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Überweisung einer Rechtssache vom streitigen in das außerstreitige Verfahren gem § 40a JN
iFamZ 2015/148
Bei der Beurteilung, ob eine Rechtssache im streitigen oder im außerstreitigen Verfahren zu erledigen ist, ist nicht auf die Bezeichnung durch die Partei, sondern ausschließlich auf den Inhalt des Begehrens und das Parteivorbringen abzustellen. Eine Gleichstellung der Überweisung nach § 40a JN mit der Zurückweisung einer Klage ist nur dann vorzunehmen, wenn mit der Überweisung der Rechtssache eine Änderung der anzuwendenden materiellen Bestimmungen verbunden ist. Nach stRsp des OGH besteht jedenfalls ein Vorrang des Aufteilungsverfahrens.
Die höchstgerichtliche Rsp beantwortet die Frage unterschiedlich, ob die Überweisung einer Rechtssache vom streitigen in das außerstreitige Verfahren (§ 40a JN) der Zurückweisung der Klage nach § 528 Abs 2 Z 2 letzter HS ZPO gleichzuhalten ist. In der Vergangenheit wurde diese Frage in der Mehrzahl der Entscheidungen bejaht (RIS-Justiz RS0103854; RS0106813; ebenso Zechner in Fasching/Konecny, ZPO2, § 519 Rz 80 und 82; Mayr in Rechberger, ZPO4, § 40a JN Rz 6, Ballon in Fasching, ZPO2, § 40a JN Rz 13). Die jüngere Rsp nimmt dagegen eine Gleichstellung der Überweisung nach § 40a JN mit der Zurückweisung einer Klage nur dann vor, wenn mit der Überweisung der Rechtssache eine Änderung der anzuwendenden m...