als einschlägig zu qualifizieren sei. EW sei bislang gerichtlich unbescholten.

(6) Der Angeklagte KPP sei seit längerem im Transportgewerbe tätig, wobei er in den letzten Jahren als Verantwortlicher immer wechselnder und/oder durch Beteiligungen miteinander verflochtener Firmen in Erscheinung getreten wäre, deren Verschachtelung kaum nachvollziehbar gewesen sei. Bei diesen Firmen (Ö, K, H) sei KPP Geschäftsführer und zum Teil auch Gesellschafter gewesen.

Darüber hinaus sei KPP auch seit 29. August 2003 "Managing Direktor" gewesen und zwar bei der Firma GGG mit Sitz in Z. Dabei habe es sich zwar um eine rechtlich existierende Gesellschaft gehandelt, die aber keine operative Tätigkeit im Heimatland entfaltet habe. KPP habe sich dieser Firma nur als Rechnungsadressat und Rechnungsaussteller bedient, um sich dadurch seinen abgabenrechtlichen Verpflichtungen zu entziehen. Insbesondere habe er gegenüber der Abgabenbehörde tatsachenwidrig angegeben, dass die ausländische Gesellschaft Dienstgeber jener Personen sei, die als LKW-Fahrer für seine Firmen in Österreich tätig geworden seien.

Unter der Firma OOO habe KPP vorgegeben, ein weiteres Unternehmen zu leiten. Dabei handle es sich um eine Scheinfirma, weil der von KPP vorgelegte Firmenbuchauszug eine Fälschung darstelle. Er habe es in der Folge unterlassen, die dadurch erzielten Umsätze dem Finanzamt zu erklären.

(7) Als Transportunternehmer sei KPP für in Österreich ansässige Gesellschaften tätig gewesen. Die Transportleistungen seien im Inland erbracht worden und würden daher - insbesondere in umsatzsteuerlicher Hinsicht - den Bestimmungen des österreichischen Abgabenrechtes unterliegen. Nach den durchgeführten Betriebsprüfungen sei festgestellt worden, dass KPP im Rahmen seines Unternehmens GGG nachangeführte Umsätze erwirtschaftet, die daraus resultierende Umsatzsteuer aber nicht bekanntgegeben habe:

Unter Berücksichtigung dieser Umsätze, die aufgrund vorhandener Buchhaltungsunterlagen errechnet worden seien, sei rund ein Drittel als Aufwandsentschädigung, der zum Vorsteuerabzug berechtige, abzuziehen, wobei der größte Aufwand auf Treibstoff entfalle.

Unter Abzug dieses Aufwandes sei von einem zu versteuernden Umsatz für die GGG iHv 2.076.592,00 € auszugehen. Die verkürzte Umsatzsteuer bei der GGG für 2006 und 2007 ergebe sich aus der Rückverrechnung der zu Unrecht beim Finanzamt Ü geltend gemachten Vorsteuerguthaben.

Als GF seiner Firmen habe KPP von der Verpflichtung zur fristgerechten Abgabe von Umsatzsteuervoranmeldungen gewusst. Die Verkürzung von Umsatzsteuer habe er für gewiss gehalten. Dennoch habe er es unterlassen fristgerecht die Umsatzsteuer zu entrichten. Zur Erbringung seiner Transportleistungen habe KPP sich zahlreicher - vorwiegend ausländischer - LKW-Fahrer bedient. Die Dienstverträge habe man in Betriebsstätten in Oberösterreich abgeschlossen. Zur Verschleierung habe man sich zahlreicher ausländischer Firmen bedient, so auch der GGG s.r.o. in Y, um dadurch die in Österreich anfallenden Abgaben wie Lohnsteuer, DB oder Sozialversicherungsbeiträge einzusparen. Auf diese Art und Weise habe KPP bei allen Firmen rund 500 Kraftfahrer beschäftigt, ohne die erforderlichen Lohnkonten zu führen. KPP und EW hätten eine Verkürzung von Lohnsteuer und Dienstgeberbeiträgen bewirkt, die sie nicht nur für möglich gehalten hätten, sondern sogar für gewiss.

Übersicht DB

(8) EW sei seit 2003 in den Betrieben des Bruders vollzeitbeschäftigt gewesen und für Buchhaltung und Lohnverrechnung mitverantwortlich. Beide Angeklagten - KPP und EW - hätten von der Verpflichtung Lohnkonten zu führen, gewusst. Dennoch hätten sie es unterlassen, die entsprechenden Aufzeichnungen, die Dienstnehmer betreffend, zu führen. Sie hätten daher weder Lohnsteuer noch DB abgeführt.

(9) Da KPP weder Umsatzsteuervoranmeldungen eingereicht, noch die geschuldeten Beträge bezahlt habe und auch keine Lohnabgaben, sei davon auszugehen, dass er sich finanzielle Mittel beschafft habe, um den Lebensunterhalt und den seiner Angehörigen zu bestreiten.

B. Beweiswürdigung:

(1) Der aufgezeigte Sachverhalt gründe sich im Wesentlichen auf die Ergebnisse der BP. Die beiden Angeklagten hätten sich erst in der Hauptverhandlung zum Tatverdacht geäußert, nicht im Vorverfahren. Nachdem keine ordnungsgemäße Buchhaltung vorhanden gewesen sei, habe man Hausdurchsuchungen in den Betriebsstätten durchgeführt.

(2) Die beschlagnahmten Unterlagen seien lückenhaft und unvollständig. Die EDV-Daten seien derart gelöscht worden, dass eine Wiederherstellung nicht mehr möglich gewesen sei. Eine detaillierte Berechnung der Abgaben habe aus den vorgefundenen Unterlagen und Beweismitteln nicht vorgenommen werden können. Die Grundlagen zur Abgabenberechnung habe man gemäß § 184 BAO schätzen müssen. Dies treffe auf die Berechnung der lohnabhängigen Abgaben (Lohnsteuer, DB) und die Kapitalertragsteuer zu. Die Umsatzsteuer habe man durch Einsichtnahme in die bezughabenden Lieferantenkonten der GGG bei der Firma S ermitteln können. Die Umsatzsteuerbeträge der GGG in Höhe von 122.358,32 € für das Jahr 2006 und 123.374,98 € für das Jahr 2007 hätten sich aus den Vorsteuerrückrechnungen durch das FA Ü ergeben.

(3) In Ansehung der Firma GGG sei davon auszugehen, dass dieses Unternehmen jedenfalls auch in Österreich umsatzsteuerpflichtig sei, zumal die GGG - obwohl der Sitz in Z sei - in Z keine Umsätze getätigt habe. Dieses Unternehmen habe tatsächlich Transportleistungen für die Firma S in Österreich erbracht, sodass auch eine Umsatzsteuerpflicht in Österreich vorliege (Schreiben des Rechtsanwalts: "Es ist den XY Behörden jetzt klar, dass GGG keine eigene wirtschaftliche Tätigkeit hat, außer der Zurverfügungstellung der LKW .....").

(4) Bei der Berechnung der lohnabhängigen Abgaben sei ausgehend von den ermittelten Umsätzen ein Lohnaufwand von 20% des konkreten Umsatzes in Ansatz gebracht worden. Bei den sichergestellten Unterlagen des KPP habe sich eine Kalkulation mit der Bezeichnung "LKW-Kalkulation" befunden. Daraus ergebe sich, dass die Fahrerkosten pro km mit 0,192 € veranschlagt worden seien. Die "Nettoselbstkosten pro km inklusive Maut" seien mit 1,033 € angesetzt worden. Aus dem Verhältnis dieser beiden Zahlen sei ein Lohnaufwand von 20% geschätzt worden. Dies habe man der Berechnung der verkürzten Lohnabgaben zugrunde gelegt.

Es sei jedenfalls davon auszugehen, dass KPP seine ausländischen Dienstnehmer in Österreich beschäftige. Das ergebe sich aus den zahlreichen Niederschriften der Zeugen, wonach ausländisches Personal im Ausland akquiriert worden sei und die Unterzeichnung der Dienstverträge bei einer oberösterreichischen Firma erfolgt sei. Auch die Lohnzahlungen seien von Oberösterreich aus veranlasst worden.

Gleiches gelte auch für die Firmen Ö, GGG und H, weil nur diese Unternehmen operativ tätig gewesen seien und die im BP-Verfahren festgestellten Umsätze mit österreichischen Vertragspartnern im Inland erbracht hätten. Die Einschaltung ausländischer (nicht operativ tätiger) Firmen als angebliche Dienstgeber von LKW-Fahrern habe nur den Zweck gehabt, den österreichischen Abgabenbehörden gegenüber solche Beschäftigungsverhältnisse vorzutäuschen, um sich damit der Abgabepflicht zu entziehen.

Der Lohnaufwand sei mit 20% der Nettoumsätze geschätzt worden. Ein Teil davon sei nicht steuerbar gewesen, weil man angenommen habe, dass die LKW-Fahrer einen Teil ihrer Arbeitszeit im Ausland zubringen würden. Die Lohnsteuer sei mit 10% des bezahlten Lohnes angenommen worden, der DB mit 4,5% des geschätzten Lohnaufwandes.

(5) Die Verantwortlichkeit der Zweitangeklagten EW ergebe sich aus der eigenen Darstellung und den Angaben des Zeugen, wonach die Lohnzahlungen an die Fahrer von der Zweitangeklagten durchgeführt worden seien.

(6) Die Feststellungen zur subjektiven Tatseite seien als einzig mögliche Schlussfolgerung aus den Verhaltensweisen der beiden Angeklagten betreffend aller Finanzvergehen zu treffen. Hinsichtlich KPP sei ganz klar davon auszugehen, dass er gewerbsmäßig die Finanzvergehen begangen habe, um sich daraus eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen und seinen Lebensunterhalt in offizieller Weise zu bestreiten.

C. Rechtliche Beurteilung:

(1) Der erstangeklagte KPP habe die Finanzvergehen der gewerbsmäßigen Abgabenhinterziehung gemäß den §§ 33 Abs 2 lit a und 38 Abs 1 lit a FinStrG zu verantworten. Das Delikt des § 33 Abs 2a FinStrG begehe, wer unter Verletzung der vorgenannten Bestimmung eine Verkürzung von Umsatzsteuer bewirke und dies nicht nur für möglich, sondern für gewiss halte. Der Erstangeklagte sei bereits seit vielen Jahren unternehmerisch tätig, weshalb ihm diese Verpflichtung auch bekannt gewesen sei. Es sei ihm darauf angekommen, unter Umgehung dieser Verpflichtung nicht nur eine Verkürzung der Umsatzsteuer zu bewirken, sondern sich dadurch auch eine nicht unbeträchtliche fortlaufende Einnahme zu verschaffen.

(2) Dem Erstangeklagten lägen auch die Finanzvergehen der Abgabenhinterziehung nach den §§ 33 Abs 2 lit b und 38 Abs 1 lit a FinStrG zur Last. Das Finanzvergehen der Abgabenhinterziehung nach § 33 Abs 2 lit b FinStrG begehe, wer vorsätzlich unter Verletzung der Verpflichtung zur Führung von dem § 76 EStG sowie dazu ergangener VO entsprechenden Lohnkonten eine Verkürzung von Lohnsteuer- und Dienstgeberbeiträgen zum FLAG bewirke und dies nicht nur für möglich halte, sondern für gewiss. Gegenständlich seien diese Verpflichtungen unterblieben, weil die beiden Angeklagten weder für sich, noch die Dienstnehmer Lohnkonten geführt hätten.

(3) Bei KPP sei erschwerend zu werten seine einschlägige Vorstrafe, der lange Tatzeitraum und die Tatwiederholung, als mildernd das teilweise/überwiegende Geständnis und die dadurch verursachte Verfahrensbeschleunigung: In Anbetracht dieser Strafzumessungsgründe ... sei eine Geldstrafe in der Höhe von 1.850.000,00 € tat- und schuldadäquat.

(4) Bei der Zweitangeklagten sei erschwerend der lange Tatzeitraum und die Tatwiederholung, als mildernd das Geständnis zu werten, die bisherige Unbescholtenheit und die untergeordnete Beteiligung an den strafbaren Handlungen. In Anbetracht dieser Strafzumessungsgründe ... sei eine Geldstrafe iHv 60.000,00 € tat- und schuldangemessen.

Über die Berufung wurde erwogen:

1. a. Strittig ist im vorliegenden Fall ausschließlich, ob die Firme GGG in Österreich umsatzsteuerpflichtig war und in Österreich LKW geführt bzw Personal angestellt hat. Nach den Angaben in der Berufung waren weder LKW in Österreich registriert, noch war Personal angestellt.

Bestritten wird von der Bw (GGG) auch die Zulässigkeit der Schätzung und die einwandfreie Durchführung des Schätzungsverfahrens. Die Schätzungen und Berechnungsgrundlagen im Besprechungsprogramm vom 21. Juli 2011 und im Bericht vom 11. August 2011 könnten in keiner Weise nachvollzogen werden.

b. Die Betriebsprüfung geht dagegen von einer Schätzungsberechtigung und der einwandfreien Darstellung der Bemessungsgrundlagen aus.

2. Gemäß § 184 Abs 1 BAO hat die Abgabenbehörde die Grundlagen für die Abgabenerhebung zu schätzen, wenn sie diese nicht ermitteln oder berechnen kann. Dabei sind alle Umstände zu berücksichtigen, die für die Schätzung von Bedeutung sind.

a. Zu schätzen ist nach Abs 2 insbesondere dann, wenn der Abgabepflichtige über seine Angaben keine ausreichenden Aufklärungen zu geben vermag oder weitere Auskünfte über Umstände verweigert, die für die Ermittlung der Grundlagen wesentlich sind.

b. Zu schätzen ist auch, wenn der Abgabepflichtige Bücher oder Aufzeichnungen, die er nach den Abgabevorschriften zu führen hat, nicht vorlegt, diese sachlich unrichtig sind oder formelle Mängel aufweisen, die deren sachliche Richtigkeit in Zweifel ziehen.

3. Nach der Judikatur des VwGH sind Abgabenbehörden an die im Spruch des eine Partei betreffenden rechtskräftigen Strafurteiles erster Instanz festgestellten Tatsachen bzw die tatsächlichen Feststellungen, auf denen der Spruch beruht, gebunden (Ritz, BAO, § 116, Rz 14 mit Verweis auf VwGH 10.3.1998, 95/16/0324; VwGH 30.4.2003, 2002/16/0006; VwGH 28.5.2009, 2007/16/0161). Die Judikatur betrifft verurteilende Entscheidungen. Die Bindung umfasst den festgestellten Sachverhalt, nicht dessen steuerliche Beurteilung (VwGH 24.9.1996, 95/13/0214).

4. a. Zunächst ist festzuhalten, dass bereits die BP ausführlich und mit Nachweisen versehen, begründet hat, warum die Zurechnung der Umsatzsteuer und der DB sowie der DZ an die GGG erfolgt ist, welche Schwierigkeiten bei der Ermittlung der Bemessungsgrundlagen aufgetreten sind und wie der GF der Abgabepflichtigen die Tätigkeiten seiner gesamten Firmen (betroffen ist nicht nur die GGG) verschleiert bzw die EDV-Daten gelöscht hat, sodass nur eine Schätzung der Besteuerungsgrundlagen in Betracht gekommen ist. Die BP hat auch die Berechnung - entgegen der Darstellung des GF der Bw. - ausführlich dargelegt.

Die Zurechnung der Umsatzsteuer ergibt sich aus dem Umstand, dass H als Ort der Geschäftsleitung der Bw. ermittelt und Lieferungen und Leistungen an die S im Inland erbracht wurden, sodass die von der BP ermittelten Umsätze nach § 1 Abs 1 Z 1 UStG der Bw. zuzurechnen waren. Gleichzeitig wurden Dienstverträge mit LKW-Fahrern im Inland abgeschlossen, die zur Steuerpflicht nach § 41 FLAG führen (Dienstgeberbeitrag) bzw nach den §§ 122 und 126 WKG (Zuschlag zum Dienstgeberbeitrag).

b. (1) Aus dem Spruch des Strafurteils betreffend KPP ergibt sich, dass der GF der GGG seinen Verpflichtungen zur Abgabe von Umsatzsteuererklärungen und zur Führung von Lohnkonten in den Jahren 2004 bis 2010 (betreffend Umsatzsteuer, Lohnsteuer, DB) nicht nachgekommen ist. Das Strafgericht hat dazu festgestellt, dass der GF als "Managing Direktor" der GGG einerseits Transportleistungen im Inland hat erbringen lassen und die dadurch erzielten Umsätze nicht erklärt hat und andererseits LKW-Fahrer beschäftigte, für deren Tätigkeit die GGG die entsprechenden Lohnabgaben (Lohnsteuer, DB und damit auch DZ) nicht abführte.

(2) Die im Strafurteil genannten Beträge bei der Umsatzsteuer und den Lohnabgaben entsprechen den im Besprechungsprogramm der BP für die GGG bezeichneten Beträgen.

- Bei der Umsatzsteuer sind das folgende Umsätze:

102.475,00 € (2004), 600.053,38 € (2005), 0,00 € (2006), 891.561,36 € (2007), 712.490,83 € (2008) und 808.308,35 € (2009).

- Beim Dienstgeberbeitrag sind das folgende Beträge:

900,00 € (2004), 5.400,00 € (2005), 0,00 € (2006), 8.100,00 € (2007), 6.300,00 € (2008) und 7.200,00 € (2009). Die Gesamtsumme der hinterzogenen DB bei den Firmen GGG (27.900,00 €), Ö (112.500,00 €), K (39.150,00 €) und H (7.200,00 €) von 2004 bis 2010 beträgt 186.750,00 €.

(3) Der DZ ergibt sich rechnerisch aus den obangeführten Bemessungsgrundlagen.

(4) Bezüglich der Umsatzsteuer wäre eine Schätzung von Vorsteuern prinzipiell möglich (Ritz, BAO, § 12, Rz 47 ff), wenn Vorsteuern in Rechnung gestellt wurden und der Unternehmer in der Berufung die Inrechnungstellung der Vorsteuern geltend macht.

Ein Vorsteuerabzug darf aber nicht erfolgen, wenn der Abgabepflichtige im Abgabenverfahren den Standpunkt vertreten hat, kein Unternehmer zu sein und den Vorsteuerabzug auch nicht "hilfsweise" beantragt (VwGH 23.1.1989, 88/15/0010).

In der Berufung vom 2. Februar 2012 wurde behauptet, die Abgabenansprüche bestünden nicht zu Recht. Da eine ausländische Gesellschaft vorliege, bestehe für diese Gesellschaft keine Mehrwertsteuerpflicht in Österreich. Es werde beantragt die (Grundlagen)Bescheide ersatzlos aufzuheben. Damit hat die Bw. bestritten, in Österreich umsatzsteuerpflichtiger Unternehmer zu sein und hat auch keine Anrechnung der Vorsteuer beantragt. Eine Schätzung von Vorsteuern kommt damit nicht in Betracht.

(5) Aus den vorangehend geschilderten Umständen ergibt sich, dass die von der BP festgestellten Bemessungsgrundlagen zur Gänze anzusetzen waren.

Die Berufung war aus den bezeichneten Gründen abzuweisen.

Beilage: 1 Anonymisierungsblatt

Linz, am 24. Juni 2013

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Datenquelle: Findok — https://findok.bmf.gv.at