OGH vom 26.04.2017, 1Ob68/17g

Kopf

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Hon.-Prof. Dr. Sailer als Vorsitzenden sowie die Hofräte Univ.-Prof. Dr. Bydlinski, Mag. Wurzer, Mag. Dr. Wurdinger und die Hofrätin Dr. Hofer-Zeni-Rennhofer als weitere Richter in der Familienrechtssache des Antragstellers mj L***** W*****, geboren ***** 2014, *****, vertreten durch das Land Wien als Kinder- und Jugendhilfeträger (Magistrat der Stadt Wien, Amt für Jugend und Familie, Rechtsvertretung Bezirke 3, 11, Wien 3, Karl-Borromäus-Platz 3), gegen den Antragsgegner Mag. E***** T*****, vertreten durch den Verfahrenshelfer Dr. Clemens Egermann, Rechtsanwalt in Wien, dieser vertreten durch die BHF Briefer Hülle Frohner Rechtsanwälte OG, Wien, wegen Feststellung der Abstammung, über den außerordentlichen Revisionsrekurs des Antragsgegners gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 31. Jänner 2017, GZ 43 R 44/17i-52, mit dem der Rekurs des Antragsgegners gegen den Beschluss des Bezirksgerichts Innere Stadt Wien vom 30. November 2016, GZ 7 Fam 45/15s-45, zurückgewiesen wurde, den

Beschluss

gefasst:

Spruch

Der außerordentliche Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.

Text

Begründung:

Das Erstgericht bestellte eine Mikrobiologin zur Sachverständigen mit dem Auftrag, Befund und Gutachten über die behauptete Möglichkeit der Zeugung des Antragstellers durch den Antragsgegner zu erstellen. Die Begutachtung sei nach allen wissenschaftlich als beweiskräftig anerkannten Methoden vorzunehmen, vorzugsweise sei ein DNA-Gutachten zu erstellen.

Das Rekursgericht wies den dagegen erhobenen Rekurs des Antragsgegners zurück und sprach aus, dass der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei.

In seinem dagegen erhobenen außerordentlichen Revisionsrekurs zeigt der Antragsgegner keine erhebliche Rechtsfrage im Sinn des § 62 Abs 1 AußStrG auf.

Rechtliche Beurteilung

1. Ein Beschluss, mit dem (sei es auf Antrag einer Partei, sei es von Amts wegen) ein Sachverständiger bestellt wird oder mit dem einem Sachverständigen ein Auftrag erteilt wird, ist nach der Rechtsprechung ein verfahrensleitender Beschluss und daher gemäß § 45 Satz 2 AußStrG erst mit dem Rekurs gegen die Entscheidung über die Hauptsache anfechtbar (RIS-Justiz RS0120052; RS0120910 [T1]; G. Kodek in Gitschthaler/Höllwerth, AußStrG § 45 Rz 15 mwN). Auch die Behauptung, durch eine im Sachverständigenbestellungsbeschluss angeordnete Mitwirkungspflicht könnten Persönlichkeitsrechte verletzt werden, nimmt dem Beschluss nicht den Charakter eines verfahrensleitenden Beschlusses (RIS-Justiz RS0120052 [T1]; RS0120910 [T14]; G. Kodek aaO).

Das Rekursgericht hat daher den Rekurs des Antragsgegners im Einklang mit der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zurückgewiesen.

2. Das Erstgericht hat weder eine Entscheidung gemäß § 85 Abs 2 AußStrG über die Verweigerung der Mitwirkung des Antragsgegners an der Befundaufnahme getroffen noch ein Zwangsmittel im Sinn des § 85 Abs 3 AußStrG angeordnet. Die Methode und Reihenfolge der Befundaufnahme bleibt nach dem Beschluss der Sachverständigen überlassen, die die Begutachtung nach allen wissenschaftlich anerkannten Methoden vorzunehmen hat, wenn auch vorzugsweise eine DNA-Begutachtung angeregt wird. Dass der Antragsgegner auch aufgefordert wird, den Ladungen und Untersuchungen der Sachverständigen Folge zu leisten und alle Unterlagen, die diese für die Begutachtung benötigt, zur Verfügung zu stellen bzw zugänglich zu machen, geht nicht über die gesetzlich angeordnete Mitwirkungspflicht des Antragsgegners nach § 85 Abs 1 AußStrG hinaus. Wie bereits dargelegt, liegt auch dann ein verfahrensleitender Beschluss vor, wenn das Gericht der Partei Mitwirkungspflichten auferlegt, die möglicherweise in ihre Persönlichkeitsrechte eingreifen könnten. Der Antragsgegner vermag nicht aufzuzeigen, dass durch den angefochtenen Sachverständigenbestellungsbeschluss unmittelbar in seine Rechtssphäre eingegriffen wird. In der Entscheidung 8 Ob 117/12g hat der Oberste Gerichtshof bereits ausgesprochen, dass ein Beschluss im Verfahren über die Abstammung, mit dem einem medizinischen Sachverständigen der Auftrag erteilt wird, ein erbgenetisches Gutachten zu erstatten, als verfahrensleitender Beschluss gemäß § 45 Satz 2 AußStrG nicht abgesondert, sondern nur mit einem Rekurs gegen die Entscheidung über die Sache angefochten werden kann. Nichts anderes gilt auch für den vom Erstgericht gefassten Beschluss über die Bestellung der Sachverständigen.

3. Einer weiteren Begründung bedarf dieser Beschluss nicht (§ 71 Abs 3 AußStrG).

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