Letztverbraucherlieferungen von Bier an Gastwirt

Rechtssätze

Entscheidungstext

Berufungsentscheidung

Der unabhängige Finanzsenat hat durch den Vorsitzenden HR Dr. Walter Zemrosser und die weiteren Mitglieder OR Mag. Ingrid Freistück-Prodinger, Dr. Georg Lamp und Joachim Rinösl, im Beisein der Schriftführerin FOI Claudia Orasch, über die Berufung des M.G., 9... V., M-str. 5, vertreten durch Mag. Dieter Kienberger, Steuerberater, 9020 Klagenfurt, Bahnhofstraße 26, vom 8. Jänner 2001 gegen die Bescheide des Finanzamtes Klagenfurt vom 5. Februar 2001 betreffend Umsatzsteuer und Einkommensteuer für den Zeitraum 1996 bis 1999 entschieden:

Der Berufung gegen die Umsatz- und Einkommensteuerbescheide 1996 bis 1998 wird teilweise Folge gegeben.

Die Berufung gegen den Umsatz- und Einkommensteuerbescheid 1999 wird als unbegründet abgewiesen. Gleichzeitig wird der Einkommensteuerbescheid 1999 zum Vorteil des Bw. abgeändert.

Die Bescheide betreffend Umsatzsteuer 1996 bis 1998 und Einkommensteuer 1996 bis 1999 werden abgeändert.

Die Bemessungsgrundlagen und die Höhe der Abgaben sind den als Beilage angeschlossenen Berechnungsblättern zu entnehmen und bilden einen Bestandteil dieses Bescheidspruches.

Die Fälligkeit des mit dieser Entscheidung festgesetzten Mehrbetrages der Abgaben ist aus der Buchungsmitteilung zu ersehen.

Die Abgabenvorschreibungen betragen in €:

Entscheidungsgründe

Der Bw. bezog in den Jahren 1996 bis 1999 aus dem Textilhandel, einer chemischen Reinigung und aus einem Cafe und Eissalon Einkünfte aus Gewerbebetrieb, des Weiteren aus der Vermietung eines Gebäudes Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung.

Im Zuge einer die Jahre 1996 bis 1999 umfassenden abgabenbehördlichen Prüfung stellte der Prüfer fest, dass der Bw. 1996 bis 1998 nicht alle Getränkeerlöse aufgezeichnet und ins Kassabuch eingetragen habe, dies betreffe vor allem die aus den nicht gebuchten Biereinkäufen erzielten Erlöse. In allen Kassabüchern gebe es laufend Streichungen, Überschreibungen und Ausbesserungen, wiederholt sei Tippex zur Löschung von Eintragungen verwendet worden.

Laut Kontrollmitteilungen der Großbetriebsprüfung G. habe der Bw. so genannte "Letztverbraucherlieferungen" (in weiterer Folge "LV-Lieferungen) von Bier von der B-AG bezogen, diese jedoch nicht im Wareneingangsbuch eingetragen. Die Biererlöse aus den LV-Lieferungen seien in den erklärten Besteuerungsgrundlagen nicht enthalten.

Laut "Begründungsvorschlag der Prüfungsabteilung Strafsachen sowie der Systemprüfung" konnte im Zuge einer Hausdurchsuchung bei der B-AG festgestellt werden, dass die LV-Lieferungen bereits bei der Bestellung gesondert in der EDV erfasst und auch gesondert verarbeitet worden seien. Anlässlich der Einvernahme von Bierführern und der Sicherstellung von so genannten Bierführer-Infos und Hilfslisten habe nachgewiesen werden können, dass gewisse Wirte LV-Lieferungen erhalten hätten, ohne dass eine Rechnung iSd § 11 Umsatzsteuergesetz (UStG) erstellt worden sei. Auf diesen Bierführer-Infos bzw. Hilfslisten sei eine Verkaufsabrechnungsnummer angeführt, die es dem Bierführer bei der Zustellung ermöglicht hätte, die LV-Lieferungen dem tatsächlichen Lieferempfänger (Kunden) zuzuordnen.

Zeugenschaftlich befragt, hätten ein Prokurist der B-AG, wie auch der für die Logistik Süd zuständige Mitarbeiter, des Weiteren der Leiter des telefonischen Vorverkaufs (TVK) und mehrere Telefonverkäuferinnen die LV-Lieferungen an Wirte übereinstimmend bestätigt. Die Einvernahmen der Telefonverkäuferinnen habe ergeben, dass die Wirte schon bei Bestellung der Ware die Form der Lieferung (offiziellen Lieferung und/oder der LV-Lieferungen) bekannt geben hätten. Aufgrund dessen sei die Eingabe in den Datenbestand der B-AG in der Form erfolgt, dass nach Aufruf der Kundennummer des betreffenden Wirtes die offizielle Lieferung mengenmäßig eingegeben worden sei, danach sei ein Punkt gesetzt worden und nach diesem Punkt die Menge der LV-Lieferung eingegeben worden. Während für die offizielle Lieferung ein Lieferschein bzw. eine Rechnung mit Angabe des Lieferempfängers ausgedruckt worden sei, sei über die LV-Lieferung nur der Ausdruck in der Bierführer-Info- Liste bzw. der Hilfsliste gemacht worden.

Beispiel für den Ablauf bei einer "Punkteingabe"

Der Wirt X bestelle 3 Fässer Märzen - Bier und zusätzlich weitere 2 Fässer. Die Telefonverkaufsdame rufe auf der Software den Kunden X auf und gebe unter der Artikelbezeichnung Bier "3.2" ein. In der Folge werde neben Ladellisten, Bierführer - Tageszusammenstellungen, usw., eine ordnungsgemäße Faktura über die Lieferung von 3 Fässern Bier an den Kunden X erstellt. Zusätzlich erstelle das Programm eine Hilfsliste (auch Bierführerinfo genannt), auf welcher eine Verkaufsabrechnungsnummer (Hilfsnummer), weiters die Bezeichnung der Ware sowie deren Menge (2 Fässer Märzen) und letztlich der Rechnungsbetrag inkl. Getränke- und Mehrwertsteuer angeführt sei. Der Warenempfänger sei nicht ausgewiesen. ...

Der Bierführer liefere nun an den Wirt 5 Fässer Bier, verrechne die offizielle Lieferung nach der vereinbarten Rechnungsmodalität (Monatsrechnung o.ä.) und kassiere die LV-Lieferung - 2 Fässer - sofort bar. Der Wirt erhalte über diese LV-Lieferung weder eine Faktura noch einen Zahlungsbeleg.

Die Hilfsliste sei in G. laut Zeugenaussagen spätestens nach der Tagesabrechnung des Bierführers im jeweiligen Depot vernichtet worden.

Weiters waren noch Feststellungen über die EDV-mäßige Erfassung dargelegt. In der elektronischen Verarbeitung seien LV-Lieferungen mit Status "9" gekennzeichnet, während reguläre Lieferungen den Status "6" erhalten hätten. Bei den Datensätzen, welche die LV-Lieferungen festhalten würden, finde sich ein Feld "Fakturaempfänger", welches die Angabe der Kundennummer des tatsächlichen Empfängers enthalte. Eine Faktura sei für diese Lieferung aber nicht erstellt worden. Mit der Kenntnis über die unterschiedliche Statuseinstufung sei es der Systemprüfung über die Kundennummerabfrage möglich gewesen, eine eindeutige Zuordnung der LV-Lieferungen an bestimmte Kunden zu treffen.

Grundsätzlich sei davon auszugehen, dass bei Identifizierung der Status 6-Lieferungen im Rechenwerk des betreffenden Abgabepflichtigen ihm auch die Sttus 9 Lieferungen zuzurechnen sind. Dies werde dadurch untermauert, dass bei jeder Lieferung, egal, ob Status 6 oder 9, über die diversen Datenbanktabellen die Kundennummer, der Name und die Adresse des belieferten Kunden im System der ehemaligen St-AG gespeichert worden sei.

In der von der Großbetriebsprüfung G. enthaltenen Auswertungsliste des Bw. waren folgende Daten - beispielhaft für 31. Mai 1996 auszugsweise festgehalten - enthalten:

Der Prüfer errechnete auf Grund der festgestellten, bisher nicht erfassten Mengen von 34 (1996), 49 (1997) und 38 (1998) 50-l-Fässern sowie diversen kleineren Abnahmeeinheiten mit Lieferstatus 9 im Schätzungswege Biererlöse iHv S 97.542,00 (1996), S 147.785,00 (1997) und S 121.421,00 (1998) und gewährte hiefür einen zusätzlichen Wareneinsatz iHv S 37.000,00 (1996), S 56.785,00 (1997) und S 44.871,00 (1998).

Weiters brachte er auf Grund der Mängel in den Kassa- und Wareneingangsbüchern gemäß § 184 BAO einen Sicherheitszuschlag iHv S 100.000,00 (1996), S 105.000,00 (1997), S 71.000,00 (1998) und S 30.000,00 (1999) in Ansatz und berücksichtigte hiefür noch einen geschätzten Wareneinkauf iHv S 18.000,00 (1996), S 27.000,00(1997) und S 22.000,00 (1998). Der Prüfer setzte die Einkünfte aus dem Cafe und Eissalon iHv S 312.743,00 (1996), S 451.055,00 (1997), S 274.087,00 (1998) und S 208.442,00 (1999) fest (anstatt bisher S 170.201,00 (1996), S 282.055,00 (1997), S 148.537,00 (1998) und S 178.442,00 (1999). Die gesamten Einkünfte aus Gewerbebetrieb betrugen nunmehr S 792.365,00 (1996), S 675.596,00 (1997), S 592.373,00 (1998) und S 628.481,00 (1999) anstatt bisher S 588.613,00 (1996), S 415.151,00 (1997), S 311.558,00 (1998) und S 538.284,00 (1999) . Die Entgelte aus den nicht erklärten LV-Biererlösen wurden den 20%-igen Entgelten hinzugerechnet, der Sicherheitszuschlag auf die 10%-igen und 20%-igen Entgelte aufgeteilt.

Das Finanzamt folgte diesen ua. Feststellungen des Prüfers und erließ im gemäß § 303 Abs. 4 BAO wiederaufgenommenem Verfahren gemäß § 200 Abs. 1 BAO vorläufige Umsatz- und Einkommensteuerbescheide 1996 bis 1999.

In der gegen die Umsatz- und Einkommensteuerbescheide 1996 bis 1999 eingebrachten Berufung führte der Bw. aus, die ihm zugerechneten Biereinkäufe nicht bezogen zu haben. Sie seien ihm nicht nachgewiesen, Art und Weise der Zurechnung habe er nicht überprüfen können, weil die dafür notwendigen Unterlagen nur der Großbetriebsprüfung und nicht der Betriebsprüfung zur Verfügung gestanden seien. Die Unterlagen seien ihm nicht vorgelegt worden. Die Bp habe in keiner Weise gewürdigt, dass die zugerechneten Umsätze mit dem bestehenden Personal gar nicht zu erzielen seien.

Laut Aussage des Prüfers seien im gesamten Prüfungszeitraum 14 Mängel (Streichungen, Überschreibungen oder Ausbesserungen) festgestellt worden, denen im gesamten Prüfungszeitraum rd. 16.000 Eintragungen (Zeilen) in den Kassa- und Wareneingangsbüchern gegenüber stehen würden. Formelle Mängel lediglich für weniger als 0,1 % der Eintragungen seien nicht geeignet, die sachliche Richtigkeit der Bücher und Aufzeichnungen in Zweifel zu ziehen. Die mangelhaften Vorgänge würden jeweils auf Grundaufzeichnungen ohne Mangel basieren. Die Schätzungsberechtigung bestehe nicht.

Der Prüfer hielt dem Bw. in seiner Stellungnahme entgegen, dass aus der Auswertungshilfe der Systemprüfung G. ersichtlich sei, dass die Lieferungen ausschließlich auf Grund der jeweiligen Kundennummer - beim Bw. 1009044 - zugeordnet worden seien.

Zu den Buchführungsmängeln führte er ergänzend aus, dass die Seitensummen und Überträge in den Kassabüchern erst der Steuerberater eingetragen habe. Laut Bl. 70 bis 80 des Arbeitsbogens seien allein im Kassabuch des Eissalons über 40 derartige Mängel festgestellt worden. Die Schätzungsberechtigung bestehe auf Grund formeller und materieller Mängel und hätten die gleichen Buchführungsmängel bereits bei der vorhergehenden Betriebsprüfung zum Ansatz eines Sicherheitszuschlages geführt.

In der Gegenäußerung hielt der Bw. an seinen bisherigen Vorbringen fest.

Dem "Begründungsvorschlag der Prüfungsabteilung Strafsachen und der Systemprüfung", in dem dem Bw. der Werdegang der Kontrollmitteilungen samt Auswertungslisten bekannt gegeben wurde, trat der Bw. mit dem Vorbringen entgegen, dass sich für ihn durch die Beschreibung der EDV-mäßigen Erfassung und Bearbeitung der Daten die Nachvollziehbarkeit der Daten nicht erhöht habe, insbesondere wie diese Zuordnung zu seiner Kundennummer vollzogen worden sei. Die Daten seien mehrfach bearbeitet worden und hätten zu jedem Zeitpunkt verändert werden können. Die Eintragung mit dem Status 9 könne bewusst oder unbewusst fehlerhaft sein. Bewusst vor allem deshalb, weil bekannt sei, dass viele Lieferungen, insbesondere an Vereine oder Feuerwehrfeste, willkürlich irgendwelchen Wirten zugeordnet worden seien. In den Büchern und Aufzeichnungen seien alle Lieferungen ordnungsgemäß und vollständig erfasst.

Mit Schreiben vom 5. September 2002 schränkte der Bw. sein Begehren ein. Er akzeptierte die Hinzurechnung der Biererlöse aus den LV-Lieferungen und die Hälfte des bisher angesetzten Sicherheitszuschlages. Die Einschränkung auch noch weiterer Berufungspunkte wurde jedoch nur unter der Bedingung abgegeben, dass bei der Ehegattin die korrelierenden Änderungen bei den Einkünften aus Vermietung und Verpachtung durchgeführt würden.

Das Finanzamt erließ eine Berufungsvorentscheidung iSd eingeschränkten Begehrens. Mangels der Änderungen im Verfahren der Ehegattin brachte der Bw. einen Vorlageantrag hinsichtlich aller Berufungspunkte ein, schränkte diese dann aber im weiteren Verfahren auf die nunmehr strittigen Punkte wieder ein.

Anlässlich der mit dem Bw. und seinem steuerlichen Vertreter am 26. Feber 2004 geführten Besprechung wurde ihm mitgeteilt, dass Auswertungslisten Datenbanken im Textformat zu Grunde liegen würden, die von Anfang an ohne Zutun der Abgabenbehörde zwischen zwei Arten von Belieferungen - Status 6 und 9 - unterschieden hätten. Im gegenständlichen Fall sei die Zurechnung über die Kundennummer erfolgt. Eine Sorglosigkeit bei der Speicherung und Aktivierung der personenbezogenen Daten durch den Lieferanten sei nicht zu erkennen gewesen. Konkrete Anhaltspunkte für Fehler bei der Zurechnung hätten sich nicht ergeben. Die entsprechende EDV-Eingabe sei durch Damen des Telefonvorverkaufes erfolgt.

Dem trat der Bw. mit dem Vorbringen entgegen, niemals telefonisch bestellt zu haben. Jeden Mittwoch sei der Bierführer im Cafe vorbei gekommen, die Bierführer seien "P." (schon in Pension) und "S." gewesen, er kenne nur ihre Vornamen. Der Bierführer habe die Bestellung entgegengenommen, teilweise sei er selbst in den Keller schauen gegangen, wie viel noch vorhanden sei bzw. benötigt werde.

Weiters gab er an, dass er die Zurechnung der Biererlöse beim Geschäftsführer der B-AG, nur mündlich reklamiert hätte. Er kaufe weiterhin bei der B-AG ein, sein Sohn habe das Cafe mit 1. Jänner 2002 übernommen, der Modus der Biergestellung sei nach wie vor der gleiche.

Der von der B-AG genannte Bierführer J.S. gab anlässlich seiner Zeugeneinvernahme Folgendes an:

In einem ergänzenden Schreiben führte der Zeuge J.S. aus, er hätte den Vorgang richtig unter Nr. 12 geschildert, wobei die Lieferung entweder die Kellnerin oder der Sohn übernommen habe, wenn hin und wieder alle paar Monate ein LV-Fass geliefert worden sei. Mit den Mengen von 40 bis 50 50l- Fässern im Jahr könne er nichts anfangen. Deshalb habe er gesagt, dass ihm das zu viel vorkommen würde. Er könne also nicht sagen ob es "mehr oder weniger" gewesen sei, weil es einfach zu viel gewesen sei. Dies würde sich aus seiner Aussage zu Pkt. 12 ergeben, er möchte dies richtig stellen.

Im Schreiben vom 28. Juni 2004 teilte der Bw. noch mit, dass die Kellnerin niemals Bestellungen aufgegeben habe, dies habe ausschließlich der Sohn oder die Gattin getan. Die Kellnerin habe auch niemals LV-Lieferungen entgegen genommen. Seine Ehegattin oder sein Sohn hätten gelegentlich LV-Lieferungen bezogen, diese seien jedoch für private Anlässe verwendet worden und hätten nicht dem Betrieb gedient.

Anlässlich der Akteneinsicht durch den steuerlichen Vertreter des Bw. wurden diesen die Blätter 70 bis 80 aus dem Arbeitsbogen des Prüfers übergeben. In diesen sind folgende Mängel festgehalten:

"Kassabuch Eissalon

Seitensummen und Überträge wurden erst vom Steuerberater eingetragen (anderer Kugelschreiben, andere Schrift; vom Stb. vorgenommene Ausbesserungen wurden bereits in der Seitensumme und im Übertrag berücksichtigt - keine nachträgliche Korrektur mehr).

24.10.1997 Nachtrag TL mit Bleistift (S 5.472,--) - vom Stb. nachgetragen (andere Schrift)

Summen und Überträge wurden nicht laufend erstellt, sondern mit einem anderen Kugelschreiben und mit einer anderen Schrift am Jahresende ins Kassabuch eingetragen - vom Steuerberater?

1996

TL 3.6.96 u. TL 9.6.96 überschrieben Lohnauszahlung 29.6.96 mit Tippex unleserlich ausgebessert und überschrieben TL 1.9.96 nachträglich zwischen den Zeilen eingefügt TL 22.9.96 überschrieben 3.10.96 u. 4.10.96: Auslöschungen mit Tippex

1997

Summen und Überträge wie im Vj (andere Schrift, anderer Kugelschreiben, für alle Monate in einem Zug geschrieben) 21. u. 22.1.97: Überschreibungen 11.3.97: nachträgliche Streichung und Betragsänderung einer Ausgabe durch den Steuerberater 30.5.97: nachträgliche Einfügung einer Ausgabe (zwischen den Zeilen eingefügt) 18.6.97: Korrektur einer Ausgabe durch den Steuerberater 4.7.97: Auslöschen eines Textes und einer Ausgabe mit Tippex, Überschreibung des Textes und des Betrages 6.7.97: nachträgliche Einfügung der TL zwischen den Zeilen 1.8.97: Korrektur einer vom Pfl. verbuchten Ausgabe durch Stb. mit Bleistift 10.8.97: Auslöschen eines Betrages mit Tippex 27.8.97: Überschreibung einer Ausgabe 31.8.97: Auslöschung einer Ausgabe (Löhne) mit Tippex und Überschreibung mit einem neuen Betrag 1.9.97: Korrektur des vom Pfl. ausnahmsweise eingetragenen Saldovortrags durch den Stb. (mit Bleistift) 14.9.97: Korrektur der eingetragenen TL durch Stb. 2.10.97: Nachtrag einer Ausgabe zwischen den Zeilen 24.10.97: Nachtrag der TL durch den Stb. - mit Bleistift! 31.10.97: Korrektur einer Ausgabe durch den Steuerberater - mit Bleistift

1998

Salden u. Überträge wie im Vorjahr 27. u. 28.1.98: Korrektur einer Ausgabe durch den Steuerberater 5. u. 6.3.98: Korrektur der TL 19.3.98: Nachträgl. Korrektur einer Ausgabe durch Stb. - mit Bleistift 30.3.98: Korrektur der TL 9.6.98: Nachtrag einer Ausgabe 2.7.98: TL überschrieben 5.7.98: Nachtrag der TL zwischen den Zeilen 17.7.98: Auslöschung mit Tippex 17.7.98: nachträgliche Korrektur einer Ausgabe durch den Stb. - mit Bleistift 24.8.97: nachträgliche Korrektur einer Ausgabe durch den Stb. - mit Bleistift 4.9.98: Überschreibung einer Ausgabe 10.11.98: nachträgl. Korrektur der TL durch Stb. - mit Bleistift 28.11.98: Überschreibung der TL 30.11.98: Überschreibung mehrerer Ausgaben 18.12.98: Überschreibung der TL

1999

Salden u. Überträge wie im Vorjahr 11.3.99: Überschreibung der TL 31.5.99: nachträgliche Korrektur einer Ausgabe - mit Bleistift 19.6.99: Überschreibung der TL 12.7.99: Überschreibung der TL 14.7.99: nachträgliche Korrektur einer Ausgabe - mit Bleistift 22.7.99: nachträgliche Korrektur einer Ausgabe - mit Bleistift 17.8.99: nachträgliche Ergänzung einer Ausgabe - mit Bleistift 9.11.99: nachträgliche Eintragung einer Ausgabe - zwischen den Zeilen 21.12.99: nachträgliche Korrektur einer Ausgabe - anderer Kugelschreiben - wie Saldo

WEB Eissalon

1996: keine Feststellungen 1997: wiederholt Streichungen u. Ausbesserungen 1998: 5/98: Streichungen u. Ausbesserungen"

In der mündlichen Verhandlung vom 7. Juli 2004 wurden der Sohn des Bw., P.G., sowie die Ehegattin des Bw., A.G., einvernommen.

P.G. führte aus, 1996 bis 1998 im Betrieb seines Vater gearbeitet zu haben, und zwar habe er im Papiergeschäft und im Cafe mitgeholfen, ab und zu habe er auch mit der Bestellung von Bier zu tun gehabt. Der Bierführer sei gekommen, habe festgestellt, wie viel Bier fehlen würde und habe die Bestellung dann aufgenommen. Es habe generell keine schriftliche Bestellaufnahme gegeben, grundsätzlich habe es nur Lieferungen mit Lieferscheinen gegeben. Er hätte nämlich nie einen Lieferschein, sondern eine Rechnung gehabt. Es hätte aber auch Lieferungen ohne Beleg gegeben, die seien privat verbraucht worden. Die Lieferungen für private Zwecke seien ohne Rechnung gewesen, darüber habe es einen Bierzettel gegeben. Darauf sei die zu zahlende Summe vermerkt gewesen. Bezahlt habe derjenige, der das Bier gebraucht bzw. übernommen habe. Er könne sich nicht mehr genau erinnern, wie er auf die Möglichkeit aufmerksam geworden sei, LV-Lieferungen bestellen zu können, glaube aber, dass er das mit dem Bierführer ausgeredet habe, ob er nicht ein Fass Bier privat dazu bestellen könne. Diese LV-Lieferungen hätte ausschließlich entweder seine Mutter oder er bestellt. Das Bier hätten sie dann in ein Auto geladen und nach Hause transportiert, sie hätten sich vom Lagerhaus den Bierdurchlaufkühler besorgt. Er beziffere die Menge an LV-Lieferungen mit ca. 3 50 L-Fässer im Zeitraum 1996 bis 1998. Das private Bier sei für Feste gebraucht worden, wenn zB sein Bruder mit seinen Freunden gekommen sei. Er könne aber nicht mehr genau sagen, wann das gewesen sei oder welche Freunde es gewesen seien, dies sei schon zu lange her. Der Aufforderung, das Datum der Übernahme sowie den jeweiligen Verwendungszweck bzw. Anlass für jede LV-Lieferung bekannt zu geben, gab P.G. an, dies heute nicht mehr genau sagen zu können, wann das gewesen sei. Diese drei Fässer Bier pro Jahr seien der Bedarf bzw. die Bestellung insgesamt und nicht nur von ihm gewesen. Ob seine Mutter daneben LV-Bier bestellt bzw. übernommen habe, glaube er nicht. Das könne nicht sein. Bei diesen Festen sei nahezu nur Bier getrunken worden. Andere Getränke, wie zB Mineralwasser oder Wein, seien kaum getrunken worden und wenn, dann hätten sie das privat eingekauft bzw. hätten sie den Wein zu Hause gehabt. Im Betrieb seien auch noch Servierkräfte beschäftigt gewesen. Er schließe aus, dass diese LV-Bier bestellt und übernommen hätten, er habe auch für andere Mitarbeiter kein LV-Bier bestellt und es an diese weiter gegeben. Im Sommer 1998 habe er geheiratet und 14 Tage davor gepoltert. Der Bierführer hätte nur geliefert, was bestellt gewesen sei. Kurzfristiges Umdisponieren sei nicht möglich gewesen. Beim Polterabend sei maximal ein Fass Bier verbraucht worden. Er habe nie eine Bierbestellung bestätigen müssen, er wisse nicht, wie der Bierführer das genau gehandhabt hätte. Es hätte auch sein können, dass der Bierführer ohne sie die Bestellmenge festgestellt habe. Der Bierführer hätte den Schlüssel genommen, sei in den Keller gegangen und habe nachgesehen, wie viel Bier nachzuliefern sei. Das sei am Mittwoch gewesen, am Freitag sei die Lieferung gekommen und habe er oder seine Mutter auf der Rechnung den Empfang immer quittiert.

A.G. gab an, die leitende Stelle im Cafe des Gatten gehabt zu haben und im Service tätig gewesen zu sein. Sie sei mit dem Bierführer in den Keller gegangen und habe nachgesehen, wie viel zu bestellen sei. Der Bierführer habe die Bestellung auf einen Zettel notiert. Sie habe auch Bestellungen gemacht, die ohne Lieferschein gekommen seien. Anlässlich ihres 50. Geburtstages habe ihr der Bereichsstellenleiter der B-AG ein Fass Bier gespendet und sie auf die Möglichkeit aufmerksam gemacht, Bier auch ohne Lieferschein zu beziehen. Das habe sie nur für private Zwecke gemacht, so zB für den Polterabend ihres Sohnes. Diese LV-Lieferungen habe sie gemeinsam mit den normalen Bestellungen getätigt. Sie habe dem Bierführer gesagt, dass sie neben der normalen Lieferung auch noch eine andere Lieferung für private Zwecke benötige. Diese LV-Lieferungen habe immer sie übernommen auch sie bezahlt. Den Erhalt habe sie nicht bestätigen müssen. Das LV-Bier habe sie im Betrieb übernommen, es sei dort stehen geblieben und dann nach Hause transportiert worden. Außer ihr habe nur ihr Sohn P.G. LV-Bier übernommen. Sie könne heute nicht mehr genau sagen, wie viele LV-Bier sie 1996 bis 1998 übernommen habe, sie schätze 3 bis 4 50 L-Fässer. Was bei dem entsprechenden Anlass nicht verbraucht worden sei, sei in den nächsten Tagen von den Buben konsumiert worden. Gefragt nach Datum, dem jeweiligen Verwendungszweck bzw. Anlass für jede LV-Lieferung, gab A.G. an, heute nicht mehr genau sagen zu können, wann sie LV-Bier übernommen habe und wann es für betriebsfremde Zwecke verwendet worden sei. Sicher sei, dass sie zum Geburtstag des Bw. im August und zu ihrem Geburtstag im Juli ein 50-l-Fass konsumiert hätten. Außerdem hätten ihre Söhne im Sommer auch immer wieder Besuch von ihren Freunden bekommen. Wann dies genau gewesen sei, wer die Freunde gewesen seien und wie viel Bier dabei verbraucht worden sei, könne sie heute nicht mehr sagen. Sie könne ausschließen, dass jemand anderer außer ihr und ihrem Sohn P.G. LV-Lieferungen übernommen hätte. Sie sei dafür allein verantwortlich gewesen. Sie habe es von ihrem Geld bezahlt. Es sei ihr dabei um ihre Familie gegangen. Ihr Mann habe davon eigentlich nichts gewusst. Das sei ihre Angelegenheit als seine Ehegattin gewesen. Für den privaten Verbrauch des Biers hätten sie sich eines Durchlaufkühlers bedient, den sie vom Lagerhaus in der Nachbarschaft ausgeborgt hätten. Diesen Durchlaufkühler hätten sie auch länger ausgeborgt, so lange eben noch Bier im Fass vorhanden gewesen sei. Den Polterabend ihres Sohnes könne sie nicht mehr genau terminisieren.

Weiters führten der Bw. und sein steuerlicher Vertreter aus, dass der Sachverständige nur den Zusammenhang zwischen PC und Liste bzw. die Übertragung der Daten überprüft hätte, nicht aber die Grundlagen für die Eingabe. Von der Bestellung bis zur Excel-Liste gäbe es viele Schritte, es könnten hiebei viele Fehler passieren. Der Prüfer habe keinerlei Feststellungen zu den nicht erklärten Biererlösen getroffen, er habe nur die Angaben in der Liste übernommen.

Der Bw. habe keine Schritte gegen die B-AG eingeleitet, sie sei korrekt vorgegangen. Er verkaufe seit 1990 immer gleich viel Bier, die Umsätze würden gleich sein. Für ein privates Fass werde die B-AG kein eigenes Konto aufgemacht haben. Er würde eine weitere Kraft benötigen, wenn er so viel Bier verkauft hätte, sein Lokal sei im Sommer ab 7.00 Uhr bis 22.00 Uhr geöffnet, sonst bis 19.00 Uhr.

Das Wareneingangsbuch sei nicht verpflichtend, die darin festgestellten Mängel würden keinen Sicherheitszuschlag begründen. Für jede Aufzeichnung im Kassabuch würde es einen Originalbeleg geben, ein Vergleich mit dem Beleg würde zu einem reinen Übertragungsfehler führen.

Der Prüfer gab an, dass der Großteil des Sicherheitszuschlages wegen der nicht verbuchten Biererlöse verhängt worden sei, ein kleiner Teil entfiele auf Buchführungsmängel.

Mag.S., der Geschäftsführer des Auslieferungslagers in K., gab anlässlich des Telefonates am 31. Jänner 2005 an, dass für jeden Kunden ein Kundenkonto geführt werde, auf dem alle Geschäftsvorgänge aufgebucht würden, auch Bonifikationen (zB Lieferverträge, ds. Bonifikationen im Vorhinein, Rabatte bzw. bei Barzahlern im nachhinein in Form von Gutschriften oder Barauszahlungen) würden abgerechnet. Generell seien Bonifikationen umsatzabhängig. Es gelte der Grundsatz, dass Kunden, die mehr Ware beziehen würden, bessere Konditionen hätten (zB Rabattstaffel). Die Identifikation des Kunden sei die Kundennummer, auf die die Hektoliter, die Artikel, der Preis sowie Erlösschmälerungen gehen würden. Die "Status 6- oder 9-Lieferungen" seien Kennzeichnungen des Bundesministeriums für Finanzen. Bei der B-AG hätte es zwei Preislisten gegeben, und zwar jene mit dem Listenpreis und die LV-Preisliste (für Letztverbraucher, inkl. aller Steuern).

Wenn zB ein Sport- oder Gesangsverein ein Fass Bier haben wolle, so würde dies auf die eigene Kundennummer gebucht, sofern der Verein eine eigene Kundennummer habe. Wenn nicht, würde die Lieferungen - wie alle LV-Lieferungen - auf ein Sammelkonto "LV-Lieferungen" gebucht.

Bei der Zuordnung über die Kundennummer der einzelnen Wirte handle es sich um eine Rekonstruktion der Finanzverwaltung. Auch die LV-Lieferungen von Wirten würden nicht auf ihre Kundennummer, sondern über das LV-Sammelkonto gehen. Auf diesem Sammelkonto seien LV-Lieferungen von Vereinen, Wirten, etc. enthalten.

Würde ein Wirt 3 Fass Bier "offiziell" bestellen, so würden diese auf seine Kundennummer gehen, ein zusätzliches "privates" hingegen auf das LV-Sammelkonto. Der Logistik würde dies "intern" mitgeteilt, dass der Wirt ein Fass "privat" benötige, dieses sei dann nicht aufs Kundenkonto gegangen, sondern aufs das LV-Sammelkonto. Er wisse nicht mehr, wie die Zuordnung für die Bierführer, usw., erfolgt sei.

Eine Privatperson bzw. ein Verein könne bei der B-AG anrufen, ein Fass "privat" kaufen und sagen, dass es beim Wirt abgegeben werden soll. Auf die Frage, ob dann in der EDV "3.1 (3 Fässer offiziell, eines "für mich" "privat") verbucht worden seien, gab Mag.S. an, dass man keine Kommastellen eingeben könne. Über Vorhalt, dass dieser Eingabemodus von den diversen Zeugen (des TVK) einhellig bestätigt worden sei - weil ja eine Zuordnung zum Wirt auch für den Bierführer gewährleistet sein müsse -, gab Mag.S. an, nicht im TVK gearbeitet zu haben. Es sei schon möglich, dass die Eingabe so erfolgt sei.

Das LV-Bier - auch jenes, das für einen Verein oder für eine Privatperson (von einen Wirt) bestellt worden sei - sei zumeist bei einem Wirt abgeliefert worden, weil man in der Lieferzeit unabhängig sei und der Wirt über entsprechende Kühleinrichtungen verfüge.

Vereine hätten nur in seltenen Fällen eine eigene Kundennummer für den Verein. Dies sei zB dann der Fall, wenn der Verein ein Dauerkunde sei oder ein Vereinslokal mit Inventarium habe (zB Rüsthaus, Sportvereinslokal mit Bierausschank). Wenn der Verein etwas bestelle, werde das dann auf seine "eigene" Kundennummer gebucht. Vereine würden aber auch oft den anderen Weg wählen und das Bier bei ihren "Stammwirten" bestellen. Der Preis sei bei beiden Varianten der gleiche, nämlich der LV-Preis.

Mag.S. führte noch aus, dass bei den Wirten natürlich auch die Möglichkeit eines Missbrauchs gegeben gewesen sei. Ein sorgfältiger Wirt werde die Fässer, die er für Vereine bzw. sonstige "Private" bestellt habe, entsprechend sorgfältig aufgezeichnet haben.

Der von der B-AG aus dem Bereich des TVK namhaft gemachte und als Zeuge befragte F.R. sei mit der Fusionierung der S.B. und B.-AG ca. 1995 bis 1996 nach K. als Supervisor für den TVK gekommen und habe auch selbst ein kleines Gebiet telefonisch betreut. F.R. habe die Bestellungen in den Computer eingegeben. Er sei den ganzen Tag bis 16.00 Uhr da gewesen, die 7 oder 8 Damen des TVK jedoch nur halbtags. Er habe ca. 200 bis 300 Bestellungen entgegengenommen, die Damen des TVK ca. 150, je nach Saison.

Nach Installieren des TVKs und Änderung der "alten" Systeme habe der Bierführer die Bierzettel beim TVK abgeben müssen, auf denen die Bestellungen der einzelnen Gastwirte vermerkt gewesen seien. Der Bierführer habe teilweise die "Bierzettel" von sich aus erstellt, teilweise habe er die Angaben der Gastwirte übernommen. Die Angaben auf den Bierzetteln seien dann vom TVK in die EDV eingespeist und auf Grund der Eingaben in die EDV seien die Kommissionierlisten erstellt worden, nach denen die Autos beladen worden seien. Die Logistik habe die Kommissionierlisten ausgedruckt und dann an die Bierführer übergeben.

F.R. bestätigte den Verkauf von LV-Lieferungen an Gastwirte. Die Bestellungen habe er zB bei der Konstellation 3 Fässer für den Betrieb, 1 Fass privat, in der Weise in den Computer eingegeben, dass er die Kundennummer des Wirtes aufgerufen habe, dann die Artikelnummer und dann die Eingabe "3.1" gemacht habe. Es seien 3 Fässer über die EDV auf das Kundenkonto gebucht worden und 1 Fass auf das Sammelkonto "LV".

LV-Lieferungen an andere als "übliche Stammkunden" bzw. an Personen, die nicht in der Kundenkartei enthalten gewesen seien, seien nicht möglich gewesen, zumal für eine Bestellung immer die Kundennummer erforderlich gewesen sei.

Welche Belege es für die LV-Lieferungen gegeben habe, wisse er nicht, weil dies nicht wichtig gewesen sei. Es habe keine LV-Lieferungen ohne Barzahlung mit allen Steuern gegeben. Das Geld (für die LV-Lieferungen) und allfällige Belege hätte der Bierführer an die Logistik zurückgeben müssen, die Scheine seien von der Logistik an die Kundenbuchhaltung weiter geleitet worden.

Der Bw. werde 1996 bis 1998 auch LV-Lieferungen bezogen haben, es sei für ihn schwer zu sagen, ob er welche bekommen habe oder nicht, weil die Bestellung immer über die Kundennummer erfolgte, der Name sei eigentlich bedeutungslos gewesen. Im TVK hätten sie die Angaben auf den Zetteln nur schnell eingeben müssen Jetzt sei im TVK ja der Kontakt über das Telefon ein ganz anderer.

Gefragt nach der Anzahl der LV-Lieferungen des Bw. in den Jahren 1996 bis 1998, gab F.R. an, dies nicht einmal schätzen zu können. Zu den ihm vorgehaltenen Mengen von 34 (1996), 49 (1997) und 38 (1998) 50-Liter-Fässern und daneben geringeren kleineren Einheiten als LV-Lieferungen des Bw. könne er nichts sagen. Das Problem bestehe darin, dass er ja immer nur die Kundennummer und keinen Namen gehabt hätte, er könne die Zahlen weder ausschließen noch bestätigen.

Im TVK habe er keine Möglichkeit gehabt, "eigenmächtig" LV-Lieferungen auf die Kundennummer des Bw. zu buchen, die Lieferung aber einer anderen Person "zukommen" zu lassen, weil er immer die Kundennummer habe aufrufen und zu dieser die Eingaben machen müssen.

Zur Behauptung des Bw., dass LV-Lieferungen auf das Konto des Bw. gebucht worden seien, die Ware aber nicht er bezogen, sondern diese (allenfalls der Bierführer) woanders abgegeben hätte, gab er an, dass dies von der EDV her nicht möglich gewesen sei, weil diese kundennummerorientiert sei. Was der Bierführer bei der Auslieferung getan habe, könne der TVK nicht sagen.

Ob die Angaben des Bierführers bezüglich der LV richtig gewesen seien, könne der TVK nicht nachprüfen, speziell bei einem Kunden, der sich nicht anrufen lasse. Der Bierführer habe das Geld für die LV-Lieferungen "nach Hause" bringen müssen, von wem er dieses kassiert habe, sei egal gewesen.

Im Telefonat vom 26. April 2005 brachte der steuerliche Vertreter des Bw. vor, dass die Beweiskette lückenhaft wäre, würde tatsächlich - laut Mag.S. - die Bezeichnung "Status 6 bzw. 9" eine Kennzeichnung des Bundesministeriums für Finanzen sein. Es hätte dann jeder Prüfer der Finanzverwaltung in die Auswertungsliste die Zuordnung nach Status 6 bzw. 9 vornehmen können, wie es ihm gepasst hätte.

Nach telefonischer Rücksprache mit dem mit der EDV-Auswertung befassten Prüfer ADirW.F. sowie mit Mag.S. wurde dem steuerlichen Vertreter im Telefonat vom 27. April 2005 mitgeteilt, dass laut ADirW.F. der "Lieferstatus" in der Excel-Datei des Lieferanten von LV-Bier enthalten und beim "Lieferstatus" entweder "6" oder "9" eingetragen gewesen sei. Die Status-Bezeichnungen seien im EDV-System enthalten gewesen. Konfrontiert mit dieser Auskunft habe Mag.S. angegeben, dass die Angaben des Prüfers sicher richtig sein würden, weil er sich ja damit befasst habe. Ihm - Mag.S. - sei daher ein Fehler unterlaufen, wenn er behauptete, die Statusbezeichnungen 6 bzw. 9 würden Kennzeichnungen des Bundesministeriums für Finanzen gewesen sein.

In der mündlichen Berufungsverhandlung vom 28. April 2005 betonte der Bw. nochmals, keine einzige LV-Lieferung bekommen zu haben. Von den LV-Lieferungen an seine Ehegattin und seinen Sohn habe er nichts gewusst. Er habe nie eine Grundaufzeichnung - einen Beleg mit der Eingabe zB "3.1" gesehen, eine solche Excel-Datei müsse bei der B-AG vorhanden sein. Bei der Auswertungsliste handle es sich um keine Grundaufzeichnung. Bezüglich der jederzeit veränderlichen Auswertungsliste werde nicht der Vorwurf der Verfälschung durch den Prüfer erhoben, aber es könnten irgendwo auf dem Weg zwischen Bestellung und Verbuchung Fehler passiert sein.

Aus der Aussage von F.R. würde hervorgehen, dass für jede Bestellung immer die Kundennummer erforderlich gewesen sei. Es sei nahe liegend, dass der Bierführer, der eine Lieferung zB für einen Verein ohne Kundennummer benötigte, die Kundennummer des Bw. herangezogen habe. Die Frage, ob er gegen den Bierführer irgend welche Schritte eingeleitet habe, verneinte der Bw. Gefragt nach dem Vorteil für den Bierführer, gab der Bw. an, dass dieser gegenüber Vereinen und sogar für Schwarzlieferungen gegenüber Gastwirten gefällig gewesen sei.

Der Bw. habe für die Berufungsvorentscheidung - bei der es aber wegen nicht durchgeführten Änderungen bei seiner Ehegattin nicht blieb - die Hinzurechnung der gesamten geschätzten Biererlöse und der Hälfte des Sicherheitszuschlages akzeptiert, da nach Wissen des steuerlichen Vertreters glaublich eine Weisung fürs Finanzamt bestanden habe, insbesondere von den festgesetzten LV-Lieferungen nicht abzugehen. Es habe keine andere Möglichkeit bestanden, um das insgesamt behandelte betragsmäßige Ergebnis zu fixieren.

Der Amtsvertreter hielt dem Bw. entgegen, dass ihm keine solche Weisung bekannt gewesen sei. Die Ansicht des Bw. sei unschlüssig, denn bei der vom Bw. geschilderten Vorgangsweise, dass der Bierführer die LV-Lieferung auf die Kundennummer des Bw. gebucht, aber zB bei einem Verein abgeliefert hätte, der Bierführer "in Teufels Küche" gekommen wäre.

Über die Berufung wurde erwogen:

Soweit die Abgabenbehörde die Grundlagen für die Abgabenerhebung nicht ermitteln oder berechnen kann, hat sie diese gemäß § 184 Abs. 1 BAO zu schätzen. Dabei sind alle Umstände zu berücksichtigen, die für die Schätzung von Bedeutung sind.

Zu schätzen ist gemäß § 184 Abs. 2 BAO insbesondere dann, wenn der Abgabepflichtige über seine Angaben keine ausreichenden Aufklärungen zu geben vermag oder weitere Auskunft über Umstände verweigert, die für die Ermittlung der Grundlagen (Abs. 1) wesentlich sind.

Zu schätzen ist gemäß § 184 Abs. 3 BAO ferner, wenn der Abgabepflichtige Bücher oder Aufzeichnungen, die er nach den Abgabenvorschriften zu führen hat, nicht vorlegt oder wenn die Bücher oder Aufzeichnungen sachlich unrichtig sind oder solche formelle Mängel aufweisen, die geeignet sind, die sachliche Richtigkeit der Bücher oder Aufzeichnungen in Zweifel zu ziehen.

Zumal der Bw. Bücher führt, ist er von der für gewerbliche Unternehmen bestehenden Verpflichtung zur Führung eines Wareneingangsbuches gemäß § 127 Abs. 2 lit. b BAO befreit.

Das Wareneingangsbuch muss für die im Abs. 1 bezeichneten Waren gemäß § 128 Abs. 2 BAO folgende Angaben enthalten:

a) fortlaufende Nummer der Eintragung; b) Tag des Wareneinganges oder der Rechnungsausstellung; c) Name (Firma) und Anschrift des Lieferanten; d) Bezeichnung, wobei eine branchenübliche Sammelbezeichnung genügt; e) Preis; f) Hinweis auf die dazugehörigen Belege.

Tatsachen, die bei der Abgabenbehörde offenkundig sind, und solche, für deren Vorhandensein das Gesetz eine Vermutung aufstellt, bedürfen gemäß § 167 Abs. 1 BAO keines Beweises.

Im Übrigen hat gemäß § 167 Abs. 2 BAO die Abgabenbehörde unter sorgfältiger Berücksichtigung der Ergebnisse des Abgabenverfahrens nach freier Überzeugung zu beurteilen, ob eine Tatsache als erwiesen anzunehmen ist oder nicht.

Strittig ist im gegenständlichen Fall die Schätzungsberechtigung, die Hinzurechnung aus LV-Lieferungen sowie die Verhängung eines Sicherheitszuschlages.

Bereits im Verfahren betreffend LV-Lieferungen hat der VwGH mit Erkenntnis vom 16.12.2003, 2001/15/0144, in einem ähnlich gelagerten Fall die Zurechnung der LV-Lieferungen vollinhaltlich bestätigt. Nunmehr ist beim vorliegenden Sachverhalt im Rahmen der freien Beweiswürdigung zu prüfen, ob das Finanzamt die Biererlöse aus den LV-Lieferungen sowie den Sicherheitszuschlag dem Grunde und der Höhe nach zu Recht den Erlösen und Einkünften des Bw. zurechnete.

Bis zur Einvernahme des Bierführers J.S. hat der Bw. den Bezug auch nur eines einzigen LV-Fasses vehement in Abrede gestellt. Nach der Einvernahme des Bierführers bestätigte er ein paar LV-Fässer, die jedoch sein Sohn und seine Ehegattin für private Feiern bezogen haben sollen.

Betrachtet man die Geschehnisse bezüglich der Bestellung und der Auslieferung im Berufungszeitraum, so sind diese dergestalt vor sich gegangen, dass J.S. am Mittwoch einer jeden Woche ins Cafe gekommen ist und entweder die Bestellung vom Sohn bzw. von der Ehegattin des Bw. - und allenfalls auch vom Bw., der ja laut J.S. auch zumindest hin und wieder im Cafe war - entgegen genommen hat, oder aber selbst in den Keller gegangen ist und nachgesehen hat, was benötigt wird. Die benötigte Menge hat er auf einen "Bierzettel" geschrieben und diesen nach der Rückkehr ins Auslieferungslager beim TVK abgegeben (vgl. die Angaben des J.S. sowie der A.G. und des P.G.). Der Bw. hat im Berufungszeitraum auch LV-Lieferungen bezogen (vgl. Angaben des J.S., P.G. und der A.G.). Generell haben die Damen des TVK bzw. F.R. diese Bestellzettel übernommen und in die EDV eingegeben. Auf diesen Zetteln waren die Kundennummer sowie die jeweilige Bestellung sowohl von "offiziellen" Lieferungen als auch von LV-Lieferungen. Der Bearbeiter/Die Bearbeiterin im TVK hat für die Eingabe die Kundennummer aufgerufen, dann die Artikelnummer und sodann die benötigte Menge eingegeben. Bestellte ein Wirt zB 3 Fässer "offiziell" und 1 Fass als LV-Lieferung, dann wurde "3.1" eingegeben. Die 3 Fässer wurden auf das Kundenkonto gebucht, das eine Fass ging auf ein "LV-Sammelkonto". Auf Grund der Eingaben des TVK wurden die Kommissionierlisten für die Beladung des LKWs erstellt, diese von der Logistik ausgedruckt und den Bierführern übergeben. Von der EDV her bestand im TVK keine Möglichkeit, "eigenmächtig" LV-Lieferungen auf die Kundennummer des Bw. zu buchen, die Lieferung aber einer anderen Person zukommen zu lassen, weil man immer die Kundennummer aufrufen und zu dieser dann die Eingaben machen musste (vgl. die Angaben des F.R.). Am Freitag hat dann J.S. das Bier an den Bw. geliefert (übereinstimmende Angaben vom Bw. und J.S.). Für die offiziellen Lieferungen gab es Lieferscheine, für die LV-Lieferungen gab es "Bierzettel", auf denen der zu zahlende Betrag vermerkt war (vgl. die Angaben des P.G. und des F.R.). Die Übernahme der LV-Lieferungen wurde nicht bestätigt. Die LV-Lieferungen sind bar bezahlt worden (vgl. die Ausführungen von A.G. und P.G., F.R.). Nach Rückkehr des J.S. ins Lager hat er die Bierzettel und das Geld (für die LV-Lieferungen) wiederum in der Logistik abgegeben (vgl. die Angaben des J.S. und des F.R.).

Der Bw. wirft dem Prüfer nicht vor, dass er die Auswertungsliste gefälscht hätte. Die mögliche Fehlerquelle liegt seiner Ansicht nach auf dem Weg zwischen Bestellung und Einbuchung.

Was den bloß allgemein gehaltenen, keine konkreten "Täter" bezeichnenden Vorwurf anlangt, es seien LV-Lieferungen auf die Kundennummer des Bw. gebucht, diese jedoch zB Vereinen oder Feuerwehren für ihre Veranstaltungen geliefert worden, so wird dieser schon durch Mag.S. entkräftet, der ausführte, dass Vereine zumeist Bier über einen Wirt bestellten und selten eine eigene Kundennummer gehabt hätten. Auch die für einen Verein oder für Privatpersonen (über einen Wirt) bestellten LV-Lieferungen seien aus Gründen der Lieferzeit bzw. der vorhandenen Kühleinrichtungen zumeist bei einem Wirt abgegeben worden. Wie auch der Geschäftsführer meinte, sei es am Wirt gelegen, entsprechend für den Nachweis der Weitergabe von LV-Lieferungen an Vereine bzw. Privatpersonen Sorge zu tragen, zumal die LV-Lieferungen den Wirten auch den Missbrauch ermöglichten. Vereine hatten also eine eigene Kundennummer oder mussten den Weg der Bestellung über einen Wirt gehen.

Zumal es (LV-)Bier nur für registrierte "Kunden" gab, spricht auch gerade die von F.R. dargestellte "Kundennummer-Orientiertheit" des Bestell- und Verbuchungsvorgangs dafür, dass die dem Bw. vom Finanzamt zugerechneten LV-Einkäufe nicht auch ihm zugekommen sind, waren doch nach Aufruf der Kundennummer sämtliche, nämlich auch die die inoffiziellen LV-Lieferungen betreffenden Buchungsvorgänge "angeschlossen".

Sieht man sich auf dem Weg von der Bestellung bis zur Eingabe die "potentiellen Täter" an, so kommen im Wesentlichen nur der Bierführer J.S. sowie die Damen und F.R. aus dem TVK in Frage.

Wenngleich sich J.S. zwar nicht mehr genau erinnern konnte, ob es möglich gewesen wäre, eigenmächtig LV-Lieferungen auf die Kundennummer des Bw. zu buchen, die LV-Lieferungen aber dann bei einer anderen Person abzugeben, so hat er aber unzweifelhaft zu Protokoll gegeben (vgl. Antwort zu Frage 18), nie für den Bw. eine LV-Lieferung bestellt und diese dann bei einem anderen Kunden abgegeben zu haben. J.S. scheidet folglich als möglicher "Verursacher" aus.

Den Angaben des F.R. aus dem TVK folgend hat (auch) für den TVK keinerlei Möglichkeit bestanden, eigenmächtig LV-Lieferungen auf die Kundennummer des Bw. zu buchen, die Lieferung aber einer anderen Person zukommen zu lassen; denn es war immer die Kundennummer aufzurufen und waren zu dieser die Eingaben zu machen. Hätte tatsächlich zB jemand aus dem TVK ein LV-Fass auf die Kundennummer des Bw. gebucht, die einem nicht registrierten Verein zukommen sollte, wäre nach Ansicht des Senates dies für den Bierführer gar nicht erkennbar gewesen bzw. hätte dies bei der Auslieferung förmlich zu einem "Chaos" geführt.

Wenn nun die B-AG - sei es durch J.S., die Damen oder F.R. aus dem TVK - die "ungerechtfertigte" Hinzurechnung von LV-Lieferungen zum Betrieb des Bw. verursacht haben soll, wäre es wohl mit der allgemeinen Lebenserfahrung im Einklang stehend gewesen, dass der Bw. gegenüber J.S. bzw. der B-AG (rechtliche) Schritte unternommen hätte und nicht die Ansicht vertreten würde, dass sich die B-AG korrekt verhalten hätte. Mit Ausnahme der durch keinerlei Nachweise dokumentierten Behauptung des Bw., sich einmal mündlich beim Geschäftsführer der B-AG beschwert zu haben, ist für den Senat nichts Nachvollziehbares geschehen, dass der Bw. einen konkreten Versuch unternommen hätte, den "Fehler an der Wurzel" - beim liefernden Unternehmen bzw. dessen Angestellten als "Verursacher" - zu beseitigen. Im Gegenteil, war doch der Bw. bzw. ist der Sohn des Bw. als Nachfolger nach wie vor Kunde der B-AG. Auch dieses Verhalten trägt zur Ansicht des Senates bei, dass der Bw. die ihm zugerechneten LV-Lieferungen bezogen hat.

Was nun die Anzahl der LV-Lieferungen anlangt, so steht der Bw. auf dem Standpunkt, kein einziges Fass bezogen und von den LV-Lieferungen an seine Ehegattin und an seinen Sohn nichts gewusst zu haben. Mag J.S. - sei es aus Gefälligkeit - gesagt haben, dem Bw. nur geringe Mengen ("alle paar Monate ein 50l-Fass") geliefert zu haben, und mögen ihm die vom Finanzamt angesetzten Mengen "zu viel vorkommen", so gab es von seiner Seite keinerlei Nachweise oder Anhaltspunkte dafür, dass anstatt der in den EDV-Listen genannten Zahlen die von ihm nicht einmal annähernd bezifferten Zahlen ("alle paar Monate ein LV-Fass") maßgeblich bzw. wie viele Fässer es tatsächlich gewesen sein sollten. Zumal J.S. angab, alle für den Bw. bestellten LV-Lieferungen auch bei diesem abgegeben zu haben, und sonstige Fehlerquellen für den Senat nicht zu erblicken sind, besteht für den Senat kein Zweifel, dass die in der Auswertungsliste ausgewiesenen LV-Lieferungen dem Bw. zugekommen sind.

Wenn der Bw. in der mündlichen Berufungsverhandlung von den LV-Lieferungen nichts gewusst haben will, so widerspricht dieses Vorbringen der Aussage des J.S., dass er den Bw. (!) mit LV-Lieferungen beliefert habe und dass ihn - J.S. - der Bw. einmal angesprochen habe, ob er LV-Lieferungen bekommen könne (vgl. Frage 12). Die Angaben des J.S. lassen keinen Hinweis erkennen, dass er - wie viele Fässer an LV-Bier auch immer - an die "Privatpersonen" P.G. und A.G. geliefert hätte, sind sie doch gemeinsam mit dem "offiziellen" Bier im Lokal abgegeben worden und sollen sie von dort nach Hause transportiert worden sein.

Auch wenn F.R. die vom Finanzamt ausgewerteten Mengenangaben nicht verifizieren konnte, so ist dies angesichts des Ablaufes verständlich, da er im TVK lediglich die Bestellung nach der Kundennummer und nicht nach dem Namen vorgenommen hat. Bei 150 bis 200 bzw. sogar bis zu 300 Bestellungen ist eine Zuordnung von der Kundennummer zum Namen des Wirtes völlig unmöglich. Aber ebenso wenig wie er die Mengen laut Auswertungsliste bestätigen konnte, stellte er diese auch nicht in Abrede.

P.G. und A.G. haben laut ihren Aussagen gemeinsam rd. 3 Fässer pro Jahr an LV-Lieferungen ausschließlich für private Zwecke zusammen mit den offiziellen Lieferungen bestellt und bezogen, die der Senat als glaubhaft anerkennt. Die beiden hatten faktisch auf Grund der Mitarbeit im Betrieb sowie auf Grund der familiären Verhältnisse die Möglichkeit der "Weitergabe" in den privaten Bereich. Diese drei Fässer werden auch nach Ansicht des Bw. in der Auswertungsliste enthalten sein, ein konkretes Datum des Bezuges wurde nicht bekannt gegeben. Zumal beide glaubhaft versicherten, die insgesamt drei Fässer aus ihrem eigenen Einkommen beglichen zu haben, werden die drei Fässer pro Jahr - sowohl auf der Einnahmen- als auch der Ausgabenseite - aus dem Betrieb des Bw. ausgeschieden.

Bezüglich der verbleibenden Mengen kann der Senat nach Würdigung aller Vorbringen, Zeugen und Umstände nicht erkennen, dass die in den Auswertungslisten enthaltenen LV-Lieferungen jemandem anderen als dem Betrieb des Bw. zugekommen wären. In diese Betrachtungen fließt auch ein, dass sich der Bw. bereits in der Berufungsvorentscheidung mit der Hinzurechnung der gesamten LV-Lieferungen einverstanden erklärte (wenngleich es bei der Berufungsvorentscheidung aus anderen Gründen nicht geblieben ist). Versuchte der Bw. in der mündlichen Verhandlung vom 28. April 2005 seine damalige Entscheidung damit zu begründen, dass das Finanzamt eine Weisung gehabt hätte, hinsichtlich der LV-Lieferungen nicht abzuweichen, so erweist sich dieser Grund angesichts der Aussage des Amtsvertreters, dass ihm eine solche Weisung nicht bekannt gewesen sei, als "nicht stichhältig". Auch der bloß allgemein gehaltene und nicht nachvollziehbare Einwand, dass mit dem damaligen Bestand an Personal der Ausschank des LV-Biers gar nicht möglich gewesen wäre, kann dem Begehren des Bw. nicht zum Erfolg verhelfen.

Der Senat erachtet es somit als gerechtfertigt, die vom Finanzamt ermittelten LV-Lieferungen abzüglich der von P.G. sowie A.G. gekauften, bezahlten und ausschließlich für private Zwecke verwendeten drei 50l-Fässer pro Jahr dem Bw. zuzurechnen. Mag auch die Auswertungsliste keine "Grundaufzeichnung" sein, so sind in dieser die Ergebnisse aus den Excel-Dateien der B-AG enthalten. Angesichts des Umstandes, dass die in der Auswertungsliste ausgewiesenen "Status 6-Lieferungen" vollständig im Rechenwerk des Bw. erfasst sind, sowie der übrigen Ergebnisse des nunmehr durchgeführten Verfahrens ist für den Senat auch kein "Restzweifel" gegeben, dass die in der Auswertungsliste ausgewiesenen "Status 9-Lieferungen" nicht auch in den Betrieb des Bw. geliefert worden wären.

Entsprechend der vom Prüfer vorgenommenen Kalkulation (Einkaufspreis iHv durchschnittlich S 710,00/S 742,14/S 755,00; RAK 3,55/3,51/3,64; Verderb 2%; alle Werte lt. Prüfer) sind an bisher nicht erklärten Erlösen aus LV-Lieferungen nunmehr S 88.962,00 (1996), S 139.183,00 (1997) und S 112.003,00 (1998) (anstatt bisher 1996 S 97.542,18, 1997 S 147.785,32, 1998 S 121.420,73) den 20%igen Entgelten sowie den Einkünften aus Gewerbebetrieb hinzuzurechnen. An Stelle des bisher berücksichtigten Wareneinsatzes für Bier aus LV-Lieferungen (1996 S 37.000,92, 1997 S 56.785,08,1998 S 44.870,76) sind S 33.754,00 (1996), S 53.410,00 (1997) und S 41.445,00 (1998) einkünftemindernd in Ansatz zu bringen. In diesem Punkt konnte daher der Berufung teilweise Folge gegeben werden.

Obigen Ausführungen Rechnung tragend darf nunmehr davon ausgegangen werden, dass der Bw. in den Jahren 1996 bis 1998 weder den Einkauf der LV-Lieferungen noch die daraus resultierenden Erlöse in seinem Rechenwerk erfasst hat.

Mag für den Bw. angesichts der Gewinnermittlung gemäß § 4 Abs. 1 BAO keine Verpflichtung zur Führung eines Wareneingangsbuches bestehen, so darf nicht übersehen werden, dass die LV-Biereinkäufe und -erlöse bzw. die Angaben des Wareneingangsbuches ins Rechenwerk Eingang zu finden gehabt hätten; würde doch andernfalls ein § 4 Abs. 1-Ermittler gegenüber einem Einnahmen-Ausgaben-Rechner bevorzugt behandelt. Weiters hat das Finanzamt neben der Nichterfassung der aus den LV-Lieferungen erwirtschafteten Erlöse im Kassabuch die oa. Mängel in den Kassabüchern in den Jahren 1996 bis 1999 festgestellt.

Angesichts all dieser Mängel besteht für den Senat an der Schätzungsberechtigung des Finanzamtes kein Zweifel. Wenn der Bw. bezüglich der Kassabuchmängel auf "Grundaufzeichnungen ohne Mängel" verweist, dann übersieht er, dass es eines Nachweises der Behörde nicht bedarf, dass die Aufzeichnungen tatsächlich unrichtig sind. Es wäre vielmehr am Bw. gelegen, die sachliche Richtigkeit seiner formell mangelhaften oder unrichtigen Aufzeichnungen zu beweisen (vgl. das Erkenntnis des VwGH vom 14. 11.1990, 89/13/0045, sowie vom 25.2.1994, 93/17/0406). Zu einer solchen Klärung hat der Bw. von sich aus aber nicht beigetragen.

Das Finanzamt wählte den Weg, die LV-Lieferungen kalkulatorisch zu ermitteln und des Weiteren einen Sicherheitszuschlag zu verhängen, der für den Zeitraum, in dem es LV-Lieferungen gegeben hat (1. Jänner 1996 bis 15. September 1998), rd. 5% der Erlöse aus dem Cafe und Eissalon betragen hat, konkret waren es 1996 und 1997 je rd. 5%, 1998 rd. 3,5% und 1999 rd. 1,5% der erklärten Erlöse.

Die Verhängung eines Sicherheitszuschlages gehört zu den Elementen der Schätzung. Diese Schätzungsmethode geht davon aus, dass es bei mangelhaften Aufzeichnungen wahrscheinlich ist, dass nicht nur nachgewiesenermaßen nicht verbuchte Vorgänge, sondern auch weitere Vorgänge nicht aufgezeichnet werden. Werden die Einnahmen global (etwa kalkulatorisch) geschätzt, so darf kein zusätzlicher Sicherheitszuschlag verhängt werden. Sicherheitszuschläge dürfen keine Strafzuschläge sein (vgl. Ritz, BAO, Kommentar, Tz. 18 zu § 184 BAO, und die dort zitierte Judikatur).

LV-Lieferungen hat es im Zeitraum 1996 bis 15. September 1998 gegeben. Die vom Finanzamt in den angefochtenen Bescheiden in Ansatz gebrachten Biererlöse für LV-Lieferungen haben rd. 11,85% (1996), 19% (1997) und 16,65% (1998) der in den Erklärungen ausgewiesenen 20%-igen Entgelte betragen. Das Finanzamt verhängte den Sicherheitszuschlag zum Großteil basierend auf den LV-Lieferungen und nur zu einem geringen Teil auf Grund der Mängel im Kassa- und Wareneingangsbuch.

Im gegenständlichen Fall hat das Finanzamt die bisher nicht einbekannten Biererlöse kalkulatorisch ermittelt, so dass - obigen Ausführungen folgend - die Verhängung eines zusätzlichen Sicherheitszuschlages für das bereits kalkulatorisch ermittelte Bier einem Strafzuschlag gleich käme. Die verbleibenden sonstigen vom Finanzamt festgestellten Mängel jedenfalls im Kassabuch lassen bei der gegebenen Sachlage nach Ansicht des Senates nicht ausschließen, dass der Bw. nicht auch in anderen Bereichen seines Cafes und Eissalons die Erlöse verkürzt hätte. Ein entsprechender Nachweis der sachlich richtigen Bücher wäre vom Bw. zu erbringen gewesen.

Im Jahr 1999 - dem einzigen, in dem es keine LV-Lieferungen gab - verhängte das Finanzamt aufgrund der "anderen" Mängel, nämlich der Kassabuchmängel, einen Sicherheitszuschlag iHv rd. 1,5% der erklärten Erlöse. Konkrete Einwendungen gegen die Höhe erfolgten nicht. Zumal die "anderen Mängel" in den einzelnen Jahren des Berufungszeitraumes nicht so massiv voneinander abwichen, erachtet der Senat auch für die Jahre 1996 bis 1998 einen Sicherheitszuschlag iHv 1,5% der erklärten 20%-igen Erlöse als gerechtfertigt. Die Sicherheitszuschläge betragen daher nach vorliegender Entscheidung S 30.000,00 (1996), S 31.000,00 (1997), S 30.000,00 (1998) bzw. gleich wie bisher S 30.000,00 (1999) anstatt bisher S 100.000,00 (1996), S 105.000,00 (1997), S 71.000,00 (1998) und S 30.000,00 (1999) und werden im Aufteilungsverhältnis lt. Prüfer auf die 10%-igen (59%/63%/64%/25%) und 20%-igen Entgelte (41%/37%/36%/75%) aufgeteilt.

Das Finanzamt hat für den Sicherheitszuschlag einen geschätzten Wareneinsatz in Ansatz gebracht, und zwar iHv rd. 18% (1996), rd. 25,7% (1997), rd. 31% (1998) und 0% (1999) des Sicherheitszuschlages. Wenngleich nicht in Streit gezogen, so hat das Finanzamt für die Nichtberücksichtigung eines Wareneinsatzes im Jahr 1999 keine konkreten Gründe angegeben. Nach Ansicht des Senates ist auch für 1999 ein geschätzter Wareneinsatz zu gewähren, und zwar im Ausmaß des Jahres 1998 iHv rd. 31% des verhängten Sicherheitszuschlages. Der einkünftemindernde Wareneinsatz beträgt nunmehr S 5.400,00 (1996), S 8.000,00 (1997), S 9.300,00 (1998) und S 9.300,00 (1999).

Bezüglich des Sicherheitszuschlages wurde der Berufung betreffend Umsatz- und Einkommensteuer 1996 bis 1998 teilweise Folge gegeben und die Berufung betreffend Umsatz- und Einkommensteuer 1999 abgewiesen, gleichzeitig der Einkommensteuerbescheid 1999 hinsichtlich des Wareneinsatzes zum Vorteil des Bw. abgeändert.

Durch die vorliegende Berufungsentscheidung ergeben sich nachfolgend angeführte Bemessungsgrundlagen bzw. Einkünfte:

Umsatzsteuer :

Einkommensteuer:

Beilage : 7 Berechnungsblätter

Klagenfurt, am 20. Mai 2005

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Datenquelle: Findok — https://findok.bmf.gv.at