Form und Inhalt eines Rechtsmittelverzichtes

Entscheidungstext

Berufungsentscheidung

Der Unabhängige Finanzsenat hat über die Berufungen der Bw., vertreten durch Stb., vom 21. Mai 2012 gegen die Bescheide des FA vom 23. April 2012 betreffend Zurückweisung einer Berufung (§ 273 BAO) betreffend Umsatzsteuer 2007 und Einkommensteuer 2007 bis 2009 entschieden:

Die Berufungen werden als unbegründet abgewiesen.

Die angefochtenen Bescheide bleiben unverändert.

Entscheidungsgründe

Berufungsgegenständlich ist die Rechtsgültigkeit eines Rechtsmittelverzichtes. Die Berufungswerberin (Bw.) mit chinesischem Namen bringt vor, sie sei unvollständig über die Höhe der Abgabe aufgeklärt worden und es sei Druck ausgeübt worden.

a) Vorgeschichte

Anlässlich einer Außenprüfung betreffend die Jahre 2007 bis 2009 gab die Bw. im Anschluss an die Schlussbesprechung in der Niederschrift vom 27. April 2011 (Dauerbelege Seite 27ff) einen Rechtsmittelverzicht gemäß § 255 Abs. 2 BAO betreffend Einkommensteuer und Umsatzsteuer 2007 bis 2009 ab.

Nach Verlängerung der Berufungsfrist durch das Finanzamt (FA) erhob die steuerliche Vertretung die Berufung vom 9. August 2011 (Akt 2009 Seite 40ff) gegen die Bescheide vom 29. April 2011 betreffend Wiederaufnahme des Verfahrens Umsatzsteuer und Einkommensteuer 2007und die Sachbescheide Umsatzsteuer 2007 und Einkommensteuer 2007 bis 2009 mit folgendem Vorgebringen:

1) Rechtsmittelverzicht:

Im Zuge des Abschlusses der Außenprüfung sei von der Bw. ein Rechtsmittelverzicht gemäß § 255 BAO abgegeben worden. Gemäß § 255 Abs. 2 könne ein Verzicht rechtswirksam nur abgegeben werden, wenn aus der Verzichtserklärung (Niederschrift) hervorgehe, dass dem Verzichtenden im Zeitpunkt der Verzichtsabgabe der Inhalt des zu erwartenden Bescheides, bei Abgabenbescheiden die Grundlagen der Abgabenfestsetzung, die Höhe der Abgabe und die Abweichungen von den bisherigen Festsetzungen, bekannt gewesen seien.

Diese Voraussetzungen seien nicht gegeben, da in der Niederschrift über die Erklärung von Rechtsmittelverzichten für die Umsatzsteuer 2009 die Abweichung zur bisherigen Festsetzung nicht dem später ergangenen Umsatzsteuerbescheid 2009 entspreche. Im Rechtsmittelverzicht werde für die Umsatzsteuer 2009 eine Nachzahlung von [€] 2.906,06 festgehalten. Der Umsatzsteuerbescheid 2009 weise aber eine Nachzahlung in Höhe von [€] 3.523,38 aus.

Zusätzlich sei ausgeführt, dass der Rechtmittelverzicht nicht "ohne Druck" zustande gekommen sei. Der Hinweis, "dass es viel schlimmer kommen könnte", mache den Rechtsmittelverzicht unwirksam, da er nicht frei von Willensmängeln abgeschlossen worden sei (unter Hinweis auf VfGH 17.6.1992, B 1167/91). Da die Bw. rechtsunkundig sei und der bei der Schlussbesprechung anwesende Herr M, kein zur Vertretung zulässiger berufsmäßiger Parteienvertreter sei, sei eine unzulässige Einwirkung auf den Willen unserer Mandantin vorgelegen.

Aus den angeführten Gründen sei aus Sicht der Bw. der Rech[ts]mittelverzicht mit Rechtsmängeln behaftet und daher unwirksam. Dementsprechend sei die Einbringung einer Berufung gegen die angeführten Bescheide zulässig.

2) Wiederaufnahme des Verfahrens für "2007":

Im Betriebsprüfungsbericht von 28. April 2011 werde unter Tz 2 ausführlich Stellung genommen, warum die Bücher und Aufzeichnungen nicht den Vorschriften des § 131 BAO entsprechen würden. Dabei würden vor allem Mängel aus den Jahren 2008 und 2009 angeführt, die die Führung von Büchern betreffen würden. Im Jahr 2007 seien aber die Aufzeichnungen gemäß § 4 Abs. 3 EStG vorgenommen worden. Für diesen Zeitraum seien aber keine ausreichenden formellen und materiellen Mängel angeführt worden. Die Behörde habe aber die Mangelhaftigkeit, die Art, die Vielfalt, Häufigkeit und die Schwere der Fehler darzulegen. (unter Hinweis auf VwGH 8.11.1983, 83/14/70) Im Zuge der Wiederaufnahme gemäß § 303 Abs. 4 [BAO] habe die Behörde durch unmissverständliche Hinweise zu begründen, welche Tatsachen oder Beweismittel auf welche Weise neu hervorgekommen seien (unter Hinweis auf VwGH 30.9.1987, 87/13/6). Da dies für 2007 nicht geschehen sei, würden keine Wiederaufnahmsgründe vorliegen, die eine Abänderung der ursprünglichen Einkommensteuer 2007 und Umsatzsteuer 2007 rechtfertigen würden.

3) Eventualantrag für 2007:

Sollte sich im Verfahren herausstellen, dass die Wiederaufnahme des Verfahrens "für 2007" rechtsgültig sei, stelle die Bw. im offenen Verfahren für die Einkommensteuer 2007 den Antrag auf Pauschalierung gemäß § 17 Abs. 4 und 5 EStG in Verbindung mit der VO für Gaststätten- und Beherbergungsgewerbe.

Wie bereits oben ausgeführt, seien nach Ansicht der Bw. nach keine ausreichenden Gründe für eine Schätzung dargelegt worden. Unabhängig davon sei die Höhe des Sicherheitszuschlages nicht nachvollziehbar. Im Vergleich zu 2008 (ca. 11% Zuschlag) sei mit ca. 15% ein sehr hoher Sicherheitszuschlag verhängt worden. Und das trotz der Tatsache, dass die erklärten Umsätze für 2007 mit [€] 153.879,34 um 19,08% höher als die erklärten Umsätze für 2008 mit [€] 129.225,07 seien.

Die Methode der Schätzung mittels Sicherheitszuschlages diene der korrigierenden Ergänzung der Besteuerungsgrundlagen. Auch mit Hilfe der Verhängung eines Sicherheitszuschlages soll kein anderes Ergebnis erreicht werden, als das, das der wahrscheinlichsten Bemessungsgrundlage nahekomme. Ein Sicherheitszuschlag in der verhängten Höhe stelle einen "Straf-"Zuschlag dar.

Die Bw. beantrage daher, im Falle der Zulässigkeit der Schätzung, die Reduzierung des Sicherheitszuschlages auf "ca. 10%", das seien [€] 12.000.00 10%ige und [€] 3.300,00 20%ige, der erklärten Umsätze.

4) Einkommensteuer für 2008:

Für die Einkommensteuer 2008 stelle die Bw. den Antrag auf Pauschalierung gemäß § 17 Abs. 4 und 5 EStG in Verbindung mit der VO für Gaststätten-und Beherbergungsgewerbe. Die Inanspruchnahme der Pauschalierung sei nur zulässig, sofern keine Buchführungspflicht bestehe oder freiwillig Bücher geführt würden. Von einer freiwilligen Buchführung könne nur gesprochen werden, wenn alle Geschäftsfälle bereits zum Zeitpunkt des Entstehens unter Beachtung der gesetzlichen Bestimmungen laufend auf Konten erfasst würden (unter Hinweis auf Rz 4259 EStR). Wie die Behörde ausführlich darlege, würden die geführten Aufzeichnungen für 2008 keine ordnungsgemäße Buchhaltung darstellen, weshalb für Zwecke der Pauschalierung davon auszugehen sei, dass keine Bücher freiwillig geführt worden seien.

5) Einkommensteuer für 2009:

Ebenso werde für die Einkommensteuer 2009 der Antrag auf Pauschalierung gestellt. Zur Begründung verweise die Bw. auf Punkt 4.

6) Eventualantrag Bilanzkorrektur für 2009:

Sollte sich im Verfahren herausstellen, dass tatsächlich freiwillige Bücher geführt worden seien, so beantrage die Bw. die Berichtigung der Bilanz zum 31.12.2009. Die Grundsätze ordnungsgemäßer Buchführung würden zum Ausweis der Verbindlichkeiten in Höhe der Rückzahlungsverpflichtungen zum Bilanzstichtag verpflichten. Im Jahresabschluss 31.12.2009 werde ein Fremdwährungskredit in Schweizer Franken in der Höhe von € 107.188,27 als Verbindlichkeiten gegenüber Kreditinstituten ausgewiesen. Der korrekte Saldo, bewertet zum 31.12.2009, habe aber tatsächlich € 123.208,61 betragen. Die Differenz in Höhe von € 16.020,34 wäre als Aufwand für 2009 zu berücksichtigen. Diesbezüglich werde auf beiliegende Saldobestätigung der X-Bank verwiesen.

Diese Berichtigung beantrage die Bw. auch im Falle der Zurückweisung der Berufung.

7) Sonderausgaben und Mehrkindzuschlag 2007 bis 2009:

Die geleisteten Sonderausgaben (Wohnraumschaffung) in Höhe von [€] 2.920.00 pro Jahr seien bei der Veranlagung der Einkommensteuer 2007 bis 2009 nicht berücksichtigt worden. Die Belege würden nachgereicht.

Die Bw. habe 3 Kinder für die im o.a. Zeitraum Familienbeihilfe bezogen worden sei. Der Mehrkindzuschlag sei aber für 2007 bis 2009 nicht berücksichtigt worden.

Der Prüfer gab in der Stellungnahme vom 10. April 2012 (Akt 2009 Seite 45ff) zur Berufung an:

Ad 1) Rechtsmittelverzicht:

Die Umsatzsteuererklärung für 2009 sei nicht fristgerecht sondern erst bei Beginn der Außenprüfung vorgelegt worden. Die von der Bw. unterfertigte Erklärung weise eine Zahllast in Höhe von € 4.223,61 aus. Für die Kalendermonate Jänner bis Dezember 2009 sei Umsatzsteuer in Höhe von € 3.606,33 vorangemeldet/vorausbezahlt worden. Laut Umsatzsteuererklärung ergebe sich eine Restschuld in Höhe von € 897,00. Unter Berücksichtigung der tatsächlichen Vorauszahlungen bzw. Gutschriften ergebe sich eine Restschuld von € 617,28.

Der Bw. sei im Zuge der Schlussbesprechung mitgeteilt worden, dass die Umsatzsteuer für das Jahr 2009 € 7.129,00 betrage. Dies sei auch in [der] Niederschrift über die Erklärung von Rechtsmittelverzichten vom 27. April 2011 festgehalten worden. Der Mehr/Weniger-Betrag in Höhe von € 2.906,06 entspreche der Differenz zu der von der Bw. im Zuge der Prüfung eingereichten Umsatzsteuererklärung für das Jahr 2009.

In der Berufung werde ausgeführt, dass der Rechtsmittelverzicht nicht "ohne Druck" zu Stande gekommen sei. Dazu sei anzumerken, dass sowohl Herr M als auch Frau Z als Dolmetscherin auf Wunsch der Bw. an der Schlussbesprechung teilgenommen hätten. Die Besprechungspunkte seien mit der Unternehmerin ausführlich erörtert worden. Während die festgestellten Mängel nicht bestritten bzw. widerlegt worden seien, habe die Bw. die Schätzung jedoch nicht akzeptieren wollen. Daher habe die bereits mehrere Stunden andauernde Schlussbesprechung abgeschlossen werden sollen. Auf die Möglichkeit, ein Rechtsmittel zu ergreifen, sei hingewiesen worden. Um der Bw. vor dem Ende bzw. Abbruch der Schlussbesprechung Gelegenheit zur Rücksprache mit ihrem Gatten zu geben, sei mittags unterbrochen worden. Auf Wunsch der Bw. sei die Schlussbesprechung danach fortgesetzt worden. Die Schätzung sei dann unter Berücksichtigung weiterer Angaben der Bw. (Konkurrenzsituation Abendbuffet, Vorlage A5-Heft mit handschriftlichen Aufzeichnungen zu Privateinlagen und -entnahmen "etc.") angepasst worden. Auf Grund der erheblichen Abweichung zur Sitzplatzrechnung (Differenzen zu den erklärten Umsätzen von 16 bis 31 Prozent) sei jedoch ein Rechtsmittelverzicht vereinbart worden.

Die Aussage, der Rechtsmittelverzicht sei nicht "ohne Druck" (der Prüfung) zustande gekommen, sei daher unrichtig. Der Rechtsmittelverzicht sei aus freien Stücken abgegeben und ausreichend Gelegenheit zur Besprechung bzw. Übersetzung durch eine von der Bw. beigezogene Vertrauensperson geboten worden (Dauer der Schlussbesprechung 9:00 bis 16:00 Uhr).

Die gesetzlichen Voraussetzung für den Rechtsmittelverzicht seien gegeben, da die Bw. sowohl die Umsatzsteuer für das Jahr 2009 in Höhe von € 4.223,61 (laut der Erklärung) als auch die sich auf Grund der Betriebsprüfung ergebende Umsatzsteuer-Zahllast in Höhe von € 7.129,00 bei Abgabe des Rechtsmittelverzichts bekannt gewesen seien.

Gemäß § 255 Abs. 3 BAO sei eine trotz Verzicht eingebrachte Berufung unzulässig und daher gemäß § 273 [BAO] zurückzuweisen.

Ad 2) Wiederaufnahme des Verfahrens für "2007":

In der Berufung werde ausgeführt, dass für den Zeitraum 2007 keine für eine Wiederaufnahme ausreichenden formellen und materiellen Mängel angeführt worden seien. Die erklärten Umsätze würden auf EDV-gestützten Aufzeichnungen basieren, wobei die Erlöse mittels der PC-Software "W" aufgezeichnet worden seien. Bei Überprüfung der vorgelegten Bonierungsjournale seien folgende Mängel festgestellt worden:

• Das Bonierungsjournal enthalte keine laufende Nummerierung

• fehlendes Datenerfassungsprotokoll

• Aufzeichnungen zu Stornierungen würden fehlen

• Bonierungen durch Kellner seien nicht nachvollziehbar (sämtliche Geschäftsfälle seien mit Wert "1" erfasst)

• fehlendes Handbuch (Systemdokumentation)

Weiters sei im Zuge der Betriebsprüfung festgestellt worden, dass sämtliche Küchen- und Kellnerzettel nicht aufbewahrt worden seien. Auf Grund der Mängel (ua. fehlende bzw. nicht vorgelegte Grundaufzeichnungen, die gemäß § 131 BAO zu führen und aufzubewahren seien) sei die Vollständigkeit nicht dokumentiert. So habe die Bw. beispielsweise an Hand ihrer eigenen Aufzeichnungen nicht angeben können, an welchen Tagen im Jahr 2007 storniert worden sei (unter Hinweis auf die Niederschrift vom 24. Februar 2011).

Gemäß § 184 BAO sei zu schätzen, wenn der Abgabenpflichtige Bücher oder Aufzeichnungen, die er nach den Abgabenvorschriften zu führen habe, nicht vorlege oder diese solche formellen Mängel aufweisen würden, die geeignet seien, die sachliche Richtigkeit der Bücher und Aufzeichnungen in Zweifel zu ziehen. Nicht vorhandene oder formell schwer mangelhafte Grundaufzeichnungen ("zB. Unvollständige") würden jedenfalls solche Mängel darstellen.

Die Gründe für die Wiederaufnahme gemäß § 303 Abs. 4 BAO seien ausführlich besprochen und in der Niederschrift und dem Bericht festgehalten worden.

Ad 3) Eventualantrag für 2007:

Der Gewinn für das Jahr 2007 sei gemäß § 4 Abs. 3 EStG durch Einnahmen-Ausgabenrechnung ermittelt worden. Im Zuge der Außenprüfung sei kein Antrag auf Branchen-Vollpauschalierung gestellt worden.

In der Berufung werde ausgeführt, dass sich die Ergebnisse der Schätzung für das Jahr 2007 und 2008 unterscheiden würden. Laut Bw. sei es im Jahr 2008 zu einer Verschärfung der Konkurrenzsituation gekommen, da ein an der T-StraßeNr. in YY gelegenes Chinarestaurant seinen Gästen seither auch am Abend ein Buffet angeboten habe. Bei der Schätzung seien somit auch die von der Bw. ins Treffen geführten Umstände berücksichtigt worden.

Ad 4) u. 5) Einkommensteuer für 2008 und 2009:

In den Jahren 2008 und 2009 sei der Gewinn durch Betriebsvermögensvergleich gemäß § 4 Abs. 1 EStG ermittelt worden. Da freiwillig Bücher geführt würden, liege die gemäß § 2 Abs. 1 der VO zu § 17 Abs. 4 und 5 EStG erforderliche Voraussetzung zur Anwendung der Pauschalierung nicht vor.

Ad 6) Eventualantrag Bilanzkorrektur für 2009:

Eine Bilanzberichtigung liege ua. vor, soweit bisher nicht bilanzierte Verbindlichkeiten zu berücksichtigen seien (unter Hinweis auf Herzog, Einkommensteuer, S. 67).

Ad 7) Sonderausgaben und Mehrkindzuschlag 2007 bis 2009:

In den Einkommensteuererklärungen für die Jahre 2007, 2008 und 2009 seien weder der Mehrkindzuschlag noch Sonderausgaben geltend gemacht worden.

Aus Sicht der Prüfung sei die trotz Verzicht eingebrachte Berufung gemäß § 255 Abs. 3 BAO unzulässig und daher zurückzuweisen.

b) Angefochtene Bescheide

Jeweils mit gesondertem Bescheid vom 23. April 2012 (Akt 2009 Seite 49f) wies das FA die Berufung vom 9. August 2011 betreffend Umsatzsteuer 2007 und Einkommensteuer 2007 bis 2009 unter Hinweis auf § 273 Abs. 1 BAO mit der Begründung (Akt 2009 Seite 53f) zurück, an die Bw. sei ein durch das Bundesrechenzentrum ausgefertigter Bescheid Einkommensteuer 2007 bis "2008" und Umsatzsteuer 2007 am 23. April 2012 abgefertigt worden und die Erledigung weiche vom Begehren der Bw. aus folgenden Gründen ab:

Die Berufung sei gemäß § 273 Abs. 1 lit. a) BAO zurückgewiesen worden, da eine trotz Berufungsverzichtes eingebrachte Berufung gemäß § 255 Abs. 3 BAO unzulässig sei.

Der Berufungsverzicht sei von der Bw. im Rahmen der Schlussbesprechung im Beisein einer Vertrauensperson (Herr M) sowie einer Dolmetscherin (Frau Z) abgegeben worden. Der Darlegung der nunmehrigen steuerlichen Vertretung hinsichtlich der Gültigkeit des Berufungsverzichtes könne nicht gefolgt werden. Die Voraussetzungen des § 255 Abs. 2 BAO, dass die Grundlagen der Abgabenfestsetzung, die Höhe der Abgabe und die Abweichungen von den bisherigen Feststellungen der Bw. bekannt gewesen seien, seien gegeben. Es sei im Rahmen der Schlussbesprechung die konkrete Höhe der in Frage stehenden Abgabe (Umsatzsteuer 2009) in Höhe von € 7.129,71 mitgeteilt worden. Dieser Betrag sei auch in genau dieser Höhe im Umsatzsteuerbescheid 2009 enthalten. An Vorauszahlungen seien € 3.606,33 für das Jahr 2009 geleistet worden, in Höhe der Differenz ergebe sich die Nachforderung von € 3.523,38.

Der in der Berufung vorgebrachte Unterschied in Höhe von € 617,28 betreffe die Nachzahlung, welche auch schon vor und unabhängig von der Betriebsprüfung auf Grund der am 24. November 2010 von der Bw. eingereichten und unterfertigten Abgabenerklärung bestanden habe. Die im Rechtsmittelverzicht angegebene Nachzahlung von € 2.906,06 ergebe sich aus den Feststellungen der Betriebsprüfung, auf welche sich auch der Rechtsmittelverzicht beziehe. Sowohl im Rechtsmittelverzicht, als auch im Umsatzsteuerbescheid werde die Umsatzsteuer mit € 7.129,71 festgesetzt. Dass sich die endgültige Nachzahlung aus dem Ergebnis der Betriebsprüfung und einer auch schon davor bestandenen Restschuld zusammensetze, widerspreche nicht den Vorgaben des § 255 Abs. 2 BAO.

Dem Vorbringen, der Rechtsmittelverzicht sei nicht ohne Druck zustande gekommen, könne nicht gefolgt werden. Die Schlussbesprechung habe mehrere Stunden (09:00 bis 16:00 Uhr) gedauert und sei sogar unterbrochen worden, um der Bw. Gelegenheit zur Rücksprache mit ihrem Gatten zu geben. Sämtliche Besprechungspunkte seien ausführlich erörtert und es sei seitens der Betriebsprüfung auf die Möglichkeit Rechtsmittel zu erheben mehrfach hingewiesen worden. Sowohl Herr M als auch Frau Z als Dolmetscherin hätten auf Wunsch der Bw. an der Schlussbesprechung teilgenommen. Alleine aus der Tatsache, dass Herr M kein zur Vertretung zulässiger Parteienvertreter sei, folge nicht die Unzulässigkeit eines abgegebenen Rechtsmittelverzichtes.

Es liege somit ein wirksamer und gültiger Berufungsverzicht iSd. § 255 BAO vor und die Berufung sei zurückzuweisen gewesen.

[Die ebenfalls eingebrachte Berufung gegen die Wiederaufnahmsbescheide Umsatzsteuer und Einkommensteuer 2007 wurde vom FA nicht behandelt.]

c) Berufungen

In vier in FINANZOnline eingebrachten Berufungenvom 21. Mai 2012 (Akt 2009 Seite 54ff) gegen die Zurückweisung der Berufung vom 9. August 2001 gegen die Bescheide Umsatzsteuer 2007 und Einkommensteuer 2007 bis 2009 wurde vorgebracht, der Rechtsmittelverzicht sei nicht rechtsgültig zu Stande gekommen. "In Ergänzung der Berufung" [erkennbar gemeint: gegen die Bescheide ua. Umsatzsteuer 2007 und Einkommensteuer 2007 bis 2009] werde zusätzlich darauf hingewiesen, dass die Bw. über die zusätzlichen Kosten durch Säumniszuschläge und Anspruchsverzinsung nicht aufgeklärt worden sei. Diese würden aber eine beträchtliche zusätzliche Belastung darstellen. Im Wissen dessen, hätte die Bw. diesen, ohnehin unter Druck erzeugten Verzicht, nicht abgegeben.

Zur Behauptung, dass kein Druck ausgeübt worden, da die Schlussbesprechung mehrere Stunden gedauert habe, sei auszuführen, dass gerade die lange Dauer der Verhandlungen ein Indiz dafür sei, dass die Bw. diesen Verzicht nicht habe abgeben wollen. Eine Unterredung mit ihrem Gatten habe ergeben, dass die Bw. nicht habe unterschreiben sollen. Jedoch sei der Druck durch den Prüfer (und leider auch durch Herrn M) so hoch gewesen, dass die Bw. doch unterschrieben habe. Das Argument, dass die Nachzahlungen noch viel höher sein könnten, habe die Existenzängste der Bw. derartig verstärkt, dass sie nach langer Verhandlungsdauer aufgegeben habe. Im Übrigen werde auf die Berufung vom 9. August 2011 verwiesen.

Mit Berufungsentscheidung UFS 13.11.2012, RV/2584-W/12, RV/2583-W/12, wurde ein späterer (zweiter) Zurückweisungsbescheid des FAes betreffend die hier berufungsgegenständliche Berufung als rechtswidrig aufgehoben.

Der UFS ersuchte die Bw. mit Schreiben vom 3. Dezember 2012 um Gegenäußerung zur Stellungnahme des Prüfers vom 10. April 2012 (siehe oben Punkt a).

Im Schreiben vom 21. Dezember 2012 gab die Bw. an:

Ad 1) Rechtsmittelverzicht:

Ergänzend zu den Ausführungen der Bw. in den Schriftsätzen vom 9. August 2011 und 21. Mai 2012 (Textfeld Vorlageantrag) werde festgehalten:

Die Umsatzsteuererklärung 2009 sei, wie in der Bescheidbegründung vom 23. April 2012 ausgeführt, am 24. November 2010 eingereicht worden. Eine Veranlagung habe nicht stattgefunden. Der Rechtsmittelverzicht sei am 27. April 2011 unterschrieben worden. Dass die Bw. über 5 Monate hindurch gedanklich die noch nicht veranlagte Umsatzsteuernachzahlung 2009 in Evidenz halten müsse, widerspreche normalen Denkmustern. Deshalb seien die zusätzlichen € 617,28 Nachzahlung überraschend. Ein Vermerk in der Niederschrift oder eine mündliche Erläuterung habe nicht stattgefunden. Außerdem sei die Bw. auch nicht über die erheblichen Nebengebühren, Säumniszuschläge und Anspruchsverzinsung in Höhe von € 1.291,58, aufgeklärt worden. Erschwerend komme noch hinzu, dass der Bw. nicht klar gewesen sei, dass sich dieser Rechtsmittelverzicht auf die Zuverdienstgrenze des Kinderbetreuungsgeldes und auf die Bemessungsgrundlage der Sozialversicherung der gewerblichen Wirtschaft auswirke. In diesen Bereichen würden zusätzliche Nachzahlungen von über € 20.000.00 drohen.

Seitens der Bw. sei bereits ausgeführt worden, dass die lange Verhandlungsdauer, wie der Stellungnahme des Prüfers zu entnehmen sei, gerade ein Indiz dafür sei, dass psychologischer Druck ausgeübt worden sei und die Bw. diesen Rechtsmittelverzicht gar nicht wirklich unterschreiben habe wollen. Ergänzend sei noch ausgeführt, dass Frau Z eine Mitarbeiterin von Herrn M und keine gerichtlich beeidete Dolmetscherin sei. Der UFS führe in seinem Erkenntnis vom "10.2.2004 FSRV/0136-W/03" wie folgend aus:

"Ist der einen Rechtsmittelverzicht erklärende Beschuldigte der deutschen Verhandlungssprache nicht ausreichend mächtig und wurde das Erkenntnis des Spruchsenates sowie dessen Rechtsmittelbelehrung offensichtlich nur mangelhaft und unvollständig durch eine nicht gerichtlich beeidete Dolmetscherin übersetzt, so ist davon auszugehen, dass der Rechtsmittelverzicht wegen Vorliegen eines wesentlichen Irrtums nicht rechtswirksam zustande gekommen ist."

Da die Bw. der deutschen Sprache nur teilweise und der deutschen "Fachsprache" des Steuerrechts in keiner Weise mächtig sei, sei nicht anzunehmen, dass sie die im Zuge der Schlussbesprechung getätigten Aussagen inhaltlich voll verstanden habe. Erschwerend wirke sich in diesem Zusammenhang aus, dass kein berufsmäßiger Parteienvertreter anwesend gewesen sei.

Dass der Prüfer, als rechtskundige Person, nicht auf die Möglichkeit der Pauschalierung hingewiesen habe, sei ein weiteres Indiz dafür, dass mit der Aussage "es könnte noch viel schlimmer kommen" großer Druck zur Unterzeichnung des Rechtsmittelverzichtes aufgebaut worden sei.

Aus Sicht der Bw. sei daher der Rechtsmittelverzicht mit Rechtsmängeln behaftet und daher unwirksam.

Ad 2) Wiederaufnahme des Verfahrens für 2007:

Im Betriebsprüfungsbericht würden sich Ausführungen zu Mängeln des Jahres 2007 nur unter Tz 2, Überschrift "EDV-gestützte Aufzeichnungen" finden. Ab der Überschrift "Kassa/Buchhaltung" würden nur mehr Mängel der Buchhaltungen der Jahre 2008 und folgend erörtert. Die formalen Mängel 2007 würden in der Stellungnahme des Prüfers nochmals wiederholt.

In der Information zur Barbewegungsverordnung des BMF vom 3.8.2007, BMF-010102/0001-IV/2/2007, werde ausgeführt:

"Mindesterfordernis nach § 131 Abs. 2 Z 1 BAO ist den einzelnen Bareingang aufzuzeichnen, wenn allerdings zusätzliche Aufzeichnungen geführt werden, die für die Abgabenhebung von Bedeutung sind, unterliegen auch diese der Aufbewahrungspflicht.

So stellen etwa neben den im Durchführungserlass zur Barbewegungsverordnung beispielsweise aufgezählten Möglichkeiten grundsätzlich auch Registrierkassenstreifen von elektronischen Tischrechnern oder elektronischen Registrierkassen geeignete Einzelaufzeichnungen dar."

Für Einnahmen-Ausgaben-Rechner genüge es also, wenn die Tageslosungen ermittelt und festgehalten würden. Im gegenständlichen Fall seien sowohl die Losungsermittlung als auch die Grundlagensicherung ordnungsgemäß vorgenommen worden. Die Tageslosungen seien zeitgerecht erfasst, die Tagesstreifen aufbewahrt und der Betriebsprüfung vorgelegt worden. Die vom Prüfer angeführten formellen Mängel würden eine Widerlegung der Richtigkeit der aufgezeichneten Tageslosungen nicht rechtfertigen. Wenn die händische Aufzeichnung eines Geldbetrages als Tageslosung ordnungsgemäß sei, warum sollte dann das Fehlen einer laufenden Nummerierung des Bonierungsjournals, oder ein fehlendes Handbuch die elektronisch ermittelten Losungen in Zweifel ziehen können? Dass sich im Jahr 2007 keine Stornierungen befunden hätten, habe die Bw. in der Niederschrift vom 24. Februar 2011 bereits ausgesagt. Sie habe gar nicht gewusst, dass es diese Funktion überhaupt gebe. In der Stellungnahme des Prüfers werde ausgeführt, dass die Bw. nicht angeben habe können, an welchen Tagen im Jahr 2007 storniert worden sei. In dieser Niederschrift werde aber kein einziges Mal das Jahr 2007 erwähnt. Scheinbar betreffe die gesamte Befragung nur die Jahre 2009 und 2010. Abgesehen davon seien nicht vorhandene Stornierungen, wenn ohnehin nur der Tageslosungsbetrag festzuhalten sei, kein Indiz dafür, dass die Aufzeichnungen nicht stimmen würden.

Aus Sicht der Bw. würden daher keine ausreichenden formalen Mängel der Aufzeichnungen vorliegen, die eine Wiederaufnahme des Jahres 2007 rechtfertigen würden.

Im Übrigen verweise die auf ihre Ausführungen vom 9. August 2011 und 21. Mai 2012.

Über die Berufung wurde erwogen:

§ 255 BAO lautet:

Abs. 1: Auf die Einbringung einer Berufung kann verzichtet werden. Der Verzicht ist schriftlich oder zur Niederschrift (§ 87) zu erklären.

Abs. 2: Vor Erlassung eines Bescheides kann ein Verzicht rechtswirksam nur abgegeben werden, wenn aus der Verzichtserklärung (Niederschrift) hervorgeht, dass dem Verzichtenden im Zeitpunkt ihrer Abgabe der Inhalt des zu erwartenden Bescheides, bei Abgabenbescheiden die Grundlagen der Abgabenfestsetzung, die Höhe der Abgabe und die Abweichungen von den bisherigen Festsetzungen, bekannt waren. Eine Abschrift der Niederschrift ist dem Abgabepflichtigen auszufolgen.

Abs. 3: Eine trotz Verzicht eingebrachte Berufung ist unzulässig (§ 273). Die Möglichkeit, den Bescheid hinsichtlich der Fälligkeit einer festgesetzten Abgabe anzufechten, bleibt unberührt.

Der von der Bw. unterfertigten Niederschrift vom 27. April 2011 (Dauerbelege Seite 27f) ist zu entnehmen, dass die Bw. im Anschluss an die Schlussbesprechung über die Buch- und Betriebsprüfung auf das Rechtsmittel der Berufung gegen die Bescheide Einkommensteuer und Umsatzsteuer 2007 bis 2009 auf Grund nachstehender Übersicht der Bemessungsgrundlagen, Abgabenhöhen und Abweichungen von den bisherigen Festsetzungen verzichtete:

Die Niederschrift enthält die in § 87 BAO geforderten Merkmale: Abs. 3 Einleitungssatz: Der Inhalt der Amtshandlung wird richtig und verständlich wiedergegeben, nämlich dass die Bw. auf eine Berufung bezüglich der genannten Abgaben in der in der Niederschrift angegebenen Höhe verzichtet. Abs. 3 lit. a: Ort, Zeit und Gegenstand der Amtshandlung sind angegeben, nämlich YY, Datumsangabe 27. April 2011 und Rechtsmittelverzicht. Weiters sind gemäß lit. b die Abgabenbehörde (das hier als Amtspartei auftretende Finanzamt mit Adresse) der Name des Leiters der Amtshandlung (Name des Prüfers) und die anwesende Partei (Name der Bw. samt Adresse) angegeben. Die Niederschrift ist vom Leiter der Amtshandlung und von der Bw. unterschrieben (vgl. Schriftzug der Unterschrift der Bw. in einer anderen Niederschrift vom 24. Februar 2011, Dauerbelege Seite 29ff). Die Bw. bestätigte mit weiterer Unterschrift auch den Erhalt einer Durchschrift der Niederschrift und ist damit auch die Voraussetzung des § 255 Abs. 2 letzter Satz BAO erfüllt.

Der von der Bw. in der Niederschrift vom 27. April 2011 abgegebene Rechtsmittelverzicht erfolgte vor Erlassen der Abgabenbescheide vom 29. April 2011 betreffend Einkommensteuer und Umsatzsteuer 2007 bis 2009.

Damit gemäß § 255 Abs. 2 erster Satz BAO der Rechtsmittelverzicht rechtswirksam erfolgte, ist es notwendig, dass der Bw. im Zeitpunkt des Verzichtes der Inhalt der zu erwartenden Bescheide betreffend Einkommensteuer und Umsatzsteuer 2007 bis 2009, die Höhe der Abgabe und die Abweichungen von den jeweils bisherigen Festsetzungen bekannt waren. Dazu sind folgende weitere Sachverhaltsfeststellungen zu treffen:

Betreffend Umsatzsteuer 2007 bis 2009 sind im Rechtsmittelverzicht vom 27. April 2011 die Umsätze, die abziehbare Vorsteuer, die sich ergebende Zahllast, die bisherige Umsatzsteuer und der Steuermehrbetrag in Bezug auf die bisherige Festsetzung richtig angegeben:

Die äußerst marginale Abweichung in Centbereich zwischen Niederschrift und Umsatzsteuerbescheid 2009 vom 29. April 2011 bei der Zahllast von € 7.129,67 und € 7.129,71 sowie beim Mehrbetrag € 2.906,06 und € 2.906,10 (Differenz jeweils € 0,04) ist zu vernachlässigen.

Zum Vorbringen der Bw., im Rechtsmittelverzicht vom 27. April 2011 werde betreffend Umsatzsteuer 2009 eine Nachzahlung von € 2.906,06 ausgewiesen und dem Umsatzsteuerbescheid 2009 vom 29. April 2011 sei demgegenüber ein Nachzahlung von € 3.523,38 zu entnehmen, ist zunächst festzustellen, dass sich der Betrag € 2.906,06 als Differenz zwischen Zahllast laut Umsatzsteuerbescheid und Umsatzsteuererklärung ergibt und jener von € 3.523,38 der Differenz zwischen Zahllast laut Bescheid € 7.129,71 und der Umsatzsteuervorauszahlungen € 3.606,33 entspricht.

Entscheidend ist jedoch, dass sich die (erste) Berufung der Bw. vom 9. August 2011 nicht gegen den Umsatzsteuerbescheid 2009 richtet und daher bezüglich des Umsatzsteuerbescheides 2009 vom 29. April 2011 bereits Rechtskraft eingetreten ist. Die nunmehr vorliegende Berufung vom 21. Mai 2012 richtet sich ebenfalls nicht gegen eine Zurückweisung betreffend Umsatzsteuer 2009 (die im Übrigen auch gar nicht erfolgte) und sind daher die von der Bw. betreffend Umsatzsteuer 2009 angestellten Überlegungen für den Ausgang des vorliegenden Verfahrens nicht relevant.

In der Niederschrift vom 29. April 2011 war für die Bw. leicht zu erkennen, dass die weitere Abgabe Einkommensteuer 2007 bis 2009 behandelt wurde (vom Prüfer wurden in dieser Rubrik beide im Formular vorgegebenen Abgaben Einkommensteuer und Körperschaftsteuer stehen gelassen). Die Bw. ist als natürliche Person Steuersubjekt der Einkommensteuer und nicht der Körperschaftsteuer. Der Gewinn, der Gesamtbetrag an Einkommensteuer, die bisherige Einkommensteuer und der Steuermehrbetrag an Einkommensteuer 2007 bis 2008 in Bezug auf die bisherige Festsetzung sind ebenfalls richtig angegeben:

Aus den beiden Umständen, dass die Bw. nicht rechtskundig und der bei der Schlussbesprechung anwesende Herr M (laut Bw.) kein zur Vertretung "zulässiger" berufsmäßiger Parteienvertreter ist, ergibt sich keinesfalls eine unzulässige Einwirkung auf den Willen der Bw. seitens des FAes, da es der Bw. freisteht, welche eigenen Vertrauenspersonen sie beizieht, und ein Rechtsmittelverzicht nach § 255 BAO rechtsgültig auch von steuerlich nicht vertretenen Parteien abgegeben werden kann.

Zum Vorbringen, der Bw. seien neben den im Rechtsmittelverzicht vom 29. April 2011 genannten Abgaben zusätzliche Kosten durch Säumniszuschläge und Anspruchsverzinsung entstanden, ist darauf hinzuweisen, dass es der Bw. freigestanden wäre, gegen Säumniszuschläge und Anspruchsverzinsung Berufung zu erheben. Der Rechtsmitteverzicht betreffend Umsatzsteuer und Einkommensteuer 2007 bis 2009 lässt das Berufungsrecht betreffend Säumniszuschläge und Anspruchsverzinsung unberührt.

Kinderbetreuungsgeld (zu beantragen beim Krankenversicherungsträger) und Sozialversicherunsbeträge der gewerblichen Wirtschaft werden nicht von der Finanzverwaltung gewährt bzw. vorgeschrieben und kann daher eine Aufklärungen über Änderungen in diesen Bereichen keine Voraussetzung für die Festsetzung von Umsatzsteuer und Einkommensteuer sein.

Ein Fall einer falschen Rechtsbelehrung wie im Sachverhalt des von der Bw. ins Treffen geführten Urteils VfGH 17.6.1992, B1167/91, kann im vorliegenden Fall nicht festgestellt werden.

Die Bw. bringt vor, auf sie sei Druck ausgeübt worden mit dem Hinweis, "es hätte schlimmer kommen können" bzw. dass die Nachzahlungen noch viel höher hätten sein können.

Der Prüfer verwies in seiner Stellungnahme vom 10. April 2012 auf eine (auch von der Bw. genannte) Möglichkeit der Bw. zu einer Besprechung der Bw. mit ihrem Ehemann anlässlich einer Unterbrechung der Schlussbesprechung sowie festgestellte schwere Buchführungsmängel.

Die festgestellten schweren und auch sehr zahlreichen Buchführungsmängel im gesamten Zeitraum 2007 bis 2009 sind auch in der Niederschrift über die Schlussbesprechung vom 27. April 2011 (Dauerbelege Seite 17ff) im späteren Bericht vom 28. April 2011 über die Außenprüfung (Dauerbelege Seite 9ff) und in der Stellungnahme des Prüfers vom 10. April 2012 (Akt 2009 Seite 45ff) genannt, nämlich: keine laufende Nummerierung im Bonierungsjournal, fehlendes Datenerfassungsprotokoll, fehlende Aufzeichnungen zu Stornierungen, Bonierungen durch Kellner nicht nachvollziehbar (sämtliche Geschäftsfälle mit Wert "1" erfasst), fehlendes Handbuch zur Systemkontrolle, zahlreiche einzeln genannte Kassadifferenzen und Kassafehlbeträge, Differenzen bei der Erfassung von Privatentnahmen, Nichtaufbewahrung von Küchen- und Kellnerzettel, Nacherfassungen von Privateinlagen, nicht zeitgerechte Eintragung von Barbewegungen.

Auf Grund dieses Sachverhaltes ist daher auf Ellinger/Kramer/Sutter/Urtz, BAO³, § 255 E 5 hinzuweisen: "Hat ein Betriebsprüfer schwere Mängel der Buchhaltung festgestellt und hat er angesichts dieses Umstandes für den Fall, dass ein Rechtsmittelverzicht nicht abgegeben werde, die Möglichkeit einer höheren Besteuerung in Aussicht gestellt, hat ferner der Steuerpflichtige vor Abgabe des Verzichtes die Möglichkeit gehabt, sich mit seinem Steuerberater vertraulich zu besprechen und hat darauf auch der Steuerberater den Rechtsmittelverzicht unterfertigt, dann kann der Behörde nicht entgegengetreten werden, wenn sie eine unzulässige Einwirkung auf den Steuerpflichtigen bei der Abgabe des Rechtsmittelverzichtes nicht für gegeben erachtet (VwGH 3. 6. 1953, 213/51, Slg 774/F). VwGH 11. 1. 1957, 2099/55, ÖStZB 1957, 39 = Slg 1570/F."

Laut der zitierten Belegstelle ist somit auf Grund der Besprechungsmöglichkeit der Bw. mit ihrem Ehegatten bei unterbrochener Schlussbesprechung vor Abgabe des Rechtsmittelverzichtes ein Hinweis auf eine allfällige höhere Besteuerung bei vollständiger Würdigung der zahlreichen Mängel nicht als unzulässige Einwirkung auf die Bw. zu beurteilen. Dieser Annahme steht auch nicht der Umstand entgegen, dass es sich beim Ehemann nicht um einen Steuerberater handelt und der Rechtsmittelverzicht im vorliegenden Fall nicht durch einen Steuerberater mitunterfertigt wurde, da es auf die Möglichkeit zur ungestörten Beratschlagung über die steuerlichen Folgen mit einer Vertrauensperson ankommt.

Laut Bw. soll die Unterredung mit ihrem Ehemann ergeben haben, dass sie nicht unterschreiben soll, jedoch soll der Rechtsmitteverzicht auf Grund von "Existenzängsten" wegen "noch viel höherer" Nachzahlungen erfolgt sein. Das Anführen von Existenzängsten ist jedoch zu ungenau, um damit eine konkrete unzulässige Willensbeeinflussung der Bw. durch das FA feststellen zu können, zumal der Bw. noch die Möglichkeit einer beantragten Nachsicht nach § 236 BAO offen stand.

Die Bw. bringt vor, es sei "leider auch durch Herrn M." Druck auf sie ausgeübt worden, jedoch kann eine behauptete Willensbehinderung durch eigene Vertraute der Bw. nicht dem FA zugerechnet werden.

Durch eine laufende Nummerierung des Bonierungsjournals - die laut Feststellung des Prüfers fehlte - wären die von der Bw. angegeben Tageslosungen überprüfbar gewesen.

Dass der Bw. nach eigenen Angaben in der Niederschrift vom 24. Februar 2011 Seite 2 (Dauerbelege Seite 30) bis "ca. Ende 2010" die Stornierungsfunktion des Programms "nicht bekannt" gewesen sei, erklärt nicht das Fehlen von Stornierungen im Jahr 2007, zumal die Bw. in derselben Niederschrift Seite 2 unten und Seite 3 oben angab, laut Stornoliste sei eine Stornierung am 29. November 2009 (also an einem Tag, an dem die Bw. die Stornierungsfunktion angeblich gar nicht kannte) eingetragen. Überdies widerspricht es der allgemeinen Lebenserfahrung, dass ein einem ganzen Kalenderjahr keine Stornierungsfälle aufgetreten seien. Entscheidend ist daher, dass erst durch eine nachvollziehbare und lückenlose Erfassung aller Stornierungsfälle die von der Bw. erklärten Umsätze nachvollziehbar gewesen wären.

Mangels erfasster Stornierungen kann somit nicht sichergestellt werden, dass die Umsätze vollständig erklärt wurden. Das zeigt sich auch daran, dass zB die Losung von 2. bis 6. April 2009 mit € 1.169,20 angegeben wurde und demgegenüber ein weit höherer Geldbetrag von € 4.000,00 bei der Bank einbezahlt wurde (Niederschrift vom 24. Februar 2011 Seite 4 (Dauerbelege Seite 32). Die Antwort der Bw., dass zur "Einsparung von Bankgebühren" nicht der gesamte angegeben Kassabestand minus zurückbehaltenes Wechselgeld sondern nur Teilbeträge am Konto eingezahlt werden, erklärt nicht, dass die Einzahlungen um ein Vielfaches höher sind als die offiziell angegeben Tageslosungen.

Dem Vorbringen (Zitat Stellungnahme der Bw. vom 21. Dezember 2012), es könne ausgeschlossen werden, dass die Bw. auf Grund ausreichender Sprachkenntnis die im Zuge der Schlussbesprechung getätigten Aussagen inhaltlich voll verstanden habe und es sei eine "mangelhafte" oder "unvollständige" Übersetzung erfolgt, kann nicht gefolgt werden, da dieses widersprüchlich zum eigenen weiteren Vorbringen der Bw. ist, der Prüfer habe darauf hingewiesen, "dass es viel schlimmer kommen könnte" (siehe Berufung vom 9. August 2011): Wenn die Bw. den Inhalt des Rechtsmittelverzichtes mit den dort ziffernmäßig angegebenen Abgabenänderungen tatsächlich mangels Sprachkenntnis nicht verstanden hätte, hätte sie auch keine (von ihr so bezeichneten) "Existenzängste" betreffend einer noch höheren Abgabenvorschreibung als laut Rechtsmittelverzicht haben können.

Da die Berufungen aus den genannten Gründen als unzulässig zurückzuweisen waren, konnte über die weiters gestellten Anträge, die nur bei einer inhaltlichen Entscheidung zu behandeln gewesen wären, nicht abgesprochen werden.

Wien, am 8.Jänner 2013

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