OGH vom 17.10.1995, 1Ob8/95

Kopf

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr.Schlosser als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr.Schiemer, Dr.Gerstenecker, Dr.Rohrer und Dr.Zechner als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei W***** Aktiengesellschaft, *****vertreten durch a.o. Univ.Prof. DDr.René Laurer, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei Republik Österreich, vertreten durch die Finanzprokuratur, Wien 1, Singerstraße 17-19, und die Nebenintervenientin Oesterreichische Nationalbank, Wien 9, Otto Wagner-Platz 3, vertreten durch Cerha, Hempel & Spiegelfeld Partnerschaft von Rechtsanwälten in Wien, wegen 102,435.065 S sA, infolge von Revisionen der beklagten Partei und der Nebenintervenientin gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgerichts vom 21.November 1994, GZ 14 R 91/94-33, womit infolge Berufungen der beklagten Partei und der Nebenintervenientin das Zwischenurteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien vom 11.Jänner 1994, GZ 33 Cg 15/93-28, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Spruch

Den beiden Revisionen wird nicht Folge gegeben.

Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens wird der Endentscheidung vorbehalten.

Text

Entscheidungsgründe:

Der Bundesminister für Finanzen (BMF) erteilte mit Bescheid vom 2.Dezember 1982 in der Fassung vom 10.März 1983 der klagenden Partei die Konzession zum Betrieb des Devisen- und Wechselstubengeschäfts nach § 1 Abs 2 Z 6 KWG 1979 für einen näher bezeichneten Standort. Die - zuerst mitbeklagte und nach rechtskräftiger Abweisung des gegen sie erhobenen Klagebegehrens als Nebenintervenientin auf Seiten der beklagten Republik Österreich dem Verfahren beigetretene (ON 15) - Oesterr. Nationalbank (im folgenden nur OeNB) erteilte der klagenden Partei mit Bescheid vom 5.Mai 1982 die Devisenhändlerermächtigung, beschränkt auf das Wechselstubengeschäft (im Hinblick auf die in Aussicht genommene Geschäftsausübung während der Sommermonate als Saisonwechselstube) entsprechend Abschnitt I ihrer Kundmachung DE 4/71, und wies mit Bescheid vom 27.Dezember 1982 die von der klagenden Partei im Jänner 1985 beantragte Erweiterung der Devisenhandelsermächtigung gemäß Abschnitt II der DE 4/82 und Übertragung der Kursfestsetzung nach Abschnitt III im wesentlichen deshalb ab, weil die technischen Einrichtungen und Ausstattungen für die Abwicklung von Devisenhandelsgeschäften nicht gegeben, die fachliche Qualifikation des Personals nicht im ausreichenden Ausmaß vorhanden und die Kapitalausstattung unzureichend gewesen seien. Der Verwaltungsgerichtshof wies mit Erkenntnis vom 20.Juni 1986, Zl. 86/17/0029 (veröffentlicht in ÖBA 1987, 846 = ÖStZB 1987, 195 = ZfVB 1987/2/519 und 678), die von der klagenden Partei dagegen erhobene Beschwerde als unbegründet ab, weil die klagende Partei trotz entsprechender Aufforderung durch die OeNB das Vorliegen der sachlichen und persönlichen Voraussetzungen nicht dargelegt habe. Die OeNB habe diese auch für die Konzessionserteilung maßgeblichen Voraussetzungen selbständig und unabhängig von einer bereits erteilten Konzession zu prüfen. Auf das Verfahren fänden gemäß § 7 Abs 1 NationalbankG (NBG) die Bestimmungen des AVG Anwendung.

Die OeNB wies mit Bescheid vom 9.Juni 1987 die Anträge der klagenden Partei vom 15.August und 4.Dezember 1986 um Erteilung a) einer Ermächtigung zur Durchführung näher bezeichneter Devisenkassa- und Devisentermingeschäfte für Devisenhändler und b) einer Devisenhändlerermächtigung laut Abschnitt II ihrer Kundmachung DE 4/82 sowie der damit verbundenen Möglichkeit der Kursfestsetzung gemäß Abschnitt III ab. Sie begründete ihre Entscheidung im wesentlichen damit, daß nunmehr die technischen Gegebenheiten für die Abwicklung von Devisenhandelsgeschäften ausreichend seien, jedoch die Ausbildung der Mitarbeiter in ihrer Gesamtheit nicht ausreiche, um zu gewährleisten, daß die devisenrechtlichen Vorschriften, welche zur Durchsetzung der in der Präambel zum Devisengesetz (DevG) festgehaltenen Ziele erlassen worden seien, von der klagenden Partei eingehalten werden. Die Geschäftsführer Mag.Peter G*****, Wolfgang R***** und Dr.Josef S***** sowie der Devisenhändler Thomas N***** seien im Zuge von Gesprächen über die einschlägigen devisenrechtlichen Bestimmungen (DevG, devisenrechtliche Kundmachungen, Mitteilungen an Devisenhändler und Wechselstuben) befragt worden, um die fachlichen Kentnisse zu ermitteln. Die beiden Erstgenannten hätten im Wertpapierbereich über äußerst mangelhafte Kenntnisse verfügt; lediglich auf dem Gebiet der Fremdwährungskonten seien den beiden Herren die grundsätzlichen devisenrechtlichen Vorschriften bekannt gewesen. Auch Dr.Josef S*****, der zum Zeitpunkt beider Antragstellungen noch nicht bei der klagenden Partei tätig gewesen sei, sondern erst am 15.2.1987 in deren Dienste getreten sei, habe nicht alle an ihn gestellten Fragen aus dem Wertpapierbereich richtig beantworten können. Thomas N***** habe jene einschlägigen devisenrechtlichen Bestimmungen, welche sich auf den Devisenhandel beziehen, beherrscht, darüber hinaus (insbesondere Wertpapierbereich) sei ein Wissen über devisenrechtliche Bestimmungen nicht feststellbar gewesen. Zu der in der Stellungnahme der klagenden Partei vom 5.Juni 1987 behaupteten Aktenwidrigkeit werde festgestellt, daß eine Aktenwidrigkeit nicht vorliege. Insbesondere seien alle angeführten Fragen in dieser Form gestellt worden. Darüberhinaus habe die klagende Partei keine Konzession zur Durchführung des bargeldlosen Zahlungsverkehrs und des Abrechnungsverkehrs in laufender Rechnung für andere (Girogeschäft) gemäß § 1 Abs 2 Z 2 KWG 1939. Die klagende Partei sei demnach zur Führung von Konten für Inländer im Zusammenhang mit den beantragten Geschäften nicht berechtigt und könne daher wesentliche Geschäfte nicht ordnungsgemäß abwicklen, deren devisenrechtliche Durchführungsgenehmigung sie beantragt habe.

Der Verwaltungsgerichtshof hob mit seinem Erkenntnis vom 9.Februar 1990, Zl. 87/17/0260 (veröffentlicht in ÖBA 1990, 473 = ÖStZB 1990, 322 = WBl 1990, 236 = ZfVB 1991/2/520) diesen Bescheid wegen Rechtswidrigkeit seines Inhalts mit im wesentlichen folgender Begründung auf:

„Der nunmehr angefochtene Bescheid zieht - wie die belangte Behörde in ihrer Gegenschrift ausdrücklich betont - die technische und die Kapitalausstattung der Beschwerdeführerin (klagende Partei) nicht mehr in Zweifel, erachtet jedoch weiterhin die fachliche Qualifikation des mit den beantragten Geschäften zu betrauenden Personals als nicht gegeben. Diese Aussage beruht sowohl auf einer unzutreffenden Beurteilung der Rechtslage als auch auf einem mangelhaften Verfahren.

Es ist davon auszugehen, daß, wie auch die belangte Behörde in der Begründung ihres Bescheides ausdrücklich hervorhebt, die Beschwerdeführerin auf Grund der ihr mit Bescheid des BMF vom 2.12.1981 erteilten Konzession lediglich zum Betrieb des Devisen- Wechselstubengeschäftes gemäß § 1 Abs 2 Z 6 KWG berechtigt ist. Nach dem Wortlaut dieser Gesetzesstelle in der insofern anzuwendenden Fassung vor der Novelle BGBl Nr 325/1986 ist sie damit - die Ermächtigung seitens der OeNB vorausgesetzt - zum Handel mit ausländischen Zahlungsmitteln (Devisen- und Valutengeschäft) sowie zum schaltermäßigen An- und Verkauf ausländischer Geldsorten und Reiseschecks (Wechselstubengeschäft) berechtigt. Nicht jedoch umfaßt diese Berechtigung die Anschaffung, Veräußerung sowie die Verwahrung und Verwaltung von Wertpapieren für andere (Effekten- und Depotgeschäft) nach Z 5 der zuletzt genannten Gesetzesstelle, weil der Beschwerdeführerin nach der Aktenlage - zumindest bis zur Erlassung des angefochtenen Bescheides - eine Konzession in diesem Umfang nicht erteilt wurde. Es ist zwar richtig, daß das Kreditwesengesetz im § 1 Abs 2 Z 6 das Devisen- und Valutengeschäft sowie das Wechselstubengeschäft offenbar in Anlehnung an die Kundmachung der OeNB DE 4/82 als Bankgeschäft „vertypt“ hat. Diese beiden Klammerausdrücke haben jedoch lediglich die Bedeutung der Schaffung eines Kurz(schlag)wortes; maßgeblich ist der Handel mit ausländischen Zahlungsmitteln.

Es ist daher ohne Bedeutung, daß gemäß Abschnitt II Z 3 der Kundmachung DE 4/82 (4/87) Banken, denen von der OeNB die Ermächtigung zur Durchführung von Devisenhandelsgeschäften erteilt wurde (Devisenhändler), außer zu den in Abschnitt I bezeichneten Geschäften (Wechselstubengeschäften) ua auch zur Durchführung von bewilligten Kundengeschäften berechtigt sind, wozu ua auch die in der Kundmachung DE 10/87 genannten Verfügungen über Wertpapiere und Anteilsrechte (darunter nach Abschnitt II der zuletzt genannten Kundmachung auch über ausländische Wertpapiere und Anteilsrechte) zählen: Dieser letztgenannte Umstand ändert insbesondere nichts daran, daß sich die Konzession nach § 1 Abs 2 Z 6 KWG nur auf den Handel mit ausländischen Zahlungsmitteln (sowie den schaltermäßigen An- und Verkauf ausländischer Geldsorten und Reiseschecks), nicht jedoch auf die unter die Bestimmungen der Kundmachung DE 10/87 zu subsumierende Anschaffung und Veräußerung sowie die Verwahrung und Verwaltung von Wertpapieren für andere im Sinne des § 1 Abs 2 Z 5 KWG bezieht. Wertpapiere, denen Geldfunktion im wirtschaftlichen Sinn zukommt, wie Wechsel, Schecks oder Anweisungen, gelten devisenrechtlich als Zahlungsmittel (§ 1 Abs 1 Z 1 und 2 DevG). Zum Begriff der Wertpapiere im Sinne des § 1 Abs 2 Z 5 KWG gehören - worauf auch der Klammerausdruck „(Effekt- und Depotgeschäft)“ in der zuletzt genannten Gesetzesstelle hinweist - hingegen nur jene, die in der taxativen Aufzählung des § 1 Depotgesetz ... genannt sind.

Entgegen der offenbar von der Beschwerdeführerin wie auch von der belangten Behörde vertretenen Auffassung ist daher die Beschwerdeführerin auf Grund ihrer Konzession trotz der Bestimmung des Abschnittes II Z 3 der Kundmachung DE 4/87 zur Durchführung der unter die Kundmachung DE 10/87 fallenden Geschäfte nicht berechtigt; dies ungeachtet dessen, daß in Abschnitt II Z 1 lit b und c sowie 4 lit a der zuletzt genannten Kundmachung die Heranziehung eines Devisenhändlers ausdrücklich vorgeschrieben ist.

Insoweit sich daher die von der belangten Behörde vorgenommene „Prüfung“der Geschäftsführer der Beschwerdeführerin R*****, Mag.G***** und Dr. S***** auf den so verstandenen „Wertpapierbereich“ bezog, ging sie ins Leere; Kenntnisse der genannten Personen auf einem der Geschäftstätigkeit der Beschwerdeführerin unzugänglichen Gebiet waren und sind nach Obgesagtem entbehrlich. Daß sich die Prüfung der genannten Personen (nur) auf die Bestimmungen der Kundmachung DE 10/87 bezog, geht im übrigen auch aus der ausdrücklichen Bezugnahme auf diese Kundmachung im Aktenvermerk Nr 1/61/1987 sowie aus den oben wörtlich zitierten Fragen hervor. Nicht jedoch bezogen sie sich - wie die Beschwerdeführerin zu meinen scheint - auf den Bereich des § 1 Abs 2 Z 8, 9 und 10 KWG (Wertpapieremmissionsgeschäft, Investmentgeschäft), weil dieser Geschäftsbereich von der Beschwerdeführerin keineswegs angestrebt wurde.

Ausgehend von ihrer unzutreffenden Rechtsansicht hat die belangte Behörde keine Feststellungen darüber getroffen, ob die genannten Geschäftsführer in dem sohin einzig relevanten Bereich des § 1 Abs 1 Z 6 KWG über hinreichende Erfahrungen und Kenntnisse verfügen, während sie das Vorliegen dieser Erfahrungen und Kenntnisse hinsichtlich des Thomas N***** erkennbar bejahte. Wenn die belangte Behörde auf Grund dieser ihrer Feststellungen zu dem Schluß kam, die Ausbildung der Mitarbeiter sei in Gesamtheit nicht ausreichend, um zu gewährleisten, daß die devisenrechtlichen Vorschriften, welche zur Durchsetzung der in der Präambel zum Devisengesetz festgehaltenen Ziele erlassen worden seien, von der Beschwerdeführerin eingehalten würden, bzw daß die Beschwerdeführerin nicht über ausreichendes qualifiziertes Personal verfüge, hat sie damit ihren Bescheid mit Rechtswidrigkeit seines Inhaltes belastet.

Auch in einer weiteren Hinsicht hat die belangte Behörde ... die Bestimmungen des Kreditwesengesetzes unrichtig ausgelegt. Zu Unrecht meint die belangte Behörde nämlich, daß das Fehlen einer Konzession nach § 1 Abs 2 Z 2 KWG (Girogeschäft) die Durchführung der Geschäfte nach Z 6 der genannten Gesetzesstelle ausschlösse. Der Girovertrag dient der Regelung des bargeldlosen Zahlungsverkehrs; die Kreditunternehmen bzw Bank wird verpflichtet, Überweisungen an Dritte durchzuführen und Überweisungen von dritter Seite für den Kunden entgegenzunehmen. Der Girovertrag umfaßt also die Befugnis zur Entgegennahme von Zahlungen zu Gunsten des Kundenkontos und zu Überweisungen, Barauszahlungen und Scheckeinlösungen sowie sonstiger vereinbarten Lastschriften hinsichtlich desselben. Der Girovertrag wird zumeist durch den Kontokorrentvertrag, der die kontomäßige Abrechnung der im Rahmen des Girogeschäftes vorgenommenen Transaktionen regelt, ergänzt; er muß jedoch nicht begriffsnotwendig mit der Vereinbarung kontokorrentmäßiger Abrechnung im Sinne des § 355 HGB verbunden sein.

Die Beschwerdeführerin ist ... auf Grund der ihr mit Bescheid des BMF erteilten Konzession lediglich zum Handel mit ausländischen Zahlungsmitteln sowie zum schaltermäßigen An- und Verkauf ausländischer Geldsorten und Reiseschecks berechtigt. Für die Durchführung dieser Geschäfte ist jedoch die Führung eines Girokontos im oben dargestellten Sinn nicht erforderlich. Denn die genannten Geschäfte setzen keineswegs zwingend voraus, daß die Beschwerdeführerin vom jeweiligen Kontoinhaber ermächtigt wird, zu Lasten dieses Kontos Überweisungen, Barzahlungen, Scheckeinlösungen etc vorzunehmen. Die kontokorrentmäßige Abwicklung der im Rahmen der Konzession zulässigen Geschäfte mag gewiß zweckmäßig oder sogar erforderlich sein; daß der Kontokorrentvertrag mit dem Girovertrag nicht notwendigerweise verbunden sein muß, wurde oben bereits dargestellt.

Insoweit die in der Kundmachung DE 4/87 Abschnitt II aufgezählten Geschäfte die Führung von Girokonten im Rechtssinn voraussetzen sollten, ginge die der Beschwerdeführerin erteilte Ermächtigung nach dieser Kundmachung zufolge der eingeschränkten Konzession gewiß ins Leere; dies ändert jedoch nichts daran, daß der von der Konzession abgedeckte Teil der in der genannten Kundmachung angeführten Geschäfte auch ohne Abschluß von Giroverträgen durchführbar ist.

Im Rahmen ihrer Rechtsrüge macht die Beschwerdeführerin weiters geltend, hinsichtlich der Frage der persönlichen Voraussetzungen seien im Sinne des zitierten Erkenntnisses vom 20.6.1986, Zl. 86/17/0029, im Prinzip jene Umstände maßgeblich, die auch für die Frage der Erteilung oder Nichterteilung einer Konzession gemäß § 5 Abs 1 KWG entscheidend seien. Im Bereich des KWG könne es als herrschende Lehre bezeichnet werden, daß die Geschäftsleiter von Banken hinsichtlich der Vorbildung bzw Erfahrung einander ergänzen könnten. Es müsse ausreichen, daß die Arbeit der übrigen Geschäftsleiter von anderen Geschäftsleitern kontrollierend überprüft werden könne. Nichts anderes gelte auch für den Bereich der persönlichen Vorbildung bzw Erfahrung im Devisenbereich. Daher hätte schon auf Grund der auch von der belangten Behörde angenommenen Fähigkeiten und Erfahrungen Dris.S***** die begehrte Genehmigung erteilt werden müssen.

In ihrer Gegenschrift vertritt die belangte Behörde dementsprechend die Auffassung, daß jeder Geschäftsleiter gemäß § 5 KWG über die notwendigen persönlichen Voraussetzungen zu verfügen habe. Dies gelte auch für die Geschäftsleiter (Geschäftsführer) einer Kreditunternehmung, die sich um die Devisenhandelsermächtigung bewerbe.

Hiezu ist folgendes zu sagen:

Die Beschwerdeführerin beruft sich zur Unterstützung ihrer Auffassung auf Fremuth-Laurer-Pötzelberger aaO, Seite 82. Dort wird im Zusammenhang mit dem Erwerb der nötigen Erfahrungen des Geschäftsleiters im Betrieb einer Kreditunternehmung (Bank) ausgeführt, es könne sein, daß eine Tätigkeit in einer Kreditunternehmung zum Geschäftsleiter fehlende Bereiche abdecke. Die Frage, ob diese Auffassung zutrifft, braucht jedoch im Beschwerdefall nicht gelöst zu werden, weil es hier nicht um die Auslegung des § 5 KWG, sondern darum geht, ob (im Sinne des bereits mehrfach erwähnten Erkenntnisses vom 20.6.1986) die Beschwerdeführerin zu einem unter dem Gesichtspunkt der von der OeNB wahrzunehmenden Interessen ordnungsgemäßen Betrieb der von ihr angestrebten Geschäfte personell entsprechend „ausgestattet“ und daher in der Lage ist. Ob dies zutrifft, wird nur im Einzelfall unter Bedachtnahme auf die den betreffenden Personen eingeräumten Kompetenzen im Rahmen des Geschäftsbetriebes der Bank entschieden werden können.

Zur Verfahrensrüge der Beschwerdeführerin sei bemerkt, daß gemäß § 7 Abs 1 ... NBG, soweit die OeNB mit Aufgaben der Vollziehung in Angelegenheit des Geld-, Kredit- und Bankwesens betraut ist, das Allgemeine Verwaltungsverfahrensgesetz anzuwenden ist. Gemäß § 14 Abs 1 des zuletzt genannten Gesetzes sind mündliche Anbringen von Beteiligten erforderlichenfalls ihrem wesentlichen Inhalt nach in einer Niederschrift festzuhalten. Gemäß § 16 Abs 1 AVG 1950 sind amtliche Wahrnehmungen und Mitteilungen, die der Behörde telefonisch zugehen, ferner mündliche Belehrungen, Aufforderungen und Anordnungen, über die keine schriftliche Ausfertigung erlassen wird, schließlich Umstände, die nur für den inneren Dienst der Behörde in Betracht kommen, wenn nichts anderes bestimmt und kein Anlaß zur Aufnahme einer Niederschrift gegeben ist, erforderlichenfalls in einem Aktenvermerk kurz festzuhalten. Nach Abs 2 dieser Gesetzesstelle ist der Inhalt des Aktenvermerkes vom Amtsorgan durch Beisetzung von Datum und Unterschrift zu bestätigen.

Im Beschwerdefall kann dahingestellt bleiben, ob die Aufnahme von Niederschriften nach § 14 AVG 1950 hinsichtlich der Überprüfung der Kenntnisse der Geschäftsführer R*****, Mag.G***** und Dr.S***** sowie des Thomas N***** durch die Bediensteten der Beschwerdeführerin nicht zweckmäßiger gewesen wäre als die bloße Aufnahme von Aktenvermerken nach § 16 leg.cit. Jedenfalls stand der Beschwerdeführerin der Beweis der Unrichtigkeit des durch die Aktenvermerke bezeugten Vorganges oder der bezeugten Tatsache oder der unrichtigen Beurkundung oder schließlich ihrer Unvollständigkeit offen. Die Beschwerdeführerin hat in ihrer Äußerung vom 5.6.1987 die Richtigkeit der Aktenvermerke substantiiert bestritten und als Beweis hiefür die nochmalige Einvernahme der genannten Personen beantragt. Die belangte Behörde durfte sich angesichts der sie treffenden Pflicht zur amtswegigen Erforschung der materiellen Wahrheit und der Verpflichtung, auf relevante Beweisanträge der Parteien einzugehen, nicht damit begnügen, lapidar festzustellen, daß die behauptete Aktenwidrigkeit nicht vorliege, sondern das Ergebnis der Gespräche korrekt wiedergegeben worden sei. Vielmehr hätte sie der Beschwerdeführerin Gelegenheit geben müssen, den angebotenen Gegenbeweis anzutreten. Nur der Vollständigkeit halber sei noch bemerkt, daß der Beweiswert des Aktenvermerkes Nr 1/55/1987 zwar zunächst durch das Fehlen des Datums, nicht jedoch notwendigerweise dadurch beeinträchtigt werden mußte, daß dieser Aktenvermerk - wie die belangte Behörde in ihrer Gegenschrift zugesteht - erst gleichzeitig mit dem Aktenvermerk Nr 1/61/1987 „schriftlich ausgefertigt“ wurde.

Die Beschwerdebehauptung, die an Dr.S***** gestellte Frage, ob Investmentzertifikate generell bewilligt würden, sei vom Geschäftsführer R***** beantwortet worden, stellt eine im verwaltungsgerichtlichen Verfahren unzulässige Neuerung dar.

Soweit die Beschwerdeführerin rügt, die belangte Behörde habe sich nicht mit dem im Verwaltungsverfahren vorgelegten „Gutachten“ des Prof.Dkfm.Dr.Herbert S***** und des Dkfm.Walter T***** auseinandergesetzt, ist ihr zu erwidern, daß in diesem „Gutachten“ lediglich ausgesprochen wird, die beiden Genannten hätten sich im Hinblick auf ihre Zusammenarbeit mit den Geschäftsleitern der Beschwerdeführerin auch von deren umfassenden Kenntnissen im österreichischen Devisenrecht sowie in sonstigen einschlägigen Bestimmungen der OeNB überzeugen können. Darauf mußte von der belangten Behörde in der Tat so lange nicht eingegangen werden, als sie selbst sich in mängelfreier Weise von den Kenntnissen der mehrfach genannten Personen überzeugen konnte. Was die in dem genannten „Gutachten“ erwähnten Bestätigungen über die von den genannten Personen absolvierten Seminare anlangt, erliegen diese Bestätigungen im Akt; sie hätten freilich von der belangten Behörde gleichfalls in den Kreis ihrer Betrachtungen einbezogen werden müssen, weil sich auch daraus ein ergänzendes Bild über die Kenntnisse der Genannten gewinnen läßt.

Die klagende Partei begehrte von der beklagten Partei aus dem Titel der Amtshaftung 102.435.065 S sA als Schadenersatz für verlorenen Aufwand und den 1987 bis 1990 entgangenen Gewinn, weil die OeNB zumindest grob fahrlässig bei der klagenden Partei das Vorliegen der Voraussetzungen für die beantragte Devisenhandelsermächtigung verneint habe.

Die beklagte Partei wendete zum Grund des Anspruchs im wesentlichen ein, die vom Verwaltungsgerichtshof aufgezeigte gesetzwidrige Gesetzesauslegung und aufgezeigten Verfahrensmängel überschritten nicht den Rahmen vertretbarer Rechtsauslegung. Die Aktenvermerke gäben die tatsächlichen Prüfungsergebnisse im wesentlichen Umfang richtig wieder. Die befragten Personen hätten jedenfalls nicht über die erforderlichen Kenntnisse verfügt. Die Verfahrensverzögerungen seien auf das Verschulden der klagenden Partei zurückzuführen. Im übrigen schließe § 20 Abs 4 DevG jede Schadenersatzforderung aus.

Das Erstgericht erkannte mit Zwischenurteil das Klagebegehren als dem Grunde nach zu Recht bestehend und stellte noch fest:

Am 22.April 1987 seien die Angestellten der OeNB Mag.Fritz N*****, Mag.Rudolf K***** (Prüfungsstelle für den Zahlungsverkehr mit dem Ausland) und Dr.Wolfgang H***** (Rechtsbüro) mit den Angestellten der klagenden Partei Wolfgang R*****, Mag.Peter G***** und Thomas N***** zu einem Gespräch zusammengetroffen, bei dem sich die OeNB Kenntnis von der fachlichen Qualifikation der Letztgenannten verschaffen wollte. Während dieses Gesprächs seien weder von den Angestellten bzw der Sekretärin der OeNB oder mittels Schallträgers Aufzeichnungen über die gestellten Fragen und deren Beantwortung bzw Nichtbeantwortung (durch die Angestellten der klagenden Partei) gemacht noch sei eine Niederschrift gemäß § 14 AVG verfaßt worden. Weder Mag.Fritz N***** noch Mag.Rudolf K***** hätten sich während des Gesprächs Notizen über dessen Inhalt gemacht, insbesondere weder über die von ihnen gestellten Fragen noch über die von Wolfgang R***** oder Mag.Peter G***** gegebenen Antworten. Der Aktenvermerk Nr 1/55/1987 Pr (Beilage 9j), Seite 1 und 2 sei jedenfalls nicht am 22.April 1987 in die vorliegende Form übertragen worden; es könne nicht festgestellt werden, wann die Urschrift dieses Aktenvermerkes verfaßt wurde. Hingegen habe der Angestellte der klagenden Partei Mag.Peter G***** während des Prüfungsgesprächs handschriftliche Aufzeichnungen über die an ihn und Wolfgang R***** gestellten Fragen gemacht (Beilage D). Diesen Aufzeichnungen seien die während des Gesprächs gestellten Fragen zu entnehmen. Dagegen seien Fragen, wie sie auf Seite 2 des Aktenvermerks der OeNB Nr 1/55/1987 Pr wiedergegeben seien, in dieser Form nicht gestellt worden. Wolfgang R***** und Mag.Peter G***** hätten die in Beilage D wiedergegebenen, an sie gerichtete Fragen richtig beantwortet.

Bezüglich der Aufteilung der Agenden der klagenden Partei sei vorgesehen gewesen, daß Wolfgang R***** und Thomas N***** für den Devisenhandel, Mag.Peter G***** für Marketing und Organisation und Dr.Josef S***** für das Investmentgeschäft zuständig sein sollten. Am 19.Mai 1987 sei Dr.Josef S***** von Mag.Rudolf K***** im Beisein von Mag.Fritz N***** und Wolfgang R***** über seinen beruflichen Werdegang und seine devisenrechtlichen Kenntnisse befragt worden. Während dieses Gesprächs sei keine Niederschrift gemäß § 14 AVG verfaßt, jedoch von Mag.Fritz N***** eine Mitschrift aufgenommen worden, die in die Form der Aktennotiz Nr 1/61/1987 (Beilage 9i) „gegossen“ worden sei. Darin seien nicht alle an Dr.Josef S***** gerichteten Fragen aufgelistet. Dr.Josef S***** habe alle an ihn gerichteten Fragen richtig beantworten können. Die Frage, ob der Erwerb ausländischer Investmentzertifikate durch Inländer generell bewilligt sei, sei in der Aktennotiz nicht vollständig wiedergegeben. Dr.Josef S***** habe diese Frage nicht beantwortet. Während er überlegt habe, habe Wolfgang R***** eine - allerdings falsche - Antwort gegeben. Mit Schreiben vom 25.Mai 1987 habe die OeNB der klagenden Partei das Ergebnis ihres Ermittlungsverfahrens mitgeteilt und unter anderem festgehalten, daß die beiden Geschäftsführer der klagenden Partei, Mag.Peter G***** und Wolfgang R***** im Wertpapierbereich über äußerst mangelhafte devisenrechtliche Kenntnisse verfügten. Lediglich auf dem Gebiet der Fremdwährungskonten seien beiden die grundsätzlichen devisenrechtlichen Bestimmungen bekannt gewesen. Die devisenrechtlichen Kenntnisse des weiteren Geschäftsführers Dr.Josef S***** seien zwar wesentlich besser gewesen, doch habe auch er nicht alle an ihn gestellten Fragen aus dem Wertpapierbereich richtig beantwortet. Dr.Josef S*****, Wolfgang R***** und Mag.Peter G***** wiesen in ihrer Stellungnahme ausdrücklich darauf hin, daß die Feststellungen der OeNB über die Prüfungsergebnisse unrichtig seien. Die klagende Partei habe darauf hingewiesen, daß die Aktennotiz Nr 1/55/1987 offensichtlich erst nach dem 15.Mai 1987 verfaßt worden sei und die auf Seite 2 dieser Aktennotiz gestellten Fragen gar nicht gestellt worden seien und daher auch nicht hätten beantwortet werden können. Die vier Geprüften erklärten sich bereit, sich einer neuerlichen „Prüfung“im Beisein ihres Rechtsvertreters zu unterziehen, und legten ein Gutachten von Prof.Dkfm.Dr. Herbert S***** und Dkfm Walter T***** vor, das ihnen umfassende Kenntnisse im österr. Devisenrecht sowie in den sonstigen einschlägigen Bestimmungen der OeNB bestätigte. Die OeNB erließ darauf den Bescheid vom 9.Juni 1987.

Die von der klagenden Partei getätigten Investitionen seien in personeller, technischer und kapitalmäßiger Hinsicht ausschließlich im Hinblick auf die Erlangung der beantragten Devisenhändlerermächtigung erfolgt. Die klagende Partei hätte bei Erteilung der Devisenhändlerermächtigung im beantragten Umfang am 9.Juni 1987 den Geschäftsbetrieb ausüben können. Die fachliche Qualifikation des Personals der klagenden Partei wäre ausreichend gewesen, um zu gewährleisten, daß die devisenrechtlichen Vorschriften, die zur Durchsetzung der in der Präambel zum DevG festgehaltenen Ziele erlassen worden sind, von der klagenden Partei im Rahmen der ihr erteilten Konzession eingehalten werden.

Rechtlich folgerte das Erstgericht daraus, daß das von Mag.Fritz N***** und Mag.Rudolf K***** zu erstattende Gutachten über die fachlichen Kenntnisse des Personals der klagenden Partei nicht nachvollziehbar sei. Der beklagten Partei sei der Beweis, daß die Ausbildung der Mitarbeiter der klagenden Partei nicht ausgereicht habe, um die Einhaltung der devisenrechtlichen Vorschriften zu gewährleisten, nicht gelungen. Aus dem Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofs vom 20.Juni 1986 hätte der OeNB bekannt sein müssen, daß auf das Verfahren die Vorschriften des AVG anzuwenden seien. Obwohl ein Mitarbeiter des Rechtsbüros der OeNB beigezogen worden sei, sei keine Niederschrift gemäß den §§ 14 und 44 AVG über die Gespräche vom 2.April 1987 und 19.Mai 1987 aufgenommen worden. Die nachträgliche Verfassung unvollständiger und vom wahren Inhalt (der Gespräche) abweichender Aktennotizen sei in unvertretbarer Gesetzesanwendung dem abweisenden Bescheid der OeNB zugrundegelegt worden, ohne auf die von der klagenden Partei dagegen erhobenen Einwände einzugehen. Die Verletzung dieser Sorgfaltspflicht stelle ein zumindest leichte Fahrlässigkeit dar.

Die zweite Instanz bestätigte die Entscheidung erster Instanz und ließ die ordentliche Revision zu. Es achtete den Nichtigkeitsvorwurf (§ 477 Abs 1 Z 9 ZPO) als nicht gegeben und übernahm die vom Erstgericht getroffenen Feststellungen als Ergebnis eines mängelfreien Verfahrens und einer unbedenklichen Beweiswürdigung. In rechtlicher Hinsicht erachtete das Berufungsgericht, daß sich die beklagte Partei nicht auf den Haftungsausschluß nach § 20 Abs 4 DevG berufen könne. Die vom Verwaltungsgerichtshof aufgezählten Rechtswidrigkeiten seien für das Amtshaftungsverfahren bindend festgestellt. Die klagende Partei habe im Verwaltungsverfahren auf das erforderliche Wissen hinweisende Urkunden vorgelegt, auf die die OeNB nach den Ausführungen des Verwaltungsgerichtshofs zu Unrecht nicht eingegangen sei. Die beklagte Partei habe vor dem Erstgericht nicht konkret vorgebracht, daß den „Organen“ der klagenden Partei das erforderliche Wissen auf dem Gebiet des Devisenrechts - sehe man vom unzulässigen Versuch der Zuordnung des Prüfungskomplexes aus dem Gebiet des Wertpapierrechts zum Devisenrecht ab - gefehlt habe. Die Hinweis der Berufungswerber auf rechtmäßiges Alternativverhalten stelle sich somit als unzulässige Neuerung dar. Die die Prüfung vornehmenden Angestellten der OeNB hätten sich auf den Gegenstand der Prüfung unter Berücksichtigung der auch vom Verwaltungsgerichtshof zitierten Lehre so vorzubereiten gehabt, daß sie den für die angestrebte Ermächtigung erforderlichen Wissensstand zweifelsfrei dem Devisenrecht hätten zuordnen können, um die Fragen auch aus diesem Fachgebiet stellen zu können. Bei dieser Vorgangsweise hätte es nicht geschadet, einzelne auch in das Wertpapierrecht reichende Fragen zu stellen. Jedenfalls hätte aber über die gestellten Fragen auch eine ausführliche Niederschrift nach § 14 AVG (bzw ein die gleichen Zwecke erfüllender Aktenvermerk nach § 16 AVG), aus der der gesamte Prüfungsverlauf zweifelsfrei entnommen werden könne, aufgenommen werden müssen. Mit der mangelnden Vorbereitung des für die Ermächtigung bedeutsamen Wissensstandes in Verbindung mit der unterlassenen Aufzeichnung des Prüfungsverlaufs in gewissenhafter und umfassender Form hätten die Angestellten der OeNB das am Sorgfaltsmaßstab des § 1299 ABGB zu messende pflichtgemäße Handeln zumindest leicht fahrlässig verletzt. Da alle anderen Voraussetzungen für die Erteilung der beantragten Ermächtigung vorlägen, seien diese Fehler auch für die mit der Verweigerung der Ermächtigung verbundenen Einkommensverluste der klagenden Partei kausal. Die beklagte Partei hafte somit grundsätzlich für den durch die Verweigerung der Ermächtigung eingetretenen Schaden. Werde aber der klagenden Partei durch den ablehnenden Bescheid die Möglichkeit entzogen, mit dem Devisenhandel Gewinn zu machen, so handle es sich dabei um positiven Schaden in Form des Verdienstentgangs.

Die Revisionen der beklagten Partei und der ihr beigetretenen Nebenintervenientin, die gemeinsam behandelt werden, sind nicht gerechtfertigt.

Rechtliche Beurteilung

Die gerügte Mangelhaftigkeit des Verfahrens zweiter Instanz liegt, wie der Oberste Gerichtshof prüfte (§ 510 Abs 3 ZPO), nicht vor. Wurde ein behaupteter Mangel in der Berufung geltend gemacht, vom Berufungsgericht aber verneint, dann kann der Mangel nach ständiger Rechtsprechung in der Revision nicht mehr gerügt werden (Kodek in Rechberger, § 503 ZPO Rz 3 mwN). Unanwendbar ist dieser Grundsatz nur dann, wenn die zweite Instanz infolge unrichtiger Anwendung verfahrensrechtlicher Vorschriften eine Erledigung der Mängelrüge unterlassen oder sie mit einer durch die Aktenlage nicht gedeckten Begründung verworfen hat (Kodek aaO mwN). Die Revisionswerberinnen bekämpfen ungeachtet der Bezeichnung der Anfechtung als Aktenwidrigkeit nur die nicht mehr überprüfbare Beweiswürdigung der Tatsacheninstanzen zur Frage, welche Fragen bei der dem abweisenden Bescheid der OeNB vorangehenden Prüfung gestellt und wie sie beantwortet wurden. Daß die Angestellten der klagenden Partei bei dieser Prüfung, wäre sie korrekt abgelaufen, die zulässigen Fragen nicht hätten beantworten können und das zur Erteilung der Devisenhändlerermächtigung notwendige Wissen nicht gehabt hätten, steht nicht fest. Selbst die unrichtige Wiedergabe von Parteibehauptungen durch das Berufungsgericht ist schon begrifflich keine Aktenwidrigkeit (Kodek aaO Rz 4). Daß der Zeuge Dr.Joachim K***** vom Erstgericht zwar in den Beweisbeschluß aufgenommen, aber nicht vernommen wurde, kann für sich allein keinen Verfahrensmangel (erster Instanz) begründen, weil zufolge § 277 Abs 2 ZPO keine Bindung an Beweisbeschlüsse besteht.

In ihren Rechtsrügen gehen die beiden Rechtsmittelwerberinnen zum Teil nicht von den erstinstanzlichen Feststellungen aus: Soweit ist die Rechtsrüge nicht dem Gesetz entsprechend ausgeführt.

Die Bejahung oder Verneinung des natürlichen Ursachenzusammenhangs gehört zum Tatsachenbereich und kann daher im Revisionsverfahren (abgesehen von Denkgesetzwidrigkeiten, die weder die beklagte Partei noch die Nebenintervenientin aufzuzeigen vermag) nicht mehr überprüft werden; gleiches gilt für die Frage, ob ein anderer Geschehensablauf wahrscheinlich gemacht werden konnte (2 Ob 8/93 = JBl 1994, 123; 1 Ob 25/91 = JBl 1992, 253 = ecolex 1992, 158 mit Anm von Wilhelm; 2 Ob 560/91 = SZ 64/147 = ZfRV 1992, 468 = ecolex 1992, 162 uva).

Die Rechtsrüge versagt auch sonst: Die Rechtsstellung der Oesterreichischen Nationalbank (OeNB) beruht auf dem Nationalbankgesetz (NBG), wiederverlautbart mit BGBl 1984/50 idgF. Die OeNB ist die Notenbank der Republik Österreich in der Rechtsform einer von den staatlichen Organen im allgemeinen unabhängigen (vgl §§ 45 ff NBG) Aktiengesellschaft. Ihre Unabhängigkeit ist personell und funktionell sowie auch in finanzieller Hinsicht abgesichert (vgl dazu Pauger, Die Stellung der Oesterreichischen Nationalbank als Devisenbehörde in ÖBA 1983, 10 ff). Der Handel mit ausländischen Zahlungsmitteln ist gemäß § 2 des Bundesgesetzes vom 25.Juli 1946 BGBl 162 über die Devisenbewirtschaft (DevG) idgF nur der OeNB und den von ihr ermächtigten Personen („Devisenhändlern“) gestattet. Bei der Entscheidung über die Erteilung einer derartigen Ermächtigung hat die OeNB insbesondere die Aufgabe, für die Aufrechterhaltung und Sicherung der Währung zu sorgen, was als Ziel ihrer Tätigkeit in der Präambel zum DevG normativ festgelegt ist, sowie die Handlungsanweisungen des § 2 NBG zu beachten (VfSlg 9238/1981 = ZfVB 1982/3/1077 mwN). Die OeNB übt, soweit sie mit der Durchführung des DevG und der dort geregelten Devisen- und Goldbewirtschaftung - als Angelegenheit des Geldwesens iS des Art 10 Abs 1 Z 5 B-VG - betraut ist, behördliche Aufgaben, und zwar hoheitliche Funktionen der mittelbaren Bundesverwaltung aus (1 Ob 34/80 = SZ 54/19 = JBl 1981, 649 = ZVR 1982/24; VfSlg 9238/1981, 5729/1968; VwGH JBl 1988, 667 = ZfVB 1989/2/422 ua; Walter-Mayer, Grundriß des Besonderen Verwaltungsrechts2 387; Pauger aaO 11). Folgerichtig statuiert § 7 Abs 1 NBG, daß die OeNB bei Vollziehung in Angelegenheiten des Geld-, Kredit- und Bankwesens die Bestimmungen des AVG anzuwenden hat. Die OeNB ist keine Körperschaft des öffentlichen Rechts im Sinn des § 1 Abs 1 AHG, sondern im hier in Rede stehenden Aufgabenbereich der Vollziehung des Devisenrechts ein „beliehenes Unternehmen“ (VfSlg 5729/1968; VwGH in ZfVB 1989/2/422 mwN; Walter-Mayer aaO 368, 387; Öhlinger, Verfassungsrechtliche Probleme der Nationalbank in FS-Wenger [1983], 679 ff, 683 f). Von Beleihung spricht man, wenn juristische Personen privaten Rechts - wie hier die OeNB als Aktiengesellschaft (§ 2 NBG) ungeachtet der Tatsache, daß sie durch Sondergesetz und nicht privatrechtlich geschaffen wurde - oder natürliche Personen mit der Wahrnehmung einzelner Hoheitsaufgaben bzw mit der unterstützenden Mitwirkung bei der Besorgung solcher Aufgaben betraut werden. Grundsätzlich hat für das Fehlverhalten von Organen eines beliehenen Unternehmens zufolge des funktionellen Organbegriffs der nach § 1 Abs 1 AHG verantwortliche Rechtsträger einzustehen (1 Ob 3/90 = JBl 1991, 180; SZ 54/19 mwN ua; Schragel, AHG2 Rz 29 ff). Wäre dem nicht so, könnten sich der Bund und die Länder durch eine Delegierung ihrer hoheitlichen Aufgaben, sei es mit Gesetz, sei es mit Verwaltungsakt, ihrer Haftung entziehen (Öhlinger, Der Anwendungsbereich des Amtshaftungsgesetzes, in Aicher, Die Haftung für staatliche Fehlleistungen im Wirtschaftsleben, 144) und dadurch die Verfassungsbestimmung des Art 23 B-VG unterlaufen.

Damit stellt sich die Frage, ob sich auch die beklagte Partei als Rechtsträger für ein Fehlverhalten der OeNB zu Recht auf den Haftungsausschluß nach § 20 Abs 4 DevG berufen kann. Danach können wegen Maßnahmen auf Grund dieses Bundesgesetzes und seiner Durchführungsvorschriften Schadenersatzansprüche nicht geltend gemacht werden. Für Beträge, die zur Durchführung eines Zahlungs(Verrechnungs)übereinkommens bei den dafür zuständigen Notenbanken erlegt werden, steht weder dem Gläubiger noch dem Schuldner ein Anspruch auf Zinsen oder eine anderweitige Verfügung gegenüber diesen Notenbanken zu. Schwarzer-Csoklich-List (Das österr. Währungs-und Devisenrecht4 [1987] und Schwarzer-List (Das österr. Devisenrecht2 [1992]) nehmen zum Problem, ob § 20 Abs 4 erster Satz DevG nicht nur Schadenersatzansprüche gegenüber der OeNB, sondern auch solche aus dem Titel der Amtshaftung gegenüber der Republik Österreich, deren hoheitliche Agenden die OeNB vollzieht, ausschließt, wie dies die Revisionswerber verstanden wissen wollen, nicht Stellung. Öhlinger (Der Anwendungsbereich des Amtshaftunggesetzes, in Aicher, Die Haftung für staatliche Fehlleistungen im Wirtschaftsleben, 144 mwN in FN 111) bejaht die Haftung des Rechtsträgers Bund aus dem Titel der Amtshaftung für schuldhaft rechtswidriges Verhalten der OeNB.

Nach dem Anschluß Österreichs im Jahre 1938 wurden die österreichischen Devisenvorschriften dem im Deutschen Reich geltenden Devisenrecht angepaßt. Mit Wirkung vom 1.Jänner 1939 wurde das deutsche Gesetz über die Devisenbewirtschaftung vom 12.Dezember 1938, dRGBl I 1733, in Österreich eingeführt. Dieses sehr umfangreiche Gesetz, welches aus 106 Paragraphen bestand und zu dem eine große Anzahl von Richtlinien erlassen wurde, legte im wesentlichen jene Grundzüge fest, auf denen auch das geltende österreichische DevG aufbaut (Schwarzer-List aaO 19). Dieses deutsche DevG enthielt in seinem Abschnitt I „Allgemeine Bestimmungen“ unter 5. Ausschluß von Entschädigungen folgenden § 9: „Für Maßnahmen auf Grund dieses Gesetzes und seiner Durchführungsvorschriften wird eine Entschädigung nicht gewährt.“ Der Vorschrift kam lediglich klarstellende Bedeutung zu. Durch sie „sollten lediglich rechtsunkundige Leser des Gesetzeswortlauts noch ausdrücklich darauf hingewiesen werden, daß sie aus den Maßnahmen der Devisenstelle Schadenersatzansprüche nicht haben“. Insbesondere stand die Frage, ob eine Genehmigung zu erteilen ist, im pflichtgemäßen Ermessen der Devisenbehörde, das auf dem Umweg über einen Schadenersatzanspruch nicht der richterlichen Nachprüfung unterworfen werden konnte. Ein Schadenersatzanspruch war auch dann nicht gegeben, wenn durch Änderung der gesetzlichen Bestimmungen eine zunächst zu erwartende oder bereits zugesagte Genehmigung versagt werden mußte. Schadenersatzansprüche wegen schuldhafter Amtspflichtverletzung von Beamten gemäß § 839 BGB, Art 131 WeimRVerf wurden durch die Vorschrift aber nicht berührt (Gurski/Schulz, Devisengesetz vom 12.Dezember 1938 [1941], § 9 Anm 1). Als Österreich nach dem Ende des zweiten Weltkriegs wiedererstand, zwang die extreme Devisenknappheit dazu, das deutsche DevG vom 12.Dezember 1938 zunächst unverändert in Geltung zu belassen, wobei die Zuständigkeit der Devisenbehörde auf Grund des Behördenüberleitungsgesetzes auf das Staatsamt für Finanzen überging. Später wurde mit Erlaß dieses Staatsamts vom 19.Oktober 1945 die OeNB mit den Angelegenheiten der Devisenbewirtschaftung - ausgenommen Strafbefugnisse - betraut (Schwarzer/List aaO 19). Am 25.Juli 1946 wurde vom Nationalrat ein neues österreichisches DevG beschlossen (BGBl 1946/162), das am 15.September 1946 in Kraft trat, im wesentlichen die Grundgedanken des deutschen DevG übernahm, jedoch gegenüber dem deutschen Gesetz im Interesse der Übersichtlichkeit des Rechtsstoffes eine kürzere und einfachere Fassung aufweist (Schwarzer/List aaO 19). Zur nunmehrigen Bestimmung des § 20 Abs 4 DevG enthielten weder die knappe Regierungsvorlage (140 BlgNR 5.GP) - die zur hier relevanten Bestimmung nur ausführt, die Nationalbank entscheide nach freiem Ermessen, ob ein bestimmtes Geschäft abgeschlossen werden darf oder nicht - noch der Bericht des Finanz- und Budgetausschusses (187 BlgNR 5.GP) Hinweise zur näheren Determinierung des Haftungsausschlusses, sodaß wohl an den Regelungsinhalt des § 9 des deutschen DevG vom 12.Dezember 1938, dessen Grundgedanken, wie bereits erwähnt, übernommen wurden, anzuknüpfen ist, nach dem Schadenersatzansprüche wegen schuldhafter Amtspflichtverletzung von Beamten nicht ausgeschlossen sein sollten. Zur damaligen Zeit galt freilich noch das Syndikatsgesetz vom 12.Juli 1872, RGBl Nr 112, womit das Klagerecht der Parteien wegen der von richterlichen Beamten in Ausübung ihrer amtlichen Wirksamkeit zugefügten Rechtsverletzungen geregelt war. Selbst wenn man aber unterstellen wollte, daß der Gesetzgeber gerade diesen Gedanken des deutschen DevG über die Haftung für Amtspflichtverletzung von Beamten nicht übernehmen wollte, wäre die so verstandene Bestimmung durch das Amtshaftungsgesetz inhaltlich derogiert worden:

Gemäß § 9 ABGB behalten Gesetze so lange ihre Kraft, bis sie von dem Gesetzgeber abgeändert oder ausdrücklich aufgehoben werden. Die Bestimmung unterscheidet zwischen der ausdrücklichen Aufhebung („formelle Derogation“) eines älteren Gesetzes durch ein neueres und seiner „Abänderung“ dadurch, daß die neuere Anordnung inhaltlich mit der älteren in Widerspruch steht und diese daher, soweit der Widerspruch reicht, beseitigt („materielle Derogation“). Er enthält in der Sache den Grundsatz „lex posterior derogat legi priori“, der positivrechtliche Geltung besitzt (VfSlg 12184/1989). Ist die spätere Regel zugleich lex generalis, so kollidieren die beiden Derogationsregeln der „lex specialis“und der „lex posterior“ (Bydlinski in Rummel2 , § 9 ABGB Rz 1; Koziol-Welser, Grundriß I10 32). Der erkennende Senat hat sich in seiner Entscheidung 1 Ob 36/79 = SZ 52/186 = JBl 1980, 539 = EvBl 1980/100 = ÖBA 1980, 258 = ÖZW 1980, 85 im Zusammenhang mit der Anwendung gewisser Bestimmungen des Amtshaftungsgesetzes in der Frage der Konkurrenz eines jüngeren allgemeinen mit dem älteren speziellen Gesetz der Meinung Wolffs (in Klang2 I/1 113) angeschlossen, nach der im Zweifel das spätere Gesetz alle, auch die speziellen Gesetze eines bestimmten Rechtgebietes dann aufhebt, wenn das spätere Gesetz selbst eine sogenannte Kodifikation ist. Eine solche Kodifikation liege dann vor, wenn das Gesetz eine vollständige und abschließende Regelung eines ganzen Rechtsgebietes zum Ziel hat. Der Effekt könne nur dann nicht eintreten, wenn die „lex posterior“selbst normativ eine einschränkende Regelung trifft, etwa in Form des Gesetzesvorbehalts „unberührt bleiben ...“. Demzufolge sei der im (inzwischen aufgehobenen) § 42 KWG 1939 angeordnete Ausschluß der Haftung des Bundesministeriums für Finanzen für im Zusammenhang mit der Aufsicht über die Kreditinstitute entstandene Schäden durch das Amtshaftungsgesetz beseitigt worden. In der Entscheidung 6 Ob 613/83 (veröffentlicht in SZ 57/29 = JBl 1984, 614 = EvBl 1984/90) wurde diese Ansicht aufrecht erhalten. Bydlinski (aaO), Posch (in Schwimann, § 9 ABGB Rz 4) und Koziol-Welser (aaO 32) billigen diese Auffassung. Die Frage, ob ein späteres Gesetz dem früheren widerspricht, ist mit den Mitteln der Auslegung festzustellen (SZ 57/29). Nach der dem DevG zeitlich nachfolgenden Bestimmung des am 1.Jänner 1949 in Kraft getretenen Art 23 Abs 1 B-VG in der Neufassung durch das B-VG vom 18.Dezember 1948, BGBl 1949/19 idgF, haften der Bund und die übrigen dort genannten Rechtsträger für den Schaden, den die als ihre Organe handelnden Personen in Vollziehung der Gesetze durch ein rechtswidriges Verhalten wem immer schuldhaft zugefügt haben. Nach Abs 4 werden die näheren Bestimmungen zu den Abs 1 bis 3 durch Bundesgesetz getroffen. In Ausführung des Art 23 B-VG erging unter anderem das am 1.Februar 1949 in Kraft getretene Amtshaftungsgesetz, BGBl 1949/20 idgF. Nach diesen Regelungen haften die Rechtsträger dem Geschädigten, nicht hingegen die Organe im Rahmen der Verschuldenshaftung (§ 1 Abs 1, § 9 Abs 5 AHG) für Fehlverhalten in der hoheitlichen Vollziehung (Gerichtsbarkeit und Hoheitsverwaltung). Diese Bestimmung ist in der Frage der Rechtsträgerhaftung „lex specialis“, also eine abschließende Regelung des Rechtsgebiets der Haftung von Rechtsträgern für ihre Organe einschließlich von beliehenen Unternehmen, zu den schadenersatzrechtlichen Bestimmungen des bürgerlichen Rechts in seiner Gesamtheit und geht im Rahmen der Sonderbestimmungen den allgemeinen Bestimmungen des Schadenersatzrechts vor (Vrba/Zechner, Kommentar zum Amtshaftungsrecht 18 f). Zu den schadenersatzrechtlichen Bestimmungen des bürgerlichen Rechts in seiner Gesamtheit zählen auch die des DevG. Das Amtshaftungsgesetz enthält keinen Vorbehalt dahin, daß bestimmte Regelungen des DevG als des älteren Gesetzes unberührt bleiben. Der Ansicht von Potacs (Devisenbewirtschaftung [1991], 134), das Amtshaftungsgesetz sei nicht abschließend konzipiert, weil es eine Aufzählung derjenigen Regelungen enthalte, die mit seinem Inkrafttreten ihre Wirksamkeit verlieren, kann nicht beigetreten werden. Die Aufzählung der ausdrücklich aufgehobenen Rechtsvorschriften in § 15 AHG betrifft nämlich ausschließlich verfahrensrechtliche Regelungen, sodaß schon deshalb nicht davon gesprochen werden kann, eine materielle Derogation von nichtprozessualen Regelungen käme hier nicht in Betracht (vgl Vrba/Zechner aaO 255).

Im übrigen findet der Hinweis von Potacs (aaO 134), offenbar vertrete der Verwaltungsgerichtshof die Auffassung, daß § 20 Abs 4 DevG vom AHG unberührt geblieben sei, im zitierten Erkenntnis VwSlg 4732(F)/1974 keine ausreichende Deckung. Dort wurde nämlich ausgesprochen, daß die Vereinbarung zwischen dem BMF und den österr. Bausparkassen vom 27.November 1972 über Kreditrestriktionen und die Erfüllung bereits früher gegebener Finanzierungszusagen keinen Einfluß auf die nach dem DevG erforderliche Bewilligung für Verfügungen über inländische Liegenschaften zugunsten von Ausländern habe. In der Begründung des Erkenntnis wird nur ausgeführt, „... im übrigen sieht § 20 Abs 4 DevG ausdrücklich vor, daß wegen Maßnahmen auf Grund dieses Gesetzes und seener Durchführungsvorschriften Schadenersatzansprüche nicht geltend gemacht werden können“, ohne auch nur irgendwie auf das Amtshaftungsgesetz und die dort geregelte Rechtsträgerhaftung einzugehen. Auch in den weiteren bei Potacs angeführten Belegstellen (aaO FN 354) nehmen - mit Ausnahme von Kerschagl/Stohanzl (Das österr. Devisenrecht [1952], § 20 Anm 5), die ohne weitere Begründung zu dieser Gesetzesstelle anmerken: „Auch nicht nach dem Amtshaftungsgesetz“ - zum hier relevanten Problem nicht ausdrücklich Stellung. Auch Walter/Mayer (Grundriß des österr. Bundesverfassungsrechts7 Rz 1291) beschränken sich auf den Satz der Ausschluß der Haftung durch § 20 Abs 4 DevG sei nicht verfassungskonform. Schwarzer/Csoklich/List (aaO § 20 Anm 8) nehmen zur Haftung nach dem AHG nicht Stellung. Dem Umstand, daß das Amtshaftungsgesetz der Bestimmung des § 20 Abs 4 erster Satz DevG nicht ausdrücklich derogiert hat, kommt demnach die von den Revisionswerbern angestrebte Erweiterung des Haftungsausschlusses auch auf Amtshaftungsansprüche gegenüber dem Rechtsträger Bund nicht zu.

Auch in funktioneller Hinsicht besteht angesichts der Tatsache, daß die Haftung der „öffentlichen Organe“für den bei der Ausübung ihrer Tätigkeit rechtswidrig verursachten Schaden zu den wirksamsten Garantien des Rechtsstaatsprinzips gehört (Bericht und Antrag des Ausschusses für Verwaltungsreform 514 BlgNR 5.GP 1), kein Bedürfnis, die gesetzliche Haftungsbefreiung der OeNB nach § 20 Abs 4 erster Satz DevG auf die Amtshaftung des Rechtsträgers Bund auszudehnen. Daß die OeNB ihren hoheitlichen Aufgaben, ohne an Weisungen gebunden zu sein, nachgekommen ist, kann daran - abgesehen davon, daß die einfach-gesetzliche Freistellung von Weisungen verfassungsrechtlich nicht ganz unbedenklich ist (vgl nun Pauger aaO) - nichts ändern, hat die beklagte Partei doch auch für die fehlerhaften Akte der Gerichtsbarkeit amtshaftungsrechtlich einzustehen, deren Organen die Unabhängigkeit bei der Wahrnehmung ihrer Aufgaben auf verfassungsrechtlich einwandfreie Weise umfassend garantiert ist.

Mit Art XXII Z 1 WGN 1989 wurde dem § 1 AHG ein dritter Absatz angefügt, nachdem nun neben dem Rechtsträger, für den das angeblich schuldtragende Organ handelte, zur ungeteilten Hand auch „derjenige“ haftet, als dessen Organ die handelnde Person gewählt, ernannt oder sonstwie bestellt worden ist. Diese neue Regelung wurde erst durch den Justizausschuß in das Gesetz eingefügt und brachte aus Gründen der Verbesserung des Rechtsschutzes eine Mithaftung des Rechtsträgers, dem das Organ organisatorisch zugehört (AB 991 BlgNR 17.GP 15). Die OeNB ist auch danach nicht Rechtsträger im Sinn des § 1 AHG, weil der Rechtsträgerbegriff des § 1 Abs 1 AHG durch die Erweiterte Wertgrenzen-Novelle 1989 nicht erweitert wurde (vgl Schragel Erg 4 ff).

Einzige Grenze der Rechtsträgerhaftung ist der „absolute“ Haftungsausschluß nach § 2 Abs 3 AHG. Aus den Materialien, die sich ausdrücklich auf die Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs in Syndikatsprozessen und auf die Stellung der Höchstgerichte als letzte Instanz beziehen, erschließt sich zweifelsfrei, daß der Gesetzgeber mit der Bestimmung des § 2 Abs 3 AHG verhindern wollte, daß aus Erkenntnissen der Höchstgerichte Ersatzansprüche abgeleitet werden. Diese Regelung beruht auf dem - in der Bundesverfassung allerdings nicht ausgesprochenen - Gedanken, daß ein unbeschränkter, auch die Entscheidungen von „Grenzorganen“ umfassender Amtshaftungsanspruch in einen Zirkel münden müßte, weil letzten Endes eines dieser Grenzorgane zur Entscheidung über eben diesen Anspruch zuständig wäre. Würde man aber einem dieser Organe oder allen gegenseitig das letzte Wort in solchen Streitfällen einräumen, so hätte dies eine empfindliche Störung in der verfassungsrechtlich vorgesehenen Balance dieser Höchstorgane zur Folge (Adamovich/Funk, Allgemeines Verwaltungsrecht3 442; Walter/Mayer, Grundriß des österr. Bundesverfassungsrechts7 Rz 1294; Schragel aaO Rz 196; Vrba/Zechner aaO 189; vgl aber vor allem SZ 66/97). § 2 Abs 3 AHG ist demnach auch nur auf die dort genannten Höchstgerichte anzuwenden und nicht auf Behörden, die funktionell als letzte Instanz entscheiden (Vrba/Zechner aaO 190 mwN in FN 13). Die OeNB gehört nicht zu den in § 2 Abs 3 AHG genannten Organen.

§ 20 Abs 4 erster Satz DevG schließt demnach eine Haftung des Rechtsträgers Bund für schuldhaft rechtswidriges Verhalten der OeNB bei der Erstellung von Gutachten über die Eignung von Personal im Ermittlungsverfahren für die Erteilung einer Devisenhandelsermächtigung nach dem DevG und daraus resultierende fehlerhafte Bescheide nicht aus, sondern kann bei Bedachtnahme auf § 1 Abs 1 iVm § 9 Abs 5 AHG bloß so verstanden werden, daß nur die (unmittelbare) Inanspruchnahme der OeNB, nicht aber auch die des Bundes als Rechtsträgers ausgeschlossen ist. Die beklagte Partei kann sich damit - anders als die OeNB - auf diesen Haftungsausschluß nicht berufen. Das Spannungverhältnis zwischen einem auf § 20 Abs 1 DevG, § 44 Abs 1 NBG gestützten Auskunftsverlangen der OeNB gegenüber einem Kreditinstitut - und mag es auch die klagende Partei gewesen sein - und dessen Verpflichtung aus dem Bankgeheimnis nach § 38 Abs 1 BWG, auf die die Rechtsmittel verweisen, ist für die Lösung der hier anstehenden Fragen bedeutungslos.

Zu prüfen ist daher weiters, ob alle Voraussetzungen für die Bejahung eines Schadenersatzanspruchs der klagenden Partei dem Grunde nach vorliegen, weil ein Zwischenurteil erst dann gefällt werden darf, wenn zum Grund des Anspruchs alle Anspruchsvorausetzungen geklärt und alle dagegen erhobenen Einwendungen erledigt sind.

Das Amtshaftungsgericht ist an die Feststellung der Rechtswidrigkeit eines Bescheids durch den Verwaltungsgerichtshof (bzw den Verfassungsgerichtshof) gebunden (Schragel aaO Rz 270; Vrba/Zechner aaO 243). Liegt - wie hier - schon ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofs (oder Verfassungsgerichtshofs) über die Rechtswidrigkeit des fraglichen Bescheids vor, dann hat eine Antragstellung des Amtshaftungsgerichts zu unterbleiben (EvBl 1970/164; Böhm, Tücken des Amtshaftungsverfahrens in Aicher aaO 262); der Hinweis der beklagten Partei auf § 190 ZPO ist demnach verfehlt. Gegenstand der Bindung sind neben dem Spruch des die Rechtswidrigkeit aussprechenden Erkenntnisses auch die diesen Ausspruch näher deutenden Entscheidungsgründe (vgl dazu etwa Fasching, LB2 Rz 1523). Ob bloß die Rechtswidrigkeit des Bescheids gemäß § 67 VwGG festgestellt (vgl hiezu auch VfSlg 8202/1977) oder, wie hier, der Bescheid wegen Rechtswidrigkeit gemäß § 42 VwGG aufgehoben wurde, ist bedeutungslos: Es kann nicht zweifelhaft sein, daß die infolge der fehlerhaften „Prüfungen“ auch fehlerhaften Ermittlungen der OeNB die Rechtswidrigkeit des Bescheids nach sich zogen (vgl dazu SZ 67/55, soweit es um die fehlerhaften Ermittlungen als Grundlage eines Bescheids geht).

Aufgrund der Verfassung und der einfachgesetzlichen Rechtslage ist das Amtshaftungsgericht keine Kontrollinstanz für die Rechtmäßigkeit der gesamten hoheitlichen Vollziehung, sondern hat gemäß Art 23 Abs 1 und Abs 4 B-VG sowie § 1 Abs 1 AHG nur über jenen Schaden zu erkennen hat, den die als Organe des haftpflichtigen Rechtsträgers handelnden Personen durch ein rechtswidriges Verhalten in Vollziehung der Gesetze wem immer schuldhaft zufügten. Die eigenständige Regelung des Bindungsproblems in Ansehung von Bescheiden einer Verwaltungsbehörde - oder eines mit hoheitlichen Aufgaben beliehenen Unternehmens - bezieht sich daher nur auf solche Verwaltungsakte, deren Rechtswidrigkeit der Kläger behauptet und daher den im Amtshaftungsverfahren geltend gemachten Ansprüchen zugrunde legt (SZ 67/55; 1 Ob 26/95; Schragel aaO Rz 270 f; Vrba/Zechner aaO 240). Davon ist hier auszugehen. Da der Verwaltungsgerichtshof den den Antrag der klagenden Partei auf Ermächtigung zur Durchführung näher bezeichneter Devisenkassa- und Devisentermingeschäfte für Devisenhändler und auf Devisenhändlerermächtigung laut Abschnitt II ihrer Kundmachung DE 4/82 sowie der damit verbundenen Möglichkeit der Kursfestsetzung gemäß Abschnitt III abweisenden Bescheid der OeNB wegen unrichtiger Auslegung der anzuwendenden Gesetze aufgehoben hat, sind die in dessen Erkenntnis bejahten Rechtswidrigkeiten für das Amtshaftungsgericht bindend festgestellt. Wegen dieser Bindung erledigt sich das gesamte Revisionsvorbringen, soweit es die Rechtswidrigkeit des ablehnenden Bescheids der OeNB in Zweifel zu ziehen versucht. Im Erkenntnis wurde ausgesprochen, daß für die von der klagenden Partei angestrebte Ermächtigung keine Kenntnisse aus dem „Wertpapierbereich“ erforderlich waren, sich die Befragungen aber mit Ausnahme von Thomas N***** nur mit diesem Fragenkomplex und nicht mit dem Bereich des § 1 Abs 1 Z 6 KWG befaßten. Die Fehlerhaftigkeit der Prüfung und die hierin liegende Gutachtenserstattung als Grundlage für den fehlerhaften Bescheid liegt daher schon darin, daß zur Überprüfung des erforderlichen Wissensstands des Personals der klagenden Partei ungeeignete Fragen gestellt wurden, sodaß es in Übereinstimmung mit dem Berufungsgericht keiner weiteren Feststellungen mehr dahin bedarf, welche Fragen nun im einzelnen gestellt wurden.

Die klagende Partei macht einen bloßen Vermögensschaden geltend. Es entspricht ständiger, von der Lehre gebilligter Rechtsprechung, daß die Verursachung eines Vermögensschadens nur dann ersatzpflichtig macht, wenn eine vorwerfbare Verletzung eines absoluten Rechts, die Übertretung eines Schutzgesetzes nach § 1311 ABGB oder ein sittenwidriges Verhalten des Schädigers vorliegt (1 Ob 15/92 = SZ 65/94 = JBl 1993, 399 mwN). Auch für den Bereich des Amtshaftungsrechts gilt der Grundsatz, daß die übertretene Vorschrift gerade auch den Zweck haben muß, den Geschädigten vor eingetretenen (Vermögens-)Nachteilen zu schützen (1 Ob 40/93 = SZ 67/39; SZ 65/94 je mwN uva; Schragel aaO Rz 121; Kerschner in JBl 1984, 358 f). Die Nichtberücksichtigung der eingrenzenden Wirkung des Rechtswidrigkeitszusammenhanges hätte gerade auch im Bereich des Amtshaftungsrechts eine Uferlosigkeit der Haftpflicht der Rechtsträger zur Folge (SZ 67/39 mwN; Kerschner aaO 359). Es muß daher geprüft werden, ob Pflichten der Rechtsträger nur im Interesse der Allgemeinheit oder auch im Interesse einzelner Betroffener normiert sind. Es wird nur für solche Schäden gehaftet, die sich als Verwirklichung derjenigen Gefahr darstellen, derentwegen vom Gesetzgeber ein bestimmtes Verhalten gefordert oder untersagt wird. Es genügt für die Annahme des erforderlichen Rechtswidrigkeitszusammenhanges angesichts der in der Regel primär öffentliche Interesse wahrenden öffentlich-rechtlichen Vorschriften zwar, daß die Verhinderung eines Schadens bei einem Dritten bloß mitbezweckt ist; die Norm muß aber die Verhinderung eines Schadens wie des später eingetretenen angestrebt haben (SZ 67/39 mwN ua). Daraus allein, daß eine Amtshandlung, die dem öffentlichen Interesse dient, mittelbar auch die Interessen eines Dritten berührt, ihm zugute kommt und ihm damit als Reflexwirkung pflichtgemäßen Handelns einen Vorteil verschafft, läßt sich noch nicht auf das Vorliegen einer Amtshaftungspflicht gerade diesem gegenüber schließen (SZ 67/39 ua). Bei der maßgebenden teleologischen Betrachtungsweise ist bei jeder einzelnen Norm der Normzweck zu erfragen, der sich aus der wertenden Beurteilung des Sinnes der Vorschrift ergibt. Wieweit der Normzweck (Rechtswidrigkeitszusammenhang) reicht, ist Auslegungsfrage im Einzelfall (Koziol-Welser aaO 453 f). Ob im Rahmen der Amtshaftung eine Norm gerade auch den Schutz des Geschädigten bezweckt, hängt nicht zuletzt davon ab, ob bereits eine rechtliche Sonderverbindung zwischen dem Geschädigten und dem Rechtsträger, dessen Organe eine Amtspflicht verletzen, besteht und ob die Erfüllung der öffentlichen Aufgaben eine so große und unbestimmte Zahl von Personen betrifft, daß diese der Allgemeinheit gleichzusetzen sind (SZ 65/94 mwN). Bei der Erteilung von Bewilligungen nach § 1 Abs 1 Z 13 DevG - hier zum Devisenhandel - entsteht einerseits mit dem Antrag eine derartige rechtliche Sonderverbindung, andererseits kann die Zahl der Antragsteller, die eine Devisenhändlerermächtigung anstreben, keineswegs mit der Allgemeinheit gleichgesetzt werden, weil dafür ausschließlich Banken in Frage kommen (§ 1 Abs 1 Z 12 DevG), so daß der Kreis der potentiellen Bewilligungswerber von vornherein eng begrenzt ist. Verfahrensgesetze dienen gerade dem Schutz der durch einen Antrag betroffenen Parteien.

Auch das vom Amtshaftungsgericht selbständig zu prüfende Verschulden der Organe der OeNB ist in Übereinstimmung mit den Vorinstanzen zu bejahen. Nach herrschender Ansicht haftet die juristische Person für jedes Verschulden ihrer Organe. Auf die verfassungsmäßige Berufung zur Vertretung kommt es dabei nicht an. Als Organ im hier behandelten Sinn ist vielmehr jeder Repräsentant, der im Organisationsbereich der juristischen Person eine leitende Stellung mit selbständigem, eigenverantwortlichem Wirkungskreis innehat, anzusehen (1 Ob 36/89 = SZ 64/36 = JBl 1991, 796 = ÖBl 1991, 163; 8 Ob 705/89 = SZ 63/217, je mwN, zuletzt 1 Ob 24/95). Die von der OeNB im Ermittlungsverfahren - vor der bescheidmäßigen Entscheidung über den Antrag der klagenden Partei auf Erteilung der Devisenhändlerberechtigung - zur Gutachtenserstellung über den Wissensstand der Angestellten der klagenden Partei abgeordneten Prüfer sind in diesem Sinn Organe. Rechtsträger haften nach herrschender Auffassung nicht nur für grobes, sondern auch für leichtes, am Maßstab des § 1299 ABGB zu messendes Verschulden ihrer Organe (1 Ob 21/94 = AnwBl 1994, 902 mit Anm von Pfersmann; 1 Ob 3/92 = SZ 65/125; 1 Ob 10/90 = SZ 63/106 uva; zuletzt 1 Ob 28/94, teilweise veröffentlicht in ecolex 1995, 332; Schragel aaO Rz 147; Adamovich/Funk aaO 441). Nicht schon jedes objektiv unrichtige Organverhalten - auch eines beliehenen Unternehmens - stellt ein amtshaftungsbegründendes Verschulden dar. Im Amtshaftungsverfahren ist, anders als im Rechtsmittelverfahren, nicht bloß zu prüfen, ob die beanstandete Entscheidung oder Verhaltensweise des Organs richtig war, sondern auch - bei deren Unrichtigkeit -, ob sie auf einer vertretbaren Rechtsauffassung, somit auf einer bei pflichtgemäßer Überlegung vertretbaren Rechtsauslegung oder Rechtsanwendung beruhte (AnwBl 1994, 902; SZ 65/125, SZ 63/106 uva). Unvertretbarkeit der Rechtsansicht und damit ein Verschulden des Organs wird dann angenommen, wenn die Entscheidung von einer klaren Rechtslage oder einer ständigen Rechtsprechung als Entscheidungshilfe ohne sorgfältige Überlegung der Gründe abweicht (AnwBl 1994, 902; SZ 65/94, SZ 63/106 uva; Schragel aaO Rz 147).

Mit Erkenntnis vom 3.Oktober 1989, GZ G 88/89-10 (BGBl 1989/585 = VfSlg 12.184/1989), hat der Verfassungsgerichtshof die Bestimmung des § 2 Abs 1 zweiter Satz DevG aF, die der OeNB die Möglichkeit gab, eine einmal erteilte Devisenhandelsermächtigung ohne Angabe von Gründen jederzeit bescheidmäßig zu entziehen, als verfassungswidrig aufgehoben. Die dadurch notwendige Gesetzesänderung wurde auch zum Anlaß genommen, die bisher fehlenden Zulassungsvoraussetzungen für Devisenhändler einschließlich Wechselstuben im § 2 Abs 2 DevG neu zu regeln (Art I der DevG-Novelle BGBl 1990/464; RV 1300 BlgNR 17.GP). Jedenfalls aus der Anwendung des AVG ergab sich für die OeNB auch schon vor Inkrafttreten der genannten DevG-Novelle 1990 die Notwendigkeit, vor der Entscheidung über einen Antrag auf Erteilung der Devisenhändlerermächtigung ein (zureichendes) Ermittlungsverfahren durchzuführen. Denn nur so konnte verläßlich beurteilt werden, ob die klagende Partei entsprechend ausgestattet und in der Lage ist, unter dem Gesichtspunkt der von der OeNB wahrzunehmenden Interessen die von ihr angestrebten Geschäfte gemäß Abschnitt II und III der Kundmachung der OeNB, DE 4/87 ordnungsgemäß zu betreiben. Ermessensnormen des DevG sind im Lichte der Grundsätze der Präambel zum DevG auszulegen (VwGH in ZfVB 1993/6/1691). Dies gilt auch für die Entscheidung über eine Devisenhändlerermächtigung (VfSlg 9238/1981; VwGH in ZfVB 1993/6/1691 und 1987/2/519). Wesentlicher Teil des erforderlichen Ermittlungsverfahrens mußte die Prüfung der Kenntnisse der Organe und sonstigen maßgeblichen Mitarbeiter des Antragstellers auf dem Gebiet der einschlägigen Rechtsvorschriften sein. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs ist die Bekanntgabe eines Prüfungsergebnisses, soweit die maßgebenden Verwaltungsvorschriften nichts anderes erschließen lassen, nicht verwaltungsbehördlicher Bescheid, sondern Gutachten, an das in der Regel bestimmte Rechtsfolgen geknüpft sind, die nur dann eintreten, wenn der Prüfungsvorgang und das Gutachten im wesentlichen den von der Rechtsordnung dazu aufgestellten Vorschriften entsprochen haben (VwSlg 8842/1975, 7350/1968 uva). Im vorliegenden Fall war diese Prüfung Teil des Verfahrens, das die für die Bescheiderlassung notwendigen Tatsachengrundlagen schaffen sollte. Konkretes Vorbringen, weshalb die Vorgangsweise der Organe der OeNB, denen ein in einer gleichgelagerten Angelegenheit desselben Antragstellers ergangenes Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofs als Entscheidungshilfe zur Verfügung stand, vertretbar gewesen sei, haben die beklagte Partei und die OeNB in erster Instanz nicht erstattet. Die die Prüfungen abnehmenden Organe der OeNB hätten sich daher, worauf die zweite Instanz zutreffend hinweist, auf den Gegenstand der Prüfung unter Berücksichtigung der auch vom Verwaltungsgerichtshof zitierten Lehre so vorbereiten müssen, daß sie den für die von der klagenden Partei angestrebte Ermächtigung erforderlichen Wissensstand mittels Fragen aus den maßgeblichen Fachgebieten verläßlich feststellen konnten. Jedenfalls hätten aber inhaltlich richtige und vollständige Niederschriften nach den §§ 44 und 14 AVG über den gesamten Prüfungsverlauf - als Teil des Ermittlungsverfahren - aufgenommen werden müssen. Wird § 14 AVG nicht eingehalten, muß die Behörde - oder das beliehene Unternehmen - durch geeignete Ermittlungen von Amts wegen den Beweis für den Inhalt der Verhandlung aufnehmen (VwGH in ZfVB 1990/5-6/2406). Wohl findet nach Art II Abs 6 Z 4 EGVG das AVG keine Anwendung auf die Durchführung von Prüfungen, die der Beurteilung der Kenntnisse von Personen auf bestimmten Sachgebieten dienen, soweit es sich nicht um die Zulassung zur Prüfung handelt und soweit nicht ausdrücklich etwas anderes bestimmt ist, doch kann das nicht auch für die Überprüfung fachlicher Kenntnisse gelten, deren Vorliegen Voraussetzung für eine behördliche Bewilligung (Ermächtigung) ist; deshalb ist auf das Verfahren der OeNB in Angelegenheiten des Geld-, Kredit- und Bankwesens auch uneingeschränkt das AVG anzuwenden. Selbst wenn man aber unterstellte, daß die Organe der OeNB zur Verfassung einer Niederschrift nicht verpflichtet gewesen wären, hätten sie doch jedenfalls keinen inhaltlich unrichtigen Aktenvermerk als Ermittlungsergebnis dem antragsabweisenden Bescheid zugrundelegen dürfen. Angesichts der mangelnden Vorbereitung auf die Prüfung zur Ermittlung des erforderlichen Wissenstandes, der unterlassenen (unverzüglichen) Aufzeichnung des Prüfungsverlaufs sowie der nachträglichen Abfassung eines den Verlauf der Prüfung inhaltlich unrichtig wiedergebenden Aktenvermerks haben die als Prüfer der OeNB entsandten Organe gegen ihre am Maßstab des § 1299 ABGB zu messenden Sorgfaltspflichten verstoßen und damit schuldhaft pflichtwidrig gehandelt, wurden doch die für ein mängelfreies Ermittlungsverfahren unumgänglichen Mindestverfahrensgarantien dadurch mißachtet, sodaß der darauf ergangene Bescheid einer rechtmäßig ermittelnden Sachverhaltsgrundlage entbehrt. Das festgestellte Gesamtverhalten der Organe der OeNB kann demnach nicht als vertretbar (vgl Schragel aaO Rz 147) beurteilt werden.

Auch die Hinweise auf das rechtmäßige Alternativverhalten versagen. Mit diesem Einwand macht der Schädiger geltend, sein Organ habe sich zwar rechtswidrig verhalten, es hätte den Schaden jedoch auch bei rechtmäßigem Verhalten herbeiführen müssen oder ihn dadurch jedenfalls herbeiführen dürfen (SZ 64/23, SZ 54/108, je mwN; 1 Ob 11/94, teilweise veröffentlicht in ecolex 1994, 464 mit Anm von Puck; Koziol-Welser aaO 455). Die Einwendung rechtmäßigen Alternativverhaltens bezieht sich nicht auf das Verschulden, sondern auf den dem Ersatzanspruch vorausgesetzten Rechtswidrigkeitszusammenhang. Es ist daher zunächst zu prüfen, ob den Organen der OeNB eine vertretbare Rechtsansicht zugebilligt oder ihnen sonst ein Verschulden nicht zur Last gelegt werden kann; danach ist zu untersuchen, ob die Entscheidung des Organs in materieller Hinsicht richtig war. Nach ständiger Rechtsprechung des erkennenden Senates (1 Ob 20/92 = RZ 1993/101; 1 Ob 17/92 = Jus Extra 1992/1164; 1 Ob 42/90 = SZ 64/23 = JBl 1991, 647 ua) muß das ins Treffen geführte Alternativverhalten jedoch nicht nur auf vertretbarer, sondern auch - arg. „rechtmäßig“ - auf rechtlich einwandfreier Rechtsansicht beruhen. Verfehlt ist die Ansicht, zur Abwehr des Amtshaftungsanspruchs reiche bereits die Dartuung eines „vertretbaren Alternativverhaltens“ aus (1 Ob 11/94). Im vorliegenden Fall ist indes konkretes Vorbringen, auf Grund welcher Umstände die OeNB die Anträge der klagenden Partei hätte rechtmäßig ablehnen können, gar nicht in erster Instanz erstattet worden (vgl ON 2 AS 17). Auf die fehlende Vertrauenswürdigkeit des Devisenhändlers hat sich die beklagte Partei nicht berufen.

Ein konkretes relevantes Mitverschulden der klagenden Partei wurde in erster Instanz nicht behauptet.

Der beklagten Partei und der OeNB gelingt es auch nicht, die Kausalität der Pflichtwidrigkeiten der Organe der OeNB für den geltend gemachten Schaden ernstlich in Zweifel zu ziehen (1 Ob 47/86 = SZ 60/33 = JBl 1987, 386 = BankArch 1987, 403 = RdW 1987, 196; 1 Ob 42/81 = SZ 54/143 = EvBl 1982/84 ua; zuletzt 1 Ob 28/94). Nach der im Zivilrecht vorherrschenden Adäquanztheorie - die die Zurechnung von Schadensfolgen begrenzt - ist ein Schaden adäquat herbeigeführt, wenn seine Ursache ihrer allgemeinen Natur nach für die Herbeiführung eines derartigen Erfolgs nicht als völlig ungeeignet erscheinen muß und nicht nur infolge einer ganz außergewöhnlichen Verkettung von Umständen zu einer Bedingung des Schadens wurde, wenn also ein Verhalten unter Zugrundelegung eines zur Zeit der Beurteilung vorhandenen höchsten Erfahrenswissens und unter Berücksichtigung der zum Zeitpunkt der Handlung dem Verantwortlichen oder einem durchschnittlichen Menschen bekannten oder erkennbaren Umstände geeignet war, eine Schadensfolge von der Art des eingetretenen Schadens in nicht ganz unerheblichem Grad zu begünstigen (1 Ob 35/80 = SZ 54/108 = JBl 1982, 259 = EvBl 1981/208 ua; Schragel aaO Rz 165). Die fehlende Möglichkeit zur Fortsetzung der wirtschaftlichen Betätigung kann nach der Erfahrung des täglichen Lebens weder als völlig unwahrscheinliche noch als atypische Ursache des ins Treffen geführten Schadensfolgen angesehen werden, zumal - außer der aufgrund eines fehlerhaften Ermittlungsverfahrens im Bescheid fälschlich behaupteten fehlenden fachlichen Qualifikation der geprüften Angestellten der klagenden Partei - die Voraussetzungen für einen antragsstattgebenden Bescheid gegeben waren: Nach dem Inhalt des bindenden Erkenntnisses des Verwaltungsgerichtshofs vom 9.Februar 1990, Zl 87/17/0260, wurde von der OeNB schon in der Gegenschrift die technische und Kapitalausstattung der hier klagenden Partei nicht in Zweifel gezogen.

Der klagenden Partei wurde durch den schuldhaft rechtswidrig zustandegekommenen Bescheid der OeNB die Möglichkeit entzogen, aus dem Devisenhandel Gewinne zu erzielen. Nach § 1324 ABGB ist der Beschädigte in dem Falle eines aus böser Absicht oder aus einer auffallenden Sorglosigkeit verursachten Schadens volle Genugtuung, in den übrigen Fällen aber nur die eigentliche Schadloshaltung zu fordern berechtigt. Nach herrschender Auffassung wird bei leichter Fahrlässigkeit der Schaden objektiv-abstrakt berechnet, das heißt ohne Rücksichtnahme auf die subjektiven Verhältnisse des Geschädigten. Die Vernichtung oder Minderung einer objektiv gegebenen Erwerbschance - also einer solchen, die im Verkehr mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit angenommen wird - ist positiver Schaden, wenn sie im Zeitpunkt ihrer Schädigung einen gegenwärtigen selbständigen Vermögenswert bildete. Das ist immer dann anzunehmen, wenn der Geschädigte eine rechtlich gesicherte Position hatte, den Gewinn zu erzielen (1 Ob 538/93 = ÖBA 1994, 236 = RdW 1994, 45 = ÖZW 1995, 55 mit Anm von Lukas in ÖZW 1995, 40; SZ 65/94 = JBl 1993, 399 = WBl 1993, 41; SZ 58/104 uva; Reischauer aaO § 1293 ABGB Rz 8). Das ist hier der Fall. Geltend gemacht wird daher von der klagenden Partei nicht Gewinnentgang im Sinn des § 1331 ABGB, sondern positiver, auch bei leichter Fahrlässigkeit zu ersetzender Schaden in Form des Verdienstentgangs.

Die Revisionen der beklagten Partei und der Nebenintervenientin OeNB sind demnach nicht gerechtfertigt. Gegenstand des fortzusetzenden Verfahrens ist nur mehr die Höhe des Schadens der klagenden Partei. Es erübrigt sich, auf die von der klagenden Partei bloß für den Fall, daß der Oberste Gerichtshof davon ausgehen sollte, § 20 Abs 4 DevG sei eine dem Klagsanspruch entgegenstehende Norm, erstattete Anregung einzugehen, § 20 Abs 4 DevG beim Verfassungsgerichtshof wegen Verstoßes gegen Art 23 B-VG und Art 7 B-VG anzufechten und die Aufhebung dieser Norm zu beantragen.

Der Kostenvorbehalt fußt auf dem § 52 Abs 2 ZPO.