Kein Vorrang der in einem Drittstaat wohnenden Großmutter gegenüber einem in Österreich wohnenden Unionsbürger

Rechtssätze

Entscheidungstext

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Bundesfinanzgericht hat durch den Richter Dr. Rudolf Wanke über die Beschwerde des ***1*** ***2***, ***3***, ***4***, vertreten durch Mag. Damian A. Brzezinski, Rechtsanwalt, 1080 Wien, Zeltgasse 3-5/12, vom 7. Mai 2021, gegen den Bescheid des Finanzamts Österreich vom 9. April 2021, OB ***5***, womit der Antrag vom 18. Jänner 2021 auf Familienbeihilfe für die im Jänner 1999 geborene ***6*** ***2*** ab Jänner 2021 abgewiesen wird, nach der am 20. März 2023 am Bundesfinanzgericht in Wien über Antrag der Partei in Anwesenheit des Beschwerdeführers, seiner Tochter ***10*** ***2***, des rechtsfreundlichen Vertreters und von Kommissärin Mag. Magdalena Preslmayr für die belangte Behörde, zu Recht erkannt:

I. Der Beschwerde wird gemäß § 279 BAO Folge gegeben.

Der angefochtene Bescheid wird ersatzlos aufgehoben.

II. Gegen dieses Erkenntnis ist eine (ordentliche) Revision an den Verwaltungsgerichtshof gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Entscheidungsgründe

Verfahrensgang

Antrag vom 18. Jänner 2021

Mit dem Formular Beih 100-PDF beantragte der Beschwerdeführer (Bf) ***1*** ***2*** am 18. Jänner 2021 Familienbeihilfe wie folgt:

Der Antragsteller sei ungarischer Staatsbürger, wohne in Wien in ***3***, ***4***, diese Anschrift sei auch der Familienwohnsitz, seine aktuelle Partnerin sei ***7*** ***2***, ungarische Staatsbürgerin. Ein "ausländischer Dienstgeber" ist beim Bf nicht angegeben, bei seiner Ehegattin eine österreichische Einrichtung, bei der sie seit dem Jahr 2015 beschäftigt sei.

***7*** ***2*** hat am 13. Jänner 2021 auf dem Formular erklärt, zugunsten des Antragstellers auf die ihr vorrangig zustehende Familienbeihilfe (§ 2a Abs. 1 FLAG 1967) zu verzichten.

Beantragt werde Familienbeihilfe (ohne eines Beginndatums) für die im Jänner 1999 geborene ***6*** ***2***. Diese sei ungarische Staatsbürgerin, ledig, Kind des Antragstellers, wohne in ***52*** Szeged, ***9***, Ungarn. Die Tochter besuche eine Universität und werde die Ausbildung im Jahr 2023 beenden. Der Antragsteller trage die Kosten für seine Tochter zu mehr als 50%. ***1*** ***2*** und ***7*** ***2*** seien die leiblichen Eltern von ***6*** ***2***.

Unter "Bevollmächtigte Person" ist auf dem Formular neben dem Antragsteller auch "***10*** ***2*** (Tochter)" mit Mobiltelefonnummer angegeben.

Abweisungsbescheid vom 9. April 2021

Mit Bescheid vom 9. April 2022 wies das Finanzamt "Ihr/e Antrag auf Familienbeihilfe vom 18.01.2021" für ***6*** ***2*** ab Jänner 2021 ab und begründete dies mit folgendem Satz:

Da Sie nicht für den überwiegenden Unterhalt Ihrer Tochter ***6*** aufkommen, ist Ihr Antrag auf Familienbeihilfe abzuweisen.

Beschwerde vom 7. Mai 2021

Mit Schriftsatz seines rechtsfreundlichen Vertreters vom 7. Mai 2021, Postaufgabe am selben Tag, erhob der Bf Beschwerde gegen den Abweisungsbescheid vom 9. April 2022 und führte dazu unter anderem aus:

Gegen den Bescheid des Finanzamts Österreich, Postfach260, 1000 Wien, vom 09.04.2021, ergangen zur Ordnungsnummer 19 213 471 erhebt [der Bf] nachstehende

BESCHWERDE

1. Sachverhalt

Das Finanzamt wies den Antrag des Beschwerdeführers mit der Begründung ab, dass er nicht für den überwiegenden Unterhalt seiner Tochter ***6*** ***2*** aufkommen würde.

Beweis: Bescheid zur Ordnungsnummer ***5***

2. Beschwerdeerklärung

Die Beschwerde richtet sich gegen die abweisende Entscheidung des Finanzamtes hinsichtlich des Antrags des Beschwerdeführers auf Familienbeihilfe.

3. Gründe

Unzutreffend sind die Feststellungen des Finanzamts, dass der Beschwerdeführer nicht überwiegend für den Unterhalt seiner Tochter ***6*** aufkommen würde.

Seine Tochter ***6*** ist noch in Ausbildung und der Beschwerdeführer trägt die gesamten Kosten für seine Tochter. Hierzu gehören die Kostender üblichen Lebensführung, wie auch die Ausgaben, die im Zusammenhangmit der Ausbildung der Tochter zusammenhängen.

Gemäß § 2 Abs. 2 Familienlastenausgleichsgesetz 1967 (FLAG 1967) haben Personen Anspruch auf Familienbeihilfe für ein Kind, zu deren Haushalt das Kind gehört. Eine Person, zu deren Haushalt das Kind nicht gehört, die jedoch die Unterhaltskosten für das Kind überwiegend trägt, hat dann Anspruch auf Familienbeihilfe, wenn keine andere Person nachdem ersten Satz anspruchsberechtigt ist.

Da es keine andere Person gibt, die anspruchsberechtigt wäre und der Beschwerdeführer den überwiegenden Unterhalt für seine Tochter leistet, hätte dem Antrag des Beschwerdeführers Folge gegeben werden müssen.

Beweis:

PV ***1*** ***2***, ***4***, A-***3***

ZV ***10*** ***2***, ***4***, A-***3***

Aufstellung der Ausgaben

Aus all diesen Gründen stellt der Beschwerdeführer nachstehende

ANTRÄGE

das Verwaltungsgericht möge

a. im Verfahren über diese Beschwerde eine mündliche Verhandlung durchführen,

b. den Bescheid ersatzlos aufheben und dem Antrag des Beschwerdeführers auf Familienbeihilfe für seine Tochter ***6*** Folge geben.

Die angeführte "Aufstellung der Ausgaben" ist in OZ 3 (Beschwerde) nicht enthalten.

Ergänzendes Vorbringen vom 14. August 2021

Durch seinen rechtsfreundlichen Vertreter erstattete der Bf mit Schriftsatz vom 14. August 2021 folgendes ergänzendes Vorbringen:

In gegenständlicher Rechtssache erstattet der Beschwerdeführer, in Ergänzung seiner Beschwerde vom 7.5.2021, nachstehendes

ERGÄNZENDES VORBRINGEN

Festzuhalten ist, dass der Beschwerdeführer keinen Anspruch auf Kindergeld in Serbien hat, da er sich dauerhaft in Österreich aufhält.

Die Tochter des Beschwerdeführers, Frau ***6*** ***2***, verfügt über die erforderliche Anmeldebescheinigung für EWR-Bürger und ist auch hier in Österreich gemeldet, wobei sie, aufgrund des Studiums, zurzeit ihren Nebenwohnsitz am ***4***, A-***3*** hat.

Beweis:

Bescheinigung (Beilage ./B)
Anmeldebescheinigung (Beilage ./C)
ZMR (Beilage ,/D)
Studienbestätigung + Bestätigung der Zahlung des Studienbeitrags (Beilage ./E)
Bestätigung des Mietverhältnisses (Beilage ./F)

Da der Beschwerdeführer überwiegend für den Unterhalt seiner Tochter aufkommt, steht ihm die Familienbeihilfe zu.

Die Studiengebühren wurden bis zum vorletzten Semester vom Beschwerdeführer bezahlt. Auf Grund eines Stipendiums wurde im letzten Semester die Studiengebühr vom ungarischen Staat übernommen. Dies ändert allerdings nichts am Faktum, dass der Beschwerdeführer überwiegend für seine Tochter aufkommt, da er die Wohnung samt Erhaltungskosten in Ungarn bezahlt.

Aus diesem Grund überweist er ihr EUR 100,00 - 150,00/Monat auf Ihr Konto, damit sie den Mietzins an ihre Vermieterin weiterleiten kann und allenfalls noch ein kleines Taschengeld hat.

Zusätzlich erhält die Tochter des Beschwerdeführers von der Mutter ein Taschengeld in der Höhe von EUR 50,00 überwiesen.

Beweis:

Kontoauszüge (Beilage ./G)

Die Tochter des Beschwerdeführers muss keine Lebensmittel kaufen, da sie das Essen meist vom Beschwerdeführer erhält, indem Gerichte vorgekocht und der Tochter zugesandt werden.

Hin und wieder kocht auch die Großmutter der Tochter das Essen vor.

Aus diesem Grund ist offenkundig, dass der Beschwerdeführer überwiegend für den überwiegenden Unterhalt seiner Tochter aufkommt.

Aus all diesen Gründen hält der Beschwerdeführer seine Anträge auch weiterhin aufrecht.

Beigefügt waren Beilagen ./B bis ./G:

Beilage ./A

Ist als solche nicht aktenkundig.

Beilage ./B

Die Republik Serbien, Autonome Provinz Vojvodina, Gemeindeverwaltung in ***11***, Abteilung für gesellschaftliche Fragen, Kinderfürsorge, bescheinigte am 11. Februar 2012, dass ***1*** ***2*** und ***7*** ***2*** keinen Anspruch in der Gemeinde ***11*** für ihre Kinder ***6***, ***12***, ***10*** und ***13*** haben (Original und Übersetzung).

Beilage ./C

Anmeldebescheinigung für EWR-Bürger/-innen und für Schweizer Bürger/-innen gemäß Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (NAG) für ***6*** ***2***, ungarische Staatsbürgerin, als Verwandte in gerader absteigender Linie (§ 52 Abs. 1 Z 2 NAG) vom 13. Juli 2018, ausgestellt vom Amt der Wiener Landesregierung, Magistratsabteilung 35, EWR.

Beilage ./D

Meldebestätigung (Nebenwohnsitz) für ***6*** ***2*** vom 18. Jänner 2021 in ***3***, ***4***.

Beilage ./E

Studienbestätigung entspricht OZ 10 (siehe unter "Ermittlungsverfahren, Studienbescheinigung")

Ferner Bestätigung der Eötvös Lorand Universität in Szeged vom 17. September 2020, dass ***6*** ***2*** von September 2019 bis März 2020 in einem Schülerheim der Universität untergebracht war und hierfür monatlich 10.820 Forint entrichtet worden seien (Original und Übersetzung).

Beilage ./F

Übersetzung einer Erklärung von ***14*** ***15*** vom 1. Oktober 2020, wonach diese bestätige, dass die in Serbien geborene ***6*** ***2*** seit dem 1. September 2020 ein Zimmer in ihrer Eigentumswohnung in ***55*** Szeged, ***16***, gemietet habe. Die Mietkosten für das Zimmer würden monatlich 36.666 Forint betragen, die monatliche Betriebskosten lägen zwischen 9.000 und 11.000 Forint (das Original ist hier nicht aktenkundig).

Beigefügt war eine Kopie des diesbezüglichen Mietvertrags.

Beilage ./G

Mit ***1*** ***2*** überschriebene Aufstellung von Überweisungen an ***6*** ***2***:

03.05.2021: 50,00 €
08.04.2021: 50,00 €
31.03.2021: 50,00 €
30.03.2021: 100,00 €
26.02.2021: 100,00 €
24.02.2021: 50,00 €
29.01.2021: 100,00 €
28.12.2020: 100,00 €
10.12.2020: 50,00 €
01.12.2020: 100,00 €
06.11.2020: 50,00 €
30.10.2020: 150,00 €
21.10.2020: 50,00 €
09.10.2020: 50,00 €

Beschwerdevorentscheidung vom 5. November 2021

Mit Beschwerdevorentscheidung vom 5. November 2021 wies das Finanzamt die Beschwerde als unbegründet ab:

Sachverhalt:

Sie leben mit Ihrer Gattin und Ihren Kindern ***12***, ***10*** und ***13*** in Österreich und sind in Österreich erwerbstätig. Ihre Tochter ***6***, geboren am ***17*** lebt und studiert in Ungarn.

Ihr Antrag wurde mit Bescheid vom 09.04.2021 abgewiesen, da Sie nicht für den überwiegenden Unterhalt von Ihrer Tochter aufkommen.

Im Zuge Ihrer Beschwerde haben Sie Kontoauszüge von Ihnen vorgelegt, aus diesen ist ersichtlich, dass Sie monatlich zwischen 30€ und 250€ an ***6*** überweisen. Weiters führen Sie aus, dass bis zum Wintersemester 2021 die Studiengebühren von Ihnen bezahlt wurden, ein Nachweis darüber wurde nicht vorgelegt. Seit dem Sommersemester 2021 hat Ihre Tochter laut Ihren Angaben ein Stipendium.

Gesetzliche Grundlagen:

Anspruch auf Familienbeihilfe hat nach § 2 Abs. 2 FLAG vorrangig die Person, zu deren Flaushalt das Kind gehört. Eine Person, zu deren Flaushalt das Kind nicht gehört, die jedoch die Unterhaltskosten überwiegend für das Kind trägt, hat dann Anspruch auf Familienbeihilfe, wenn keine andere Person nach dem ersten Satz anspruchsberechtigt ist.

Würdigung:

Im Beschwerdefall ist unstrittig, dass Ihre Tochter ***6*** nicht zu ihrem Haushalt gehört. Ein Familienbeihilfenanspruch kann daher nur dann bestehen, wenn Sie iSd § 2 Abs. 2 FLAG 1967 die Unterhaltskosten überwiegend tragen.

Um beurteilen zu können, wer die Unterhaltskosten für ein Kind überwiegend trägt, sind zunächst die tatsächlichen Kosten, die für den Unterhalt des Kindes aufgewendet werden, zu ermitteln. Zu den Unterhaltskosten gehören alle Kosten zur Deckung der Bedürfnisse des Kindes entsprechend § 140 ABGB, also insbesondere die Kosten der Nahrung, der Bekleidung, der Wohnung mit Licht und Heizung, der Körperpflege, der ärztlichen Behandlung, der Heilmittel und der Pflege in Krankheitsfällen, einer Erholungsreise, des Unterrichtes und der Berufsausbildung, der Befriedigung angemessener geistiger Bedürfnisse und Unterhaltungen und vieles mehr. Diese Kosten sind grundsätzlich konkret (allenfalls im Schätzungsweg) zu ermitteln. Sodann sind diesen tatsächlichen Unterhaltskosten die Unterhaltsleistungen des Familienbeihilfenwerbers gegenüberzustellen.

Da Sie nicht den überwiegenden Unterhalt für ***6*** finanzieren, besteht kein Anspruch auf Familienbeihilfe.

Ihre Beschwerde war daher als unbegründet abzuweisen.

Die Beschwerdevorentscheidung wurde dem Bf zu Handen seines rechtsfreundlichen Vertreters am 9. November 2021 zugestellt.

Vorlageantrag vom 9. Dezember 2021

Mit Schriftsatz seines rechtsfreundlichen Vertreters vom 9. Dezember 2021 stellte der Bf Vorlageantrag und führte darin unter anderem aus:

In gegenständlicher Rechtssache stellt der Beschwerdeführer nachstehenden

ANTRAG

auf Entscheidung über die Beschwerde durch das Bundesfinanzgericht.

Das Beschwerdevorbringen wird auch weiterhin vollinhaltlich aufrechterhalten.

Im Rahmen der Beschwerdevorentscheidung stellte das Finanzamt unzutreffenderweise fest, dass der Beschwerdeführer nicht den überwiegenden Unterhalt für ***6*** finanziert.

Tatsächlich verhält es sich so, dass der Beschwerdeführer den überwiegenden Unterhalt für seine Tochter finanziert. Die vom Beschwerdeführer vorgelegten Beweismittel wurden weder berücksichtigt noch entsprechend gewürdigt.

Die Kleidung der Tochter wird, wenn sie in Wien ist, vom Beschwerdeführer gekauft. Ebenso werden Hygieneartikel vom Beschwerdeführer bezahlt.

Darüber hinaus werden nicht nur Überweisungen an die Tochter geleistet, sondern schickt der Beschwerdeführer ebenfalls durch Freunde Bargeld der Tochter. Zu diesen Freunden zählen ***18*** ***19***, ***26*** ***27***, ***33*** ***34***, ***53*** ***54***, ***30*** ***31*** und ***22*** ***23***.

Folgende Beträge wurden von den zuvor genannten Personen der ***6*** gebracht bzw. übergeben:

***18*** ***19*** im August 2019 EUR 500,00

***22*** ***23*** im September 2020 EUR 800,00

***26*** ***27*** in einem Zeitraum von ein paar Monaten im Jahr 2020 ca. EUR 300,00

***30*** ***31*** im Jahr 2021 insgesamt EUR 400,00

***33*** ***34*** hat mehrfach im Jahr 2020 und 2021 jeweils Beträge zwischen EUR 100,00 und EUR 150,00

***53*** ***54*** hat mehrfach im Jahr 2020 und 2021 jeweils Beträge zwischen EUR 100,00 und EUR 150,00

***36*** ***37*** im Jahr 2020 EUR 600,00

Da ***6*** über kein eigenes Vermögen sowie Einkommen verfügt, ist es offenkundig, dass der Beschwerdeführer überwiegend für den Unterhalt seiner Tochter aufkommt.

PV ***1*** ***2***, ***4***, A-***3***

ZV ***6*** ***2***, pA ***1*** ***2***, ***4***, A-***3***

ZV ***18*** ***19***, ***20***, ***21***

ZV ***22*** ***23***, ***24***, ***25***

ZV ***26*** ***27***, ***28***, ***29***

ZV ***30*** ***31***, ***32***,***25***

ZV ***33*** ***34***, ***35***,***25***

ZV ***36*** ***37***, ***38***, ***39*** ***11***, Serbien

Beiziehung eines Dolmetschers für die serbische Sprache

Ergänzend wird ausgeführt, dass der Beschwerdeführer seiner Tochter für ihr Studium ein Notebook bei Media Markt gekauft hat.

PV ***1*** ***2***, ***4***, A-***3***

Rechnung

Im Zeitraum 1.9.2019 bis 03/2020 wohnte ***6*** im Schülerheim der ELTE Universität. Die Kosten für Ihre Unterbringung wurden vom Beschwerdeführer getragen.

Die Tochter des Beschwerdeführers mietete im Zeitraum 1.9.2020 bis 14.8.2021 ein Zimmer von Frau ***14*** ***15***. Die monatlichen Mietkosten betrugen HUF 36.666 und die monatlichen Betriebskosten zwischen HUF 9.000 ,00 - 11.000,00. Die Kosten für die Unterkunft wurden vom Beschwerdeführer bezahlt.

Auf das Stipendium wurde seitens ***6*** verzichtet, da sie nicht vor hat in Ungarn zu bleiben. Die Gewährung des Stipendiums hätte ***6*** allerdings dazu verpflichtet.

Die Miete für das angemietete Zimmer bezahlt ebenfalls der Beschwerdeführer.

Die einzige Leistung die ***6*** vom ungarischen Staat somit erhält, ist Sozialhilfe in der Höhe von HUF 10.800,00 monatlich; dies entspricht einem Betrag von EUR 29,34/Monat. Das im ergänzenden Vorbringen erwähnte Stipendium wurde schlussendlich seitens ***6*** nicht angenommen, da dies zur Folge gehabt hätte, dass sie sich verpflichten müsste in Ungarn zu arbeiten. ***6*** wollte sich nicht dazu verpflichten, daher wurde schlussendlich auf das Stipendium verzichtet und der Beschwerdeführer trägt auch weiterhin die Ausbildungskosten.

Beweis:

PV ***1*** ***2***, ***4***, A-***3***

ZV ***6*** ***2***, pA ***1*** ***2***, ***4***, A-***3***

Zahlungsbestätigung

Nachweise von Rechtsverhältnissen

Weiters ist auszuführen, dass der Beschwerdeführer monatlich folgende Beträge an seine Tochter ***6*** überweist:

November 2021 EUR 200,00

September 2021 EUR 150,00

Juli 2021 EUR 50,00

Mai 2021 EUR 130,00

April 2021 EUR 50,00

März 2021 EUR 150,00

Februar 2021 EUR 150,00

Jänner 2021 EUR 100,00

Dezember 2020 EUR 250,00

November 2020 EUR 50,00

Oktober 2020 EUR 250,00

September 2020 EUR 150,00

August 2020 EUR 150,00

Juli 2020 EUR 50,00

Mai 2020 EUR 150,00

April 2020 EUR 105,19

März 2020 EUR 100,00

Februar 2020 EUR 30,00

Jänner 2020 EUR 100,00

Dezember 2019 EUR 50,00

November 2019 EUR 250,00

Oktober 2019 EUR 100,00

September 2019 EUR 150,00

Juni 2019 EUR 170,00

April 2019 EUR 30,00

Marz 2019 EUR 30,00

Jänner 2019 EUR 25,00

Dezember 2018 EUR 25,00

Oktober 2018 EUR 50,00

Demnach ist offenkundig, dass der Beschwerdeführer überwiegend für seine Tochter den Unterhalt leistet.

Beweis:

PV ***1*** ***2***, ***4***, A-***3***

Kontoausgangsübersicht

Aus all diesen Gründen hält der Beschwerdeführer sämtliche seiner Anträge auch weiterhin aufrecht.

Beigefügt (OZ 7 des Finanzamtsakts) waren

1. die erste Seite des Formulars PDF 100 mit Eingangsstempel des Finanzamts 9. Dezember 2021,

2. Meldebestätigung über Nebenwohnsitzmeldung von ***6*** ***2*** seit 18. Jänner 2021 in ***3***, ***4***,

3. ungarische Identitätskarte von ***6*** ***2*** vom ***17***,

4. Anmeldebescheinigung für EWR-Bürger/-innen und Schweizer Bürger/-innen für ***6*** ***2*** vom 13. Juli 2018,

5. e-card von ***6*** ***2***,

6. European Youth Card von ***6*** ***2*** vom 27. September 2019

7. Überweisungsbestätigungen wie im Vorlageantrag angeführt

8. Rechnung MediaMarkt vom 11. November 2021 über ein Notebook samt Versicherung und Software über 718,70 €, lautend auf ***12*** ***2***, ***3***, ***4***

9. Mietvertrag im ***12*** und in deutscher Übersetzung vom 15. August 2021, abgeschlossen zwischen ***40*** und ***41*** ***42*** als Vermieter und ***43*** ***44*** und ***6*** ***2*** Mieter (Mietkosten 100.000 HUF/Monat)

10. Erklärung von ***14*** ***15*** vom 1. Oktober 2020 im Original und in deutscher Übersetzung, wonach ***6*** ***2*** ab 1. September 2020 ein Zimmer zu Mietkosten von monatlich 36.666 HUF und Betriebskosten zwischen 9.000 und 11.000 HUF monatlich mietet.

11. Ausdruck vom 27. Februar 2021 über Lehrveranstaltungen

12. Bestätigung der Eötvös Lorand (ELTE) Universität vom 17. September 2020 im Original und in deutscher Übersetzung, wonach ***6*** ***2*** vom 1. September 2019 bis März 2020 im Schülerheim der Universität untergebracht war, wofür monatlich 10.820 HUF

13. Zahlungsbestätigung der Universität Szeged 2021 über insgesamt 600.000 HUF Selbstbehalt:

1. Kontoausgänge von ***2*** ***1*** an ***6*** ***2***

2. "Nachweis des Rechtsverhältnisses" der Universität Szeged vom 17. September 2020, vom 18. Februar 2021 und vom 30. September 2021, wonach ***6*** ***2*** Medizinische Pflege und Prävention (Säuglings- und Kleinkinderpflegerin) seit 1. August 2019 bis voraussichtlich 30. Juni 2023 betreibt.

Ermittlungsverfahren

Über das Ermittlungsverfahren im Zuge der Antragsbearbeitung und im anschließenden Beschwerdeverfahren sind folgende Aktenstücke im elektronisch vorgelegten Akt des Finanzamts enthalten:

Ergänzungsersuchen vom 2. Februar 2021

Mit Schreiben vom 2. Februar 2021 ersuchte das Finanzamt den Bf um folgende Angaben (OZ 8)

Aufstellung der Lebenshaltungskosten und wer finanziert diese? Nachweis mittels Kontoauszügen. Wo wohnt ***6*** während des Studiums?

Ferner wurden eine Fortsetzungsbestätigung des Studiums und ein Studienerfolgsnachweis abverlangt.

Studienbestätigung

Aktenkundig (OZ 10) ist ein am 22. März 2021 beim Finanzamt eingelangtes Schreiben der Universität Szeged vom 18. Februar 2021 (Original und Übersetzung), wonach ***6*** ***2*** seit 1. August 2019 Studentin an dieser Universität ist und das Studium voraussichtlich am 30. Juni 2023 enden werde. ***6*** ***2*** studiere Medizinische Pflege und Prävention (Säuglings- und Kleinkinderpflegerin) in der Grundstufe (BA/BSc) als "Stupendiatin des Staates" ("staatlich gefördertes Studium oder staatlich (zum Teil) gefördertes Stipendium, aufgrund des Gesetzes über in einem Nachbarland lebende Ungarn").

Eine weitere gleichlautende Bestätigung datiert vom 17. September 2020.

Mit Stand 27. Februar 2021 wurden folgende Prüfungen nachgewiesen (OZ 10):

Ergänzungsersuchen vom 7. Jänner 2022

Mit Schreiben vom 7. Jänner 2022 ersuchte das Finanzamt den Bf unter Bezug auf seinen Vorlageantrag (OZ 11):

Bitte erbringen Sie Nachweise, dass Sie die Mietkosten Ihrer Tochter ***6*** zahlen.

Schreiben vom 21. Jänner 2022

Mit nicht unterfertigtem und undatiertem Schreiben, das am 21. Jänner 2022 beim Finanzamt einlangte, gab der Bf bekannt (OZ 9):

[D]ie Miete wird ausschließlich von mir bezahlt Ich schicke meiner Tochter das Geld. Von diesem Geld überweist sie die Miete an die Vermieterin. Und dementsprechend habe ich leider keine Beweisvorlage.

Vorlage vom 23. Juni 2022

Mit Bericht vom 23. Juni 2022 legte das Finanzamt die Beschwerde dem Bundesfinanzgericht zur Entscheidung vor und führte unter anderem aus:

Bezughabende Normen

§ 2 Abs 2 FLAG

Sachverhalt und Anträge

Sachverhalt:

Mit am 18.1.2021 erstellten und eingelangten Antrag beantragte der Bf die Familienbeihilfe für seine Tochter ***6***, geboren am ***17***.

Die Tochter des Bf wohnt und studiert in Ungarn.

Da der Bf nicht die Tragung der überwiegenden Unterhaltskosten nachweisen konnte, wurde der Antrag ab Jänner 2021 abgewiesen.

Das Studium in Ungarn wurde am 1.8.2019 begonnen und endet voraussichtlich am 30.6.2023.

Laut Bestätigung vom 1.10.2020 wohnte die Tochter des Bf von September 2020 bis Mitte August 2021 in einem Zimmer der Eigentumswohnung von ***14*** ***15***.

Die Mietkosten dafür betrugen 36.666 Forint pro Monat, die Betriebskosten etwa 9000-11000 Forint pro Monat; Miet- und Betriebskosten somit umgerechnet etwa 116 Euro pro Monat.

Ab Mitte August 2021 mietet die Tochter des Bf zusammen mit einer zweiten Person eine Wohnung, deren Mietkosten umgerechnet etwa 250€ pro Monat betragen.

Die Studiengebühr für ein Jahr betrug laut Bestätigung vom 18.9.2020 600.000 Forint, umgerechnet somit etwa EUR 1.500.

Im beschwerdegegenständlichen Zeitraum überwies der Bf seiner Tochter im Monat Jänner 2021 100€, im Februar 2021 150€, im März 2021 150€, im April 50€, im Mai 130€, im Juni 2021 0€, im Juli 2021 50€, im August 2021 0€, im September 2021 150€, im Oktober 2021 0€ und im November 2021 200€.

Beweismittel:

Siehe Inhaltsverzeichnis

Stellungnahme:

Auf die Ausführungen in der Beschwerdevorentscheidung wird verwiesen.

Ergänzend wird ausgeführt:

Das Vorbringen in der Beschwerde, dass die Tochter kein Geld für Lebensmittel brauche, weil sie gekochtes Essen von ihren Eltern bei Besuchen in Wien mitbekomme, ist unglaubwürdig. Es ist durchaus möglich, dass die Tochter schon gekochtes Essen oder Lebensmittel von ihren Eltern mitbekommt, es wird allerdings bezweifelt, dass diese mitgenommenen Lebensmittel den gesamten Bedarf der Tochter abdecken.

Ebenso lebensfremd erscheint das Vorbringen im Vorlageantrag, dass der Bf Bekannten und Freunden Geldbeträge bar mitgegeben hat, damit diese die erwähnten Beträge seiner Tochter übergeben.

Der Bf hat einen online Bankzugang, mit dem er auch Überweisungen an seine Tochter tätigt.

Dass der Bf trotz dessen sich dann entschließt, Beträge von mehreren hundert Euro bar Personen mitzugeben, damit diese das Geld an seine Tochter aushändigen, erscheint nicht sehr glaubwürdig.

In der Beschwerde wird vorgebracht, dass die Kosten des Studiums durch den Staat Ungarn in Form eines Stipendiums getragen werden.

Im Vorlageantrag führt der Bf aus, dass seine Tochter auf das Stipendium verzichtet hat und somit der Bf weiterhin die Ausbildungskosten trägt (Nachweise wurden nicht erbracht).

Laut Angaben in Vorlageantrag hat der Bf im Zeitraum September 2020 - Mitte August 2021 (Zeitraum des gemieteten Zimmers in Ungarn) einen Gesamtbetrag von EUR 1.330,- überwiesen.

Laut eigenen Angaben und Bestätigung des Unterkunftsgebers würde allerdings allein die Miete und Betriebskosten in diesem Zeitraum insgesamt etwa EUR 1.392,- ausmachen.

Mit diesem Betrag könnte die Tochter der Bf somit nicht mal zur Gänze die Miet- und Betriebskosten abdecken, geschweige denn Kosten für das Studium und Lebensmittel.

Ab Mitte August 2021 mietete die Tochter des Bf eine andere Wohnung, deren Mietkosten 100.000 Forint pro Monat betragen, umgerechnet etwa 250€ pro Monat. Da die Tochter zusätzlich mit einer anderen Person als Mieterin im Auszug des Mietvertrages aufscheint, kann davon ausgegangen werden, dass nur die Hälfte der Mietkosten (folglich etwa 125€ pro Monat) geleistet werden müssen.

Von August 2021 bis November 2021 überwies der Bf seiner Tochter insgesamt 350€, wobei allein die Mietkosten in diesem Zeitraum zumindest 375€ betragen müssten (Miete August nicht miteingerechnet). Andere Nachweise (etwa Überweisungen direkt an die Unterkunftgeber oder an die Universität) konnte der Bf nicht vorlegen.

Aus obigen Ausführungen geht somit hervor, dass der Bf nicht die überwiegenden Unterhaltskosten seiner Tochter getragen und somit keinen Anspruch auf Familienbeihilfe hat.

Die Beschwerde ist folglich abzuweisen.

Beschluss vom 19. Juli 2022

Mit Datum 19. Juli 2022 fasste das Bundesfinanzgericht den Beschluss:

I. Das Finanzamt Österreich wird gemäß § 269 Abs. 2 BAO ersucht, gemäß § 183 Abs. 3 BAO vorerst folgenden in der Beschwerde vom 7. Mai 2021 und im Vorlageantrag vom 9. Dezember 2021 gestellten Beweisanträgen des Bf nachzukommen und Beweis wie folgt aufzunehmen:

1. Einvernahme des Beschwerdeführers als Auskunftsperson gemäß § 143 BAO zum Beweisthema Unterhaltskosten von ***6*** ***2*** und Tragung ihrer Unterhaltskosten;

2. Einvernahme als Zeugin oder Zeuge gemäß §§ 169 ff. BAO zum Beweisthema Unterhaltskosten von ***6*** ***2*** und Tragung ihrer Unterhaltskosten durch den Beschwerdeführer von

a) ***6*** ***2***,

b) ***10*** ***2***,

c) ***18*** ***19***,

d) ***22*** ***23***,

e) ***26*** ***27***,

f) ***30*** ***31***,

g) ***33*** ***34***,

unter Beiziehung eines Dolmetschers für die serbische Sprache.

Sofern das Finanzamt Österreich auf Grund von ihm vorgenommener Einvernahmen die überwiegende Tragung der Unterhaltskosten durch den Beschwerdeführer im Sinne von § 183 Abs. 3 BAO als richtig anerkennt, kann die Einvernahme weiterer Zeuginnen und Zeugen entfallen.

3. Um einen Bericht hierüber unter Anschluss der Niederschriften bis zum 30. September 2022 wird gebeten.

II. Der Beschwerdeführer wird ersucht, die in seiner Beschwerde angesprochene "Aufstellung der Ausgaben" dem Bundesfinanzgericht bis 12. August 2022 vorzulegen.

III. Den Parteien des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens wird der bisherige Verfahrensgang zur Kenntnis gebracht.

Begründend wurde nach Darstellung des bisherigen Verfahrensgangs und der maßgebenden Rechtsgrundlagen unter anderem ausgeführt:

Zu Spruchpunkt I

Gemäß § 183 Abs. 3 BAO sind von den Parteien beantragte Beweise grundsätzlich aufzunehmen. Das Finanzamt Österreich ist bislang weder den in der Beschwerde noch den im Vorlageantrag beantragten Beweisanträgen nachgekommen. Die Beschwerde wurde entgegen § 265 Abs. 1 BAO ohne Durchführung dieser erforderlichen Ermittlungen vorgelegt.

Das Finanzamt hat in der Beschwerdevorentscheidung zutreffend die rechtlichen Erfordernisse in Bezug auf die Unterhaltskostentragung dargestellt, es allerdings unterlassen, die Annahme, dass der Bf nicht den überwiegenden Unterhalt seiner Tochter ***6*** trägt, durch entsprechende Ermittlungen zu bestätigen.

Da keiner der in § 183 Abs. 3 BAO genannten Gründe, die beantragten Beweise aufzunehmen, betreffend der in Spruchpunkt I genannten Beweise vorliegt, und da das Finanzamt die Richtigkeit des Vorbringens des Bf weiterhin bestreitet, ist gesetzesgemäß vorzugehen.

Von einer Einvernahme von ***36*** ***37*** ist, außer sie wird vom Bf stellig gemacht, im Hinblick auf ihren ständigen Aufenthalt in Serbien Abstand zu nehmen.

Dem Finanzamt Österreich ist beizupflichten, dass vorerst nicht ersichtlich ist, warum der Beschwerdeführer zusätzlich zu den Überweisungen auf das Bankkonto der Tochter Geldbeträge in bar mitgibt und es auch wenig wahrscheinlich ist, dass die von der Tochter mitgenommenen Lebensmittel ihren gesamten Bedarf decken.

Dies kann jedoch nicht zu einer vorweggenommenen Beweiswürdigung führen. Das Finanzamt wird vielmehr diese Umstände in den vorzunehmenden Einvernahmen zu erforschen haben.

Im Hinblick auf die bisherige Befassung des Finanzamts Österreich mit dem Fall erweist sich die Bestimmung dieses Finanzamts gemäß § 269 Abs. 2 BAO als zweckmäßig.

Zu Spruchpunkt II

Im vom Finanzamt vorgelegten Akt ist die vom Bf in seiner Beschwerde angesprochene "Aufstellung der Ausgaben" nicht enthalten. Diese ist dem Bundesfinanzgerichtvorzulegen.

Zu Spruchpunkt III

Die Darstellung des bisherigen Verfahrensgangs dient zur Information.

Einem Ersuchen des rechtsfreundlichen Vertreters vom 8. August 2022 um Fristerstreckung bis 31. August 2022 wurde vom Bundesfinanzgericht am 8. August 2022 formlos Folge gegeben.

Urkundenvorlage vom 25. August 2022

Mit Schreiben des rechtsfreundlichen Vertreters vom 25. August 2022 übermittelte der Bf eine Tabelle der zu entnehmen sei, wann welche Beträge an seine minderjährige Tochter geleistet wurden. Festzuhalten sei, dass der Beschwerdeführer überwiegend die Kosten für seine Tochter trage.

Tabelle Unterhaltsleistungen

Die vorgelegte Excel-Tabelle lautet:

Zwischenbericht des Finanzamts vom 30. August 2022

Das Finanzamt übermittelte dem Bundesfinanzgericht am 30. August 2022 eine am 29. August 2022 im Beisein des rechtsfreundlichen Vertreters mit dem Bf, seiner Tochter ***10*** ***2*** und seiner Ehefrau ***7*** ***2*** aufgenommene Niederschrift und merkte hierzu an:

Der Bf hat die deutsche Sprache größtenteils verstanden, manchmal hat ***10*** übersetzt, die einwandfrei Deutsch sprach.

Aufgrund der Einvernahme hat sich der von der belangten Behörde angenommene Sachverhalt verändert:

Aus der Niederschrift geht hervor, dass die Tochter ***6*** ***2*** bei der väterlichen Großmutter in Serbien haushaltszugehörig ist. Die andere Tochter des Bf (***10***), die Kindesmutter und der Bf gaben übereinstimmend an, dass sich die Tochter ***6*** sehr selten in Österreich bei ihren Eltern befindet, lediglich manchmal, wenn diese für längere Zeit Ferien hat, zB eine Woche zu Ostern oder in den Sommerferien.

An den Wochenenden innerhalb des Studienjahres verbringt sie die Zeit bei der väterlichen Großmutter in Serbien oder in Ungarn. Auf Nachfrage wie viele Wochenenden denn in Serbien verbracht werden würden und wie viele in Ungarn, konnten die einvernommenen Personen schätzungsweise angeben, dass etwa 2 von 4 Wochenenden in Serbien bei der vGM verbracht werden und die anderen 2 Wochenenden in Ungarn.

Die Tochter ***6*** hält sich somit ständig im Ausland auf, weswegen kein Anspruch auf Familienbeihilfe besteht.

Es wird um Mitteilung gebeten, ob im Hinblick auf die obigen Ausführungen der Ermittlungsauftrag bezüglich der Einvernahme der weiteren Personen (Freunde vom Bf) aufrecht erhalten bleibt.

Niederschrift vom 29. August 2022 (***1*** ***2***, ***7*** ***2***, ***10*** ***2***)

Aus der Niederschrift vom 29. August 2022:

Fragen an ***1*** ***2***:

1) Was ist Ihr Beruf, wie viel verdienen Sie pro Monat?

Fahrtendienst, 1160 Wien, pro Monat netto 1.530€

2) Lebenserhaltungskosten von Ihnen? Aufstellung?

Miete 930€ pro Monat, Stromkosten: ungefähr 150€, Unterhaltsverpflichtungen:

haushaltszugehörigen Sohn ***13*** und haushaltszugehörige Tochter

3) Beruf der Ehegattin?

AMS-Bezug, geringfügig angestellt ***46*** Wien, 160€ pro Monat

4) Getätigte Überweisungen werden vorgehalten - sind diese vollständig?

Ja, sind vollständig.

5) In der Beschwerde bzw im Vorlageantrag wird vorgebracht, dass Bargeld von Freunden von Ihnen mitgegeben wurden? Name? Warum Bargeld und keine Überweisungen?

***18*** ***19***, ***26*** ***27***, ***33*** ***34***, ***53*** ***54***, ***30*** ***31*** und ***22*** ***23***, ***36*** ***37***

6) ***30*** ***31*** soll "im Jahr 2021 insgesamt EUR 400,00" bar an Ihre Tochter übergeben haben?

Ja; ***22*** und ***30*** haben sozusagen ein Darlehen gegeben (insgesamt ca 700Euro) und der Großmutter in Serbien für die Tochter ***6*** bar gegeben und ich zahle es ihnen mit dem 13. Und 14. Monatsgehalt wieder zurück. Ich kann das Geld monatlich nicht ganz aufbringen.

7) ***33*** ***34*** soll mehrfach "im Jahr 2020 und 2021 jeweils Beträge zwischen EUR 100,00 und EUR 150,00" an Ihre Tochter übergeben haben? Wie oft? Wie viel insgesamt im Jahr 2021?

Kann ich leider nicht mehr sagen, aber das war von Anfang an Geld von mir.

8) ***53*** ***54*** soll "mehrfach im Jahr 2020 und 2021 jeweils Beträge zwischen EUR 100,00 und EUR 150,00 an Ihre Tochter übergeben haben? Wie oft? Wie viel insgesamt im Jahr 2021?

Öfters, aber genaue Angaben kann ich nicht machen, ca 2-5 mal je 100-150Euro ca.

9) Gibt es ein Stipendium für das Studium Ihrer Tochter? Wenn ja, für wie lange?

Wenn nein, wie hoch sind die Studiengebühren? Wie werden diese bezahlt?

Im Jahr 2021 hat sie ein Stipendium iHv 11.000 Forint bekommen, das ist jetzt beendet, wann es genau beendet wurde, weiß ich nicht; im 1. Studienjahr hat sie nichts bekommen, im 2. auf jeden Fall ein Stipendium und 3. Studienjahr wahrscheinlich auch und ab dem 4. Studienjahr sicher nicht mehr.

Meine Tochter ist mitversichert bei mir in Österreich; in Ungarn ist sie nicht versichert; in Serbien ist sie krankenversichert und verbringt die Ferien in Serbien bei der Großmutter im Haus des Bf.

Am Wochenende ist ***6*** meistens in Serbien bei der Großmutter.

10) Vorbringen: Die einzige Leistung die ***6*** vom ungarischen Staat erhält, ist Sozialhilfe in der Höhe von HUF 10.800,00 monatlich; dies entspricht einem Betrag von EUR 29,34/ Monat. Stimmt das? Aus welchem Grund bekommt Sie das?

Das ist zusätzlich zum oben angesprochenen Stipendium, das bekommt sie, weil sie in Ungarn studiert.

11) Wer überweist die Miete an den / die Vermieter(in) in Ungarn?

***6*** wohnte zusammen mit einer Freundin in einer Mietwohnung, ab August 2022 haben sie einen dritten Mitbewohner bekommen und ziehen in eine neue Wohnung; ***6*** zahlt die Miete in Ungarn (ob Überweisung oder bar weiß er nicht genau) mit dem Geld, das ihr von mir zur Verfügung gestellt wird. Die Miete in der neuen Wohnung ist ca gleich (Anmerkung: etwa 120€) wie in der alten.

12) Vorhalt BFG Beschluss: "Dem Finanzamt Österreich ist beizupflichten, dass vorerst nicht ersichtlich ist, warum der Beschwerdeführer zusätzlich zu den Überweisungen auf das Bankkonto der Tochter Geldbeträge in bar mitgibt und es auch wenig wahrscheinlich ist, dass die von der Tochter mitgenommenen Lebensmittel ihren gesamten Bedarf decken."

Ja, es deckt nicht den ganzen Bedarf, sie bekommt Essen mit von ihrer Großmutter und auch von den Eltern, wenn sie diese besucht, aber sie geht sehr wohl auch auswärts essen mit Freunden und mit ihrem Freund und muss auch manchmal selbst kochen. Kleidung kauft sie oft in Österreich mit ihrer Mutter und die Mutter zahlt dann auch.

13) Halten Sie den Beweisantrag, dass ebenfalls die og Freunde als Zeugen einvernommen werden, aufrecht?

Wenn außer Streit gestellt wird, dass diese Übergabe des Bargeldes laut dem Vorbringen in der Beschwerde stattgefunden hat, dann halten wir den Beweisantrag nicht aufrecht, sonst schon.

14) Dem Bf wird vorgehalten, dass er zusammen mit seiner Ehegattin laut dem BFG vorgelegter Aufstellung der Überweisungen im Jahr 2021 etwa 145 Euro pro Monat ein seine Tochter ***6*** überwiesen hat, allerdings allein die Miete durchschnittlich etwa 120 Euro pro Monat ausmachte und die Studiengebühren jährlich etwa 1.500 betragen, somit 125 Euro pro Monat, somit schon allein 245 Euro allein für Studiengebühren und Miete; Nahrung und Kleidung nicht inkludiert. Von welchem Geld finanziert die Tochter die anderen Ausgaben?

Die Studiengebühren iHv etwa 1.500 Euro wurden im ersten Studienjahr vorgeschrieben, danach hat es der Staat übernommen, weil sie eine gute Studentin war, es gab ab dem 2. Studienjahr keine Studiengebühren mehr

***10*** ***2*** und ***7*** ***2*** werden jeweils als Zeugin gemäß §§ 169 ff BAO befragt:

1) Hat ***6*** ***2*** einen Job? Geringfügige Anstellung?

Nein, gar nichts.

2) Lebenserhaltungskosten von ***6***?

Miete pro Monat: Miete etwa 120€ und Stromkosten etwa 20-30€

3) Getätigte Überweisungen werden vorgehalten - sind diese vollständig?

Ja, Überweisungsbetätigungen von der Mutter an die Tochter wurden auf Verlangen vorgelegt und stimmen mit der vorgelegten Aufstellung überein.

4) In der Beschwerde bzw im Vorlageantrag wird vorgebracht, dass Bargeld von Freunden des Bf mitgegeben wurden? Name? Warum Bargeld und keine Überweisungen?

Überweisungen waren nach Ungarn teurer (Provisionen aufgrund Online-Banking) und deswegen wurde Bargeld übergeben, weil das billiger war.

Die Freunde kommen alle aus Serbien und kennen die Großmutter und fahren oft nach Serbien und da geben wir denen Bargeld mit, damit diese der Tochter das Geld geben.

2 von 4 Wochenenden ist ***6*** bei der Großmutter in Serbien, der Weg dort hin ist auch viel kürzer als nach Wien, die anderen zwei Wochenenden in Ungarn. Nach Österreich kommt sie eher selten, meistens wenn sie länger frei hat, zB zu Weihnachten oder eine Woche zu Ostern.

Adresse der (väterlichen) Großmutter in Serbien: Haus im Eigentum des Bf, ***45***, ***11***, ***39***.

Mitteilung des Bundesfinanzgerichts vom 31. August 2022

Seitens des Bundesfinanzgerichts wurde mit E-Mail vom 31. August 2022 hierzu folgende Auffassung vertreten:

***6*** ***2*** studiert in Ungarn. Ungarn ist Mitglied der Europäischen Union. Daher ist ein ständiger Aufenthalt in Ungarn einem solchen in Österreich unionsrechtlich gleichgestellt. Nach den bisherigen Verfahrensergebnissen wohnt ***6*** ***2*** in Ungarn in einer Mietwohnung. ***6*** ***2*** hat in Ungarn einen Freund (ob es sich dabei um den weiteren Mitbewohner handelt, lässt sich der Niederschrift vom 29. August 2022 nicht entnehmen). Etwa zwei Wochenenden im Monat verbringt sie der Niederschrift zufolge bei der väterlichen Großmutter in Serbien, die übrigen in Ungarn. Eine Haushaltszugehörigkeit bei der der väterlichen Großmutter in Serbien ist für das Bundesfinanzgericht vorerst nicht ersichtlich, das Finanzamt möge daher darlegen, aus welchen Gründen es von einer Haushaltszugehörigkeit ausgeht. Der Niederschrift lässt sich nicht entnehmen, dass einer der Befragten von einer Haushaltszugehörigkeit bei der Großmutter in Serbien ausgeht, entsprechende Nachfragen durch die Behörde sind nicht erfolgt.

Zur Frage der weiteren Ermittlungen ist auf Punkt 13 der Niederschrift vom 29. August 2022 zu verweisen:

"Wenn außer Streit gestellt wird, dass diese Übergabe des Bargeldes laut dem Vorbringen in der Beschwerde stattgefunden hat, dann halten wir den Beweisantrag nicht aufrecht, sonst schon."

Wenn das Finanzamt eine entsprechende Außerstreitstellung vornimmt, kann die Einvernahme der angegebenen Bargeldüberbringer entfallen, ansonsten nicht.

Im Zuge der Einvernahme von ***6*** ***2*** (Punkt I. 2. a des Beschlusses vom 19. Juli 2022) wird neben der bisher im Verfahren relevanten Frage der gesamten Unterhaltskosten und der überwiegenden Unterhaltstragung auch die Frage zu klären sein, ob ***6*** ***2*** in Ungarn einen eigenen Haushalt führt oder dem Haushalt der in Serbien wohnhaften Großmutter angehört.

Fristverlängerungen

Das Finanzamt ersuchte mehrfach unter Hinweis auf entsprechendes Vorbringen des rechtsfreundlichen Vertreters um Fristverlängerung. Das Bundesfinanzgericht entsprach diesen Ersuchen.

Zwischenbericht des Finanzamts vom 31. Oktober 2022

Urkundenvorlage vom 25. Oktober 2022

Am 31. Oktober 2022 legte das Finanzamt dem Bundesfinanzgericht ein Schreiben des rechtsfreundlichen Vertreters vom 25. Oktober 2022 mit folgendem Inhalt vor:

In gegenständlicher Rechtssache erstattet der Beschwerdeführer nachstehende

URKUNDENVORLAGE

• Meldezettel von ***6***

• Meldezettel von Großmutter ***50*** ***2***

• Kontoauszüge von ***6*** im beschwerdegegenständlichen Zeitraum

• Ausbildungsbestätigung bis 2018 von ***6*** ***2*** (auf Serbisch Original, Ungarisch übersetzt und Deutsch übersetzt)

Weiters wird ausgeführt, dass die Reisepasskopien gerne vorgelegt werden können, doch wird dies in gegenständlicher Rechtssache nichts bringen, da am Grenzübergang zwischen Serbien und Ungarn lediglich die Vorlage eines Personalausweises ausreicht, um die Grenze überschreiten zu dürfen.

Informativ wird bekanntgegeben, dass ***6*** ***2*** jedenfalls einen Dolmetscher für die ungarische Sprache benötigt. Es wird daher für die Einvernahme mehrere Termine bekanntzugeben, welche im Anschluss daran mit ***6*** akkordiert werden können

Beweis:

***6*** ***2***, pA ***4***, ***3*** Dolmetscher für die ungarische Sprache

wie bisher

Aus all diesen Gründen bleiben sämtliche Anträge auch weiterhin aufrecht.

Meldebescheinigung ***6*** ***2***

Die Republik Serbien, Innenministerium, Polizeiverwaltung in Sombor, Polizeistation in ***11***, bestätigte am 30. September 2022, dass ***6*** ***2*** seit dem 10. August 1999 ihren festen Wohnsitz in der Gemeinde ***11***, ***47*** ***48*** ***49*** hat.

Meldebescheinigung ***51*** ***2***

Die Republik Serbien, Innenministerium, Polizeiverwaltung in Sombor, Polizeistation in ***11***, bestätigte am 30. September 2022, dass ***51*** ***2***, geb. im November 1950, seit dem 20. Jänner 2021 ihren festen Wohnsitz in der Gemeinde ***11***, ***47*** ***48*** ***49*** hat.

Kontoauszüge

Vorgelegt wurden Kontoauszüge eines HUF-Kontos einer ungarischen Bank, Kontoinhaberin ***6*** ***2***.

Ausbildungsbescheinigung

Die Medizinische Mittelschule "Kozma und Damjan" in Vrbas bescheinigte am 11. Mai 2018, dass ***6*** ***2*** im Schuljahr 2017/2018 die vierte Klasse des Ausbildungsprofils Krankenschwester-Techniker in der Dauer von vier Jahren besuchte. Während der Ausbildung habe sie in den Schuljahren 2014/2015, 2015/2016, 2016/2017 und 2017/2018 den Englischunterricht besucht.

Abschlussbericht des Finanzamts vom 16. Dezember 2022

Am 16. Dezember 2022 berichtete das Finanzamt unter Vorlage einer mit ***6*** ***2*** am 13. Dezember 2022 aufgenommen Niederschrift abschließend:

Bezugnehmend auf das im Betreff genannte Beschwerdeverfahren und unter Berücksichtigung der Einvernahme mit der Tochter des Bf, ***6*** ***2***, am 13.12.2022, ergibt sich für die belangte Behörde folgender Sachverhalt:

Die Tochter lebte von Geburt an in Serbien im Haus des Bf. Die Großmutter lebte anfangs zwei Häuser weiter, im Jahr 2012 ist sie zu der Familie in das Haus, in dem die Großmutter auch jetzt noch mit der Tochter des Bf, ***6***, lebt, gezogen. Die restliche Familie ist im Jahr 2013 kontinuierlich nach Österreich gezogen, die Großmutter und ***6*** sind in Serbien verblieben.

***6*** hat bis Mai 2018 die Schule in Serbien besucht und dann von September 2018 - Mai 2019 eine Ausbildung in Serbien absolviert. Währenddessen hat sie im Haus zusammen mit der Großmutter gelebt, eine andere Unterkunft gab es nicht.

Im September 2019 hat die Tochter in Ungarn ein Studium begonnen und vorerst in einem Studentenheim gelebt (Vierbettzimmer, Bad und Küche gemeinschaftlich).

Von März 2020 bis August 2020 war die Tochter aufgrund der COVID-Situation nur in Serbien, das Studentenheim war geschlossen.

Ab September 2020 wurde eine Wohnung in Ungarn mit einer Mitbewohnerin gemietet, wobei die Tochter aufgrund des Online-Unterrichts ab Mitte November wieder nur in Serbien war.

Die Mietwohnungen in Ungarn wurden immer nur von September bis Juni für das jeweilige Studienjahr gemietet, die Sommerferien verbrachte die Tochter aufgeteilt in Serbien und Österreich, wobei die Zeit in Serbien überwog. In Ungarn hat sie sich in vorlesungsfreien Zeiten nie aufgehalten.

Unterjährig fährt die Tochter durchschnittlich zwei Wochenenden im Monat jeweils von Freitag bis Sonntag nach Serbien zu ihrer Großmutter. Die Großmutter kocht für sie, friert es ein und gibt der Tochter das Essen für die Woche in Ungarn mit, sodass ***6*** in Ungarn nicht kochen muss.

Nach eigenen Angaben befinden sich auch alle Freunde der Tochter in Serbien, ihr Hauptwohnsitz ist laut eigenen Angaben (1. Seite der Niederschrift) ebenfalls in Serbien.

Nach dem Studium wird ***6*** entweder in Serbien oder in Österreich weiter studieren. Ein weiterer Aufenthalt in Ungarn ist nicht geplant.

Im Erkenntnis vom 26.01.2022, RV/7101914/2016 erkannte das BFG: "Verfügt die Tochter nur über eine kleine Wohnung in Wien, die sie unter der Woche zur leichteren Erreichbarkeit der Universität nützt, kehrt sie aber an den Wochenenden sowie an Feiertagen und in der vorlesungsfreien Zeit (fünf Monate: Juli bis September, Weihnachts-, Oster- und Semesterferien) in den Haushalt der Mutter außerhalb von Wien zurück, und wird an den Wochenenden von der Mutter beispielsweise die Wäsche gewaschen und für die Tochter gekocht, ist die Tochter bei der Mutter haushaltszugehörig, auch wenn sie nicht nur unter der Woche, sondern auch gelegentlich in den Ferien und fallweise am Wochenende in Wien genächtigt hat. Gehört die Tochter zum Haushalt der Mutter, ist nicht mehr zu prüfen, ob der Vater die überwiegenden Kosten des Unterhalts der Tochter getragen hat."

Die Tochter des Bf ist seit Geburt in Serbien mit Hauptwohnsitz gemeldet (siehe Meldezettel - bereits in einem früheren Mail übermittelt). ***6*** sieht ihren Lebensmittelpunkt in Serbien, weil sie dort aufgewachsen ist, ihre Freunde sich dort befinden, ihre Familie dort zusammenkommt und sie bei jeder möglichen Gelegenheit - wenn es die finanzielle Situation und das Studium zulassen - nach Serbien nach Hause fährt.

Bei den somit ausschließlich studienbedingten Aufenthalten in Ungarn handelt es sich jeweils um nur vorübergehende Aufenthalte, wodurch die Haushaltszugehörigkeit zur Großmutter gemäß § 2 Abs 5 lit a FLAG nicht als aufgehoben gilt.

Besteht eine Haushaltszugehörigkeit zur Großmutter, ist eine überwiegende Unterhaltstragung durch einen anderen Elternteil irrelevant.

Aus diesem Grund wird beantragt, die Beschwerde abzuweisen.

Sollte das Bundesfinanzgericht allerdings - wider Erwarten - zu der Feststellung gelangen, dass keine Haushaltszugehörigkeit zu der Großmutter in Serbien besteht, wird die überwiegende Unterhaltstragung durch den Bf außer Streit gestellt. In der Einvernahme vom 29.8.2022 wurde glaubhaft dargelegt, dass der Bf für den überwiegenden Unterhalt seiner Tochter aufkommt. Dies nicht zuletzt dadurch, weil weder ***6*** noch ihre Großmutter einer Beschäftigung nachgehen.

Niederschrift ***6*** ***2***

Am 13. Dezember 2022 wurde ***6*** ***2*** vor dem Finanzamt im Beisein von ***10*** ***2*** als Übersetzerin und des rechtsfreundlichen Vertreters des Bf als Zeugin vernommen:

F: 1) Schulausbildung von ***6*** in Serbien bis 2018? Lebte sie zu dieser Zeit bei der Großmutter?

A: Im Mai 2018 beendet; die Schule war in Serbien, währenddessen habe ich bei der Großmutter in der oa Adresse in Serbien gewohnt. Das Haus wurde im Jahr 2002 gekauft, bis dahin lebte die Großmutter zwei Straßen weiter. Dann 2012 ist sie zu uns gezogen.

F: 2) Ab wann Studium? Von Anfang an in Ungarn?

A: Das Studium hat im September 2019 in Szeged begonnen; von September 2018 - Mai 2019 habe ich in Serbien studiert, dieses erste Studienjahr wurde in Ungarn beim Studium angerechnet; jetzt bin ich im 4. Studienjahr

Ich habe die Schule in Serbien im Mai 2018 abgeschlossen

F: 3) Hauptaufenthalt? Wo?

A: Der ist in Serbien bei der Großmutter, im Haus des Vaters.

F: 4) Wie oft wurde Geld in Serbien entgegengenommen?

A: Das kann ich nicht mehr sagen, aber ich habe es immer übernommen, nicht meine Großmutter.

Die Freunde sind immer am Wochenende gekommen, wenn sie wussten, dass ich zuhause in Serbien bin, also Freitag - Sonntag.

F: 5) Wie oft sind Sie bei der Großmutter in Serbien? Haben Sie dort ein Zimmer? Verbringen Sie meistens die Wochenenden dort?

A: Ja, ich habe mein Zimmer behalten. In dem Haus wohnt nur meine Großmutter und ich. Ich fahre ca alle zwei Wochenenden, wenn es sich lerntechnisch und finanziell ausgeht, von Freitag - Sonntag nach Serbien.

F: 6) Sind Sie auch manchmal unter der Woche bei der Großmutter bzw wenn Sie keine Uni haben? Ferien? Vorlesungsfreie Tage?

A: Wenn ich Uni habe, bin ich nur am Wochenende dort. In den Ferien bzw in der vorlesungsfreien Zeit versuche ich es aufzuteilen zwischen Österreich und Serbien, aber meistens bin ich in Serbien, weil meine Familie auch nach Serbien kommt und wir uns dort treffen.

F: 7) Haben Sie Freunde in Serbien? In Ungarn?

A: Meine Freunde sind in Serbien, weil ich dort auch aufgewachsen bin.

F: 8) Kocht Ihre Großmutter für Sie? Wenn ja, wie oft? Wie oft im Monat/Woche?

A: Meine Großmutter kocht und bereitet die Mahlzeiten vor und friert sie ein und alle zwei Wochen nehme ich das mit nach Ungarn.

F: 9) Wird Ihre Wäsche bei der Großmutter gewaschen?

A: Nein, ich habe eine Waschmaschine in Ungarn.

F: 10) Ist der Name der Großmutter ***56*** ***2***?

A: Ja, eine ist die serbische Schreibweise und eine die ungarische.

F: 11) Warum ist die Großmutter erst ab Jänner 2021 in Serbien im Haus gemeldet? Und ***6*** ab 1999? (Vorhalt vorgelegte Meldezettel}

A: 2012 ist meine Urgroßmutter gestorben und dann meine Großmutter zu uns ins Haus in Serbien gezogen.

Im Jahr 2013 ist Papa aus Serbien nach Österreich gezogen, dann Mama und dann auch meine Schwester ***10*** und dann bald auch meine Geschwister. Ich bin in Serbien bei meiner Großmutter im Haus aufgrund der Schule geblieben und habe mich später auch entschieden, zu studieren. Die Meldung von meiner Großmutter erfolgte einfach später {angesprochen auf den Meldezettel).

F: 12) Seit wann haben Sie die Wohnung in Ungarn?

A: Studiumbeginn war ja in September 2019 in Szeged; September 2019 - Februar 2020 war ich in dann in Szeged in einem Studentenheim; das war ein Zimmer für mich und 3 Mitbewohner (also ein Vierbettzimmer), Küche und Bad waren öffentlich für das ganze Studentenheim; Ende Jänner 2020 war das Studentenheim für zwei Wochen geschlossen, da war ich in Serbien, ich habe alle Klamotten im Studentenheim gelassen. Dann nach zwei Wochen wurde angekündigt, dass die Schule und das Studentenheim geschlossen bleiben und aufgrund COVID hatten wir das Sommersemester 2020 dann online und ich habe in Serbien gewohnt. Das Studentenheim wurde nicht bewohnt, es musste allerdings bis Juni 2020 bezahlt werden. Dann war das Studentenheim zu Ende und geschlossen und es waren Sommerferien und ich war in Serbien. Ab September 2020 habe ich mir dann mit einer Mitbewohnerin eine Wohnung gemietet. Bis November 2020 war teilweise Online-Unterricht, den ich von Ungarn wahrgenommen habe und teilweise Präsenzunterricht. Ab Mitte November 2020 - Mitte Dezember 2020 war es dann wieder nur Online-Unterricht und ich war wieder nur in Serbien. Dann hat die Prüfungsphase begonnen, die schriftlichen Prüfungen waren online, die habe ich in Serbien gemacht und die mündlichen Prüfungen waren vor Ort in Ungarn.

F: 13) Arbeitet Ihre Großmutter in Serbien? Einkünfte der Großmutter (Pension?)? Sendet Ihr Vater auch seiner Mutter (Großmutter) Geld?

A: Sie arbeitet nicht, sie bezieht eine Pension. Die Großmutter ist mit ihrer Pension schon selbsterhaltungsfähig, aber mein Vater bringt auch Futter für die Tiere (gehalten beim Haus; Schweine, Hühner) mit und Umbauarbeiten am Haus zahlt zB mein Vater. Mein Vater gibt auch Geld für das Essen, was dann gekocht wird.

F: 14) Bekommen Sie auch Geld von Ihrer Großmutter?

A: Nein, aber sie gibt mir - wie erwähnt, immer Essen mit.

F: 15) Wer wohnt mit Ihnen in der Mietwohnung in Ungarn? (Partner?)

A: Die erste Mietwohnung war von September 2020 - Ende Juni 2021 (Mietvertrag war im Juni 2021 zu Ende); die Sommerferien habe ich geteilt in Österreich und Serbien verbracht. Von September 2021 bis Juni 2022 wurde dann eine neue Mietwohnung angemietet, da haben wir wieder zu zweit gewohnt (mit Mitbewohnerin).

Ab September 2022 wohnen wir jetzt zu dritt, eine Freundin und ein Freund von mir (nicht Partner). Der Mietvertrag endet wieder im Juni 2023. Wir machen das immer mit dem Vermieter aus, dass wir die Wohnung nur für das Studienjahr mieten wollen.

F: 16) Wie hoch sind ihre Lebenserhaltungskosten ca? Wie hoch ist die Miete? Wie viel Geld geben Sie im Monat für Nahrung, Kleidung, etc aus?

A: Die Lebenserhaltungskosten im Jahr 2021 waren etwa 100.000 Forint pro Monat (Anmerkung: das sind zwischen 240-250 Euro).

F: 17) Wann ist das Studium zu Ende? Haben Sie vor, dann wieder nach Serbien zurückzukehren oder in Ungarn zu bleiben?

A: Ja, ich studiere noch. Es sollte etwa im Juni 2023 zu Ende sein, wenn sich die Prüfungen nicht nach hinten verschieben. Danach will ich weiter Medizin studieren, das ist leider zu teuer in Ungarn. Entweder ich studiere dann in Serbien weiter oder in Österreich, darüber habe ich mir noch keine Gedanken gemacht.

Anmerkung: Der anwesende RA regt an, die Fragen 9) und 10) der Einvernahme vom 29.8.2022 noch einmal zu stellen, weil das die Tochter besser wissen würde als der Vater.

F: 18) Gibt es ein Stipendium für das Studium? Wenn ja, für wie lange? Wenn nein, wie hoch sind die Studiengebühren? Wie werden diese bezahlt?

A: Ich habe im ersten Studienjahr (im ersten Studienjahr in Ungarn also September 2019 - Juni 2020) kein Stipendium bekommen, die Studiengebühren iHv insgesamt 600.000 Forint (Anmerkung ca 1.400€) wurden vom Vater bezahlt, die ersten 300.000 im ersten Semester und die zweiten 300.000 im zweiten.

Im zweiten Studienjahr in Ungarn (also September 2020 - Juni 2021) habe ich für beide Semester ein Stipendium aufgrund meines Notendurchschnittes bekommen, da wurden die Studiengebühren von Ungarn bezahlt. Zusätzlich habe ich eine weitere Unterstützung vom Staat bekommen, 10.800 Forint im Monat (Anmerkung: ca 25-26 Euro).

Im dritten Studienjahr habe ich nur noch im ersten Semester die Unterstützung von 10.800 Forint pro Monat bekommen, dann nicht mehr. Die Studiengebühren wurden aber weiterhin bis dato von Ungarn bezahlt, mein Vater musste die nicht mehr bezahlen.

F: 19) Welche Leistungen bekommen Sie vom ungarischen Staat?

Antwort von obiger Frage beantwortet auch diese.

Beschluss vom 3. Jänner 2023

Mit Datum 3. Jänner 2023 beschloss das Bundesfinanzgericht:

I. Dem Beschwerdeführer werden die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens auf Grund des Beschlusses vom 19. Juli 2022 zwecks Wahrung des Parteiengehörs zur Kenntnis gebracht.

II. Den Parteien des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens werden die vorläufigen Sachverhaltsfeststellungen des Bundesfinanzgerichts zur Kenntnis gebracht.

III. Dem Beschwerdeführer wird aufgetragen, eine schriftliche Erklärung von ***6*** ***2*** vorzulegen, wo sie sich im Zeitraum zwischen Jänner 2021 und Dezember 2022 jeweils für wie lange aufgehalten hat.

IV. Dem Beschwerdeführer wird ferner aufgetragen, Ausbildungsnachweise (Studienbestätigungen, Prüfungsbestätigungen) betreffend ***6*** ***2*** für den Zeitraum Jänner 2021 bis Dezember 2022 vorzulegen.

V. Die Parteien des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens werden ersucht, sich zu folgenden Fragen zu äußern:

1. War ***6*** ***2*** ab Jänner 2021 (und zuvor) bei ihrer Großmutter in Serbien haushaltszugehörig?

2. Unter der Annahme des Finanzamts einer Haushaltszugehörigkeit bei ihrer Großmutter: Wird dadurch ein Anspruch des den überwiegenden Unterhalt tragenden Vaters ausgeschlossen?

3. Unter der der Annahme des Finanzamts einer Haushaltszugehörigkeit bei ihrer Großmutter: Steht eine Haushaltszugehörigkeit nach § 2 Abs. 5 FLAG 1967 in Serbien entgegen, dass die tatsächliche ständige körperliche Anwesenheit (und damit der ständige Aufenthalt) in Ungarn war?

VI. Zu Spruchpunkten III, IV und V wird eine Frist bis jeweils 31. Jänner 2023 gesetzt.

Begründend wurde nach Wiedergabe des Verfahrensgangs seit dem Beschluss vom 19. Juli 2022 ausgeführt:

Zu Spruchpunkt I:

Dem Bf sind die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens auf Grund des Beschlusses vom 19. Juli 2022 zwecks Wahrung des Parteiengehörs zur Kenntnis zu bringen.

Zu Spruchpunkt II:

Vorweg ist festzuhalten, dass Gegenstand dieses Beschwerdeverfahrens der Bescheid vom 9. April 2022 [richtig: 9. April 2021] ist, womit der Antrag des Bf vom 18. Jänner 2021 auf Familienbeihilfe für ***6*** ***2*** ab Jänner 2021 abgewiesen wurde.

Zeiträume vor Jänner 2021 sind somit nicht verfahrensgegenständlich.

Sofern der Bf Familienbeihilfe für ***6*** ***2*** auch für Zeiträume vor Jänner 2021 erhalten möchte, ist hierfür ein eigener Antrag gemäß § 10 Abs. 1 FLAG 1967 erforderlich, über den das Finanzamt gesondert - außerhalb dieses Beschwerdeverfahrens - zu entscheiden hätte. Gemäß § 10 Abs. 2 FLAG 1967 kann Familienbeihilfe höchstens für fünf Jahre rückwirkend ab Beginn der Antragstellung gewährt werden.

§ 10 FLAG 1967 lautet:

§ 10. (1) Die Familienbeihilfe wird, abgesehen von den Fällen des § 10a, nur auf Antrag gewährt; die Erhöhung der Familienbeihilfe für ein erheblich behindertes Kind (§ 8 Abs. 4) ist besonders zu beantragen.

(2) Die Familienbeihilfe wird vom Beginn des Monats gewährt, in dem die Voraussetzungen für den Anspruch erfüllt werden. Der Anspruch auf Familienbeihilfe erlischt mit Ablauf des Monats, in dem eine Anspruchsvoraussetzung wegfällt oder ein Ausschließungsgrund hinzukommt.

(3) Die Familienbeihilfe und die erhöhte Familienbeihilfe für ein erheblich behindertes Kind (§ 8 Abs. 4) werden höchstens für fünf Jahre rückwirkend vom Beginn des Monats der Antragstellung gewährt. In bezug auf geltend gemachte Ansprüche ist § 209 Abs. 3 der Bundesabgabenordnung, BGBl. Nr. 194/1961, anzuwenden.

(4) Für einen Monat gebührt Familienbeihilfe nur einmal.

(5) Minderjährige, die das 16. Lebensjahr vollendet haben, bedürfen zur Geltendmachung des Anspruches auf die Familienbeihilfe und zur Empfangnahme der Familienbeihilfe nicht der Einwilligung des gesetzlichen Vertreters.

Auf Grund des durchgeführten Ermittlungsverfahrens steht vorläufig fest:

Die Tochter ***6*** ***2*** lebte von Geburt an in Serbien im Haus des Bf ***1*** ***2*** in der Gemeinde ***11***. Dieser ist ungarische Staatsbürger, somit Unionsbürger, und lebt seit Jahren mit seiner Ehegattin ***7*** ***2***, ungarische Staatsbürgerin, und seiner Tochter ***10*** ***2*** in Wien, Österreich. Auch ***6*** ***2*** ist ungarische Staatsbürgerin und somit Unionsbürgerin.

Die Großmutter ***51*** oder ***50*** ***2*** lebte anfangs zwei Häuser weiter, im Jahr 2012 ist sie zu der Familie in das Haus, in dem die Großmutter auch jetzt noch mit der Tochter des Bf, ***6*** ***2***, lebt, gezogen. Die restliche Familie ist im Jahr 2013 kontinuierlich nach Österreich gezogen, die Großmutter und ***6*** ***2*** sind in Serbien verblieben.

***6*** ***2*** hat bis Mai 2018 eine Schule in Serbien besucht und dann von September 2018 - Mai 2019 eine weitere Ausbildung in Serbien absolviert. Währenddessen hat sie im Haus zusammen mit der Großmutter gelebt, eine andere Unterkunft gab es nicht.

Im September 2019 hat ***6*** ***2*** in Szeged in Ungarn ein Studium begonnen und vorerst in einem Studentenheim gelebt (Vierbettzimmer, Bad und Küche gemeinschaftlich). Die Universitätsstadt Szeged ist von der Gemeinde ***11*** rund 100 km entfernt, Wien ist über 400 km weit von Szeged entfernt.

Von März 2020 bis August 2020 war ***6*** ***2*** aufgrund der COVID-Situation nur in Serbien, das Studentenheim war geschlossen.

Ab September 2020 wurde eine Wohnung in Ungarn mit einer Mitbewohnerin gemietet (Mietdauer bis Juni 2022). Bis November 2020 nahm ***6*** ***2*** in Ungarn teilweise an einem Online-Unterricht, teilweise an einem Präsenz-Unterricht teil. Von Mitte November 2020 bis Mitte Dezember 2020 nahm ***6*** ***2*** am Online-Unterricht von Serbien aus teil, die anschließenden schriftlichen Prüfungen wurden in Serbien online abgelegt. Die mündlichen Prüfungen wurden dann wieder in Ungarn abgelegt.

Die Mietwohnungen in Ungarn wurden immer nur von September bis Juni für das jeweilige Studienjahr gemietet, die Sommerferien verbrachte die ***6*** ***2*** aufgeteilt in Serbien und Österreich, wobei die Zeit in Serbien überwog. In Ungarn hat sie sich in vorlesungsfreien Zeiten nie aufgehalten.

Unterjährig fährt ***6*** ***2*** durchschnittlich zwei Wochenenden im Monat jeweils von Freitag bis Sonntag nach Serbien zu ihrer Großmutter, wo sie im Haus des Vaters ein eigenes Zimmer bewohnt. Die Großmutter kocht für sie, friert es ein und gibt der Tochter das Essen für die Woche in Ungarn mit, sodass ***6*** ***2*** in Ungarn nicht kochen muss.

Es befinden sich alle Freunde von ***6*** ***2*** in Serbien, ihr Hauptwohnsitz ist in Serbien. Die Ferien bzw. die vorlesungsfreien Zeiten werden meistens in Serbien, teilweise in Österreich, verbracht.

Nach dem Studium wird ***6*** ***2*** entweder in Serbien oder in Österreich weiter studieren. Ein weiterer Aufenthalt in Ungarn ist nicht geplant.

Der Lebensmittelpunkt von ***6*** ***2*** befindet sich in Serbien.

Der Bf ***1*** ***2*** kommt für den überwiegenden Unterhalt seiner Tochter ***6*** ***2*** auf.

Das Bundesfinanzgericht folgt dabei vorläufig der Sachverhaltsdarstellung im Bericht des Finanzamts vom 16. Dezember 2022 sowie den Angaben von ***6*** ***2*** vom 13. Dezember 2022.

Sollten diese Sachverhaltsfeststellungen unzutreffend sein, werden die Parteien des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens aufgefordert, unter Beifügung entsprechender Beweismittel bekanntzugeben, welche Feststellungen ihrer Ansicht nach zutreffend wären.

Zu Spruchpunkt III:

Im Hinblick auf den Beschwerdezeitraum - ab Jänner 2021 - fehlen bislang Feststellungen, wo sich ***6*** ***2*** ab Jänner 2021 jeweils für wie lange aufgehalten hat. Der Niederschrift vom 13. Dezember 2022 ist diesbezüglich nur zu entnehmen, dass ab Dezember 2020 die schriftlichen Prüfungen in Serbien und die mündlichen Prüfungen in Ungarn abgelegt wurden. Nähere Daten dazu sowie zu den weiteren Aufenthalten fehlen. Dem Bf ist daher - vor dem Hintergrund der Bestimmung des § 5 Abs. 3 FLAG 1967, wonach ein dauernder Aufenthalt des Kindes in einem Drittstaat der Gewährung von Familienbeihilfe entgegensteht - aufzufordern, eine schriftliche, einhändig unterfertigte Erklärung von ***6*** ***2*** (PDF genügt) vorzulegen, wo sie sich im Zeitraum zwischen Jänner 2021 und Dezember 2022 jeweils für wie lange aufgehalten hat.

Zwecks Verfahrensbeschleunigung und zur Vermeidung von Übersetzungsverzögerungen kann diese Erklärung - nach der Aktenlage verfügt ***6*** ***2*** über Kenntnisse der englischen Sprache - auch in Englisch erfolgen.

Zu den Ausführungen im Zwischenbericht des Finanzamts vom 30. August 2022 ist zu bemerken, dass Ungarn Mitglied der Europäischen Union ist und daher ein ständiger Aufenthalt in Ungarn einem solchen in Österreich gleichzusetzen ist (vgl. Wanke in Lenneis/Wanke, FLAG 2. A. 2020, § 3 Rz 227), nicht jedoch ein solcher in Serbien.

§ 5 Abs. 3 FLAG 1967 lautet:

(3) Kein Anspruch auf Familienbeihilfe besteht für Kinder, die sich ständig im Ausland aufhalten.

§ 53 Abs. 1 FLAG 1967 lautet:

§ 53. (1) Staatsbürger von Vertragsparteien des Übereinkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum (EWR) sind, soweit es sich aus dem genannten Übereinkommen ergibt, in diesem Bundesgesetz österreichischen Staatsbürgern gleichgestellt. Hiebei ist der ständige Aufenthalt eines Kindes in einem Staat des Europäischen Wirtschaftsraums nach Maßgabe der gemeinschaftsrechtlichen Bestimmungen dem ständigen Aufenthalt eines Kindes in Österreich gleichzuhalten.

Zu Spruchpunkt IV:

Gemäß § 2 Abs. 1 lit. b FLAG 1967 ist bei volljährigen Kindern Voraussetzung für den Familienbeihilfebezug, dass sie sich in einer zielstrebig unternommenen Berufsausbildung befinden.

§ 2 Abs. 1 lit. b FLAG 1967 lautet:

§ 2. (1) Anspruch auf Familienbeihilfe haben Personen, die im Bundesgebiet einen Wohnsitz oder ihren gewöhnlichen Aufenthalt haben,

...

b) für volljährige Kinder, die das 24. Lebensjahr noch nicht vollendet haben und die für einen Beruf ausgebildet oder in einem erlernten Beruf in einer Fachschule fortgebildet werden, wenn ihnen durch den Schulbesuch die Ausübung ihres Berufes nicht möglich ist. Bei volljährigen Kindern, die eine in § 3 des Studienförderungsgesetzes 1992, BGBl. Nr. 305, genannte Einrichtung besuchen, ist eine Berufsausbildung nur dann anzunehmen, wenn sie die vorgesehene Studienzeit pro Studienabschnitt um nicht mehr als ein Semester oder die vorgesehene Ausbildungszeit um nicht mehr als ein Ausbildungsjahr überschreiten. Wird ein Studienabschnitt in der vorgesehenen Studienzeit absolviert, kann einem weiteren Studienabschnitt ein Semester zugerechnet werden. Die Studienzeit wird durch ein unvorhergesehenes oder unabwendbares Ereignis (zB Krankheit) oder nachgewiesenes Auslandsstudium verlängert. Dabei bewirkt eine Studienbehinderung von jeweils drei Monaten eine Verlängerung der Studienzeit um ein Semester. Zeiten als Studentenvertreterin oder Studentenvertreter nach dem Hochschülerschaftsgesetz 1998, BGBl. I Nr. 22/1999, sind unter Berücksichtigung der Funktion und der zeitlichen Inanspruchnahme bis zum Höchstausmaß von vier Semestern nicht in die zur Erlangung der Familienbeihilfe vorgesehene höchstzulässige Studienzeit einzurechnen. Gleiches gilt für die Vorsitzenden und die Sprecher der Heimvertretungen nach dem Studentenheimgesetz, BGBl. Nr. 291/1986. Der Bundesminister für Umwelt, Jugend und Familie hat durch Verordnung die näheren Voraussetzungen für diese Nichteinrechnung festzulegen. Zeiten des Mutterschutzes sowie die Pflege und Erziehung eines eigenen Kindes bis zur Vollendung des zweiten Lebensjahres hemmen den Ablauf der Studienzeit. Bei einem Studienwechsel gelten die in § 17 Studienförderungsgesetz 1992, BGBl. Nr. 305, angeführten Regelungen auch für den Anspruch auf Familienbeihilfe. Die Aufnahme als ordentlicher Hörer gilt als Anspruchsvoraussetzung für das erste Studienjahr. Anspruch ab dem zweiten Studienjahr besteht nur dann, wenn für ein vorhergehendes Studienjahr die Ablegung einer Teilprüfung der ersten Diplomprüfung oder des ersten Rigorosums oder von Prüfungen aus Pflicht- und Wahlfächern des betriebenen Studiums im Gesamtumfang von acht Semesterwochenstunden oder im Ausmaß von 16 ECTS-Punkten nachgewiesen wird; Gleiches gilt, wenn alle Lehrveranstaltungen und Prüfungen der Studieneingangs- und Orientierungsphase nach § 66 des Universitätsgesetzes 2002, BGBl. I Nr. 120/2002, erfolgreich absolviert wurden, sofern diese mit mindestens 14 ECTS-Punkten bewertet werden. Der Nachweis ist unabhängig von einem Wechsel der Einrichtung oder des Studiums durch Bestätigungen der im § 3 des Studienförderungsgesetzes 1992 genannten Einrichtungen zu erbringen. Für eine Verlängerung des Nachweiszeitraumes gelten die für die Verlängerung der Studienzeit genannten Gründe sinngemäß,

...

Aktenkundig (OZ 10) ist ein Prüfungsnachweis mit Stand 21. Februar 2021. Ein aktueller Prüfungsnachweis fehlt.

Dem Bf ist daher die Vorlage eines aktuellen Prüfungsnachweises aufzutragen.

Zu Spruchpunkt V:

Unter der vorläufigen Annahme (siehe dazu Spruchpunkt III), dass sich ***6*** ***2*** im Beschwerdezeitraum (ab Jänner 2021) ständig zwecks Studiums während der Woche in Ungarn aufgehalten hat, während der Wochenenden und in der vorlesungsfreien Zeit überwiegend im Haushalt der Großmutter im Haus des Vaters in Serbien gewohnt hat und dass ihre Unterhaltskosten überwiegend von ihrem Vater getragen wurden, ergeben sich folgende Fragen:

1. War ***6*** ***2*** ab Jänner 2021 (und davor) bei ihrer Großmutter in Serbien haushaltszugehörig?

2. Unter der der Annahme des Finanzamts einer Haushaltszugehörigkeit bei ihrer Großmutter: Wird dadurch ein Anspruch des den überwiegenden Unterhalt tragenden Vaters ausgeschlossen?

3. Unter der der Annahme des Finanzamts einer Haushaltszugehörigkeit bei ihrer Großmutter: Steht eine rechtliche Haushaltszugehörigkeit nach § 2 Abs. 5 FLAG 1967 in Serbien entgegen, dass die tatsächliche ständige körperliche Anwesenheit (und damit der ständige Aufenthalt) in Ungarn war?

Die Parteien des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens sind zu diesen Fragen zu hören.

§ 2 Abs. 2 FLAG 1967 lautet:

(2) Anspruch auf Familienbeihilfe für ein im Abs. 1 genanntes Kind hat die Person, zu deren Haushalt das Kind gehört. Eine Person, zu deren Haushalt das Kind nicht gehört, die jedoch die Unterhaltskosten für das Kind überwiegend trägt, hat dann Anspruch auf Familienbeihilfe, wenn keine andere Person nach dem ersten Satz anspruchsberechtigt ist.

§ 2 Abs. 5 FLAG 1967 lautet:

(5) Zum Haushalt einer Person gehört ein Kind dann, wenn es bei einheitlicher Wirtschaftsführung eine Wohnung mit dieser Person teilt. Die Haushaltszugehörigkeit gilt nicht als aufgehoben, wenn

a) sich das Kind nur vorübergehend außerhalb der gemeinsamen Wohnung aufhält,

b) das Kind für Zwecke der Berufsausübung notwendigerweise am Ort oder in der Nähe des Ortes der Berufsausübung eine Zweitunterkunft bewohnt,

c) sich das Kind wegen eines Leidens oder Gebrechens nicht nur vorübergehend in Anstaltspflege befindet, wenn die Person zu den Kosten des Unterhalts mindestens in Höhe der Familienbeihilfe für ein Kind beiträgt; handelt es sich um ein erheblich behindertes Kind, erhöht sich dieser Betrag um den Erhöhungsbetrag für ein erheblich behindertes Kind (§ 8 Abs. 4).

Ein Kind gilt bei beiden Elternteilen als haushaltszugehörig, wenn diese einen gemeinsamen Haushalt führen, dem das Kind angehört.

§ 2 Abs. 8 FLAG 1967 lautet:

(8) Personen haben nur dann Anspruch auf Familienbeihilfe, wenn sie den Mittelpunkt der Lebensinteressen im Bundesgebiet haben. Eine Person hat den Mittelpunkt ihrer Lebensinteressen in dem Staat, zu dem sie die engeren persönlichen und wirtschaftlichen Beziehungen hat.

Zur Haushaltszugehörigkeit:

Die Bedingungen einer Haushaltszugehörigkeit sind in § 2 Abs. 5 FLAG 1967 näher umschrieben; demgemäß kommt es ausschließlich auf die einheitliche Wirtschaftsführung mit dem Kind im Rahmen einer Wohngemeinschaft (Wohn- und Wirtschaftsgemeinschaft) an (vgl. VwGH 18. 4. 2007, 2006/13/0120; VwGH 28. 10. 2009, 2008/15/0214). Nach den bisher getroffenen Sachverhaltsfeststellungen wohnte - abgesehen von pandemiebedingten Abwesenheiten - ***6*** ***2*** während der Woche in Ungarn in einem Studentenheim oder in einer Mietwohnung und kehrte etwa alle vierzehn Tage zur Großmutter zurück, wobei die Großmutter ihrer Enkelin Essen mitgab und sie während ihrer Aufenthalte verköstigte. Die Wäsche wurde von der Enkelin selbst in Ungarn gewaschen. § 2 Abs. 5 lit. b FLAG 1967 kommt nicht zum Tragen, da ***6*** ***2*** sich in Ungarn nicht für Zwecke der Berufsausübung, sondern für Zwecke der Berufsausbildung aufgehalten hat. Um ein Kind, das sich außerhalb der gemeinsamen Wohnung der Familie aufhält, noch als haushaltszugehörig ansehen zu können, darf der Aufenthalt des Kindes nicht solcherart sein, dass er zu einer Auflösung der Wohnungsgemeinschaft führt. Da der Aufenthalt nach der Ausdrucksweise des Gesetzes nur ein "vorübergehender" sein darf, lässt sich erkennen, dass die Abwesenheit von der bestandenen Wohnungsgemeinschaft nur eine zeitlich beschränkte sein darf und diese zeitliche Beschränkung, damit sie nicht zur Auflösung der Wohnungsgemeinschaft führt, nicht lange Zeit, also nur einen vorübergehenden Zeitraum, dauern darf, wie dies bei einer Ausbildung oder Schulbesuch der Kinder der Fall ist (vgl. VwGH 19. 5. 1969, 1562/68). Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs haben Studenten, die sich während ihrer Ausbildung an einem Zweitwohnsitz am Studienort aufhalten und derart zielstrebig den Abschluss ihres Studiums verfolgen, dass noch Anspruch auf Familienbeihilfe im Sinne des § 2 Abs. 1 lit. b FLAG 1967 besteht, eine bisherige Hausgemeinschaft keinesfalls aufgegeben (VwGH 13. 11. 2001, 2001/05/0935). Auf das Erkenntnis BFG 26. 1. 2022, RV/7101914/2016 hat bereits das Finanzamt hingewiesen.

Zur Verdrängung des Anspruchs des Geldunterhalt leistenden Elternteils:

Zu den Ausführungen des Finanzamts im Bericht vom 16. Dezember 2022 ("... Besteht eine Haushaltszugehörigkeit zur Großmutter, ist eine überwiegende Unterhaltstragung durch einen anderen Elternteil irrelevant....") wird bemerkt, dass gemäß § 2 Abs. 2 Satz 2 FLAG 1967 der Anspruch des überwiegend Geldunterhalt leistenden Elternteils durch einen haushaltsführenden (Groß)Elternteil nur dann verdrängt wird, wenn dieser einen Anspruch auf Familienbeihilfe hat (arg.: "wenn keine andere Person nach dem ersten Satz anspruchsberechtigt ist"). Da die Großmutter weder in Österreich einen Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt (§ 2 Abs. 1 Satz 1 FLAG 1967) noch den Lebensmittelpunkt in Österreich (§ 2 Abs. 8 FLAG 1967) hat, und Serbien als Drittstaat auch nicht von Art. 67 VO 883/2004 umfasst ist, hat die Großmutter keinen Anspruch auf österreichische Familienbeihilfe. Es kommt daher gemäß § 2 Abs. 2 Satz 2 FLAG 1967 darauf an, welche Person überwiegend die Unterhaltskosten getragen hat. Es besteht gemäß § 2 Abs. 2 Satz 2 FLAG 1967 Anspruch auf Familienbeihilfe durch den Elternteil, welcher im Bundesgebiet wohnt und die Unterhaltskosten des Kindes überwiegend trägt, wenn der andere (Groß)Elternteil, zu dessen Haushalt das Kind gehört, im Bundesgebiet weder Wohnsitz noch gewöhnlichen Aufenthalt hat und somit die Voraussetzung des § 2 Abs. 1 FLAG 1967 nicht erfüllt (vgl. etwa VwGH 11. 12. 2019, Ro 2017/16/0003; VwGH 24. 6. 2021, Ro 2018/16/0040; VwGH 24. 6. 2021, Ro 2019/16/0010). Dies war, nach dem nunmehr übereinstimmenden Vorbringen der Parteien des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens, der Bf.

Zum ständigen Aufenthalt im Ausland:

Sollte ***6*** ***2*** bei ihrer Großmutter haushaltszugehörig gewesen sein:

Gemäß § 53 FLAG 1967 und den unionsrechtlichen Vorschriften ist als "Ausland" i. S. d. FLAG 1967 ein Drittland, nicht aber ein anderer Mitgliedstaat der Europäischen Union (bzw. ein Staat des EWR oder die Schweiz) anzusehen (siehe auch Kuprian, Kein Familienbeihilfenanspruch bei Ausbildung eines Kindes in einem "Drittland", UFS Journal 2011, 371; BFG 15. 10. 2015, RV/7105434/2014; BFG 19. 8. 2016, RV/7101889/2016; BFG 7. 2. 2017, RV/7106469/2016; BFG 9. 4. 2018, RV/7101954/2016; BFG 17. 6. 2019, RV/7102210/2018).

Ein vorübergehender Auslandsaufenthalt in einem Drittstaat (Serbien) steht dem Bezug von Familienbeihilfe und Kinderabsetzbetrag nicht entgegen, ein ständiger schon (§ 5 Abs. 3 FLAG 1967). § 5 Abs. 3 FLAG 1967 stellt auf die tatsächlichen Verhältnisse ab (vgl. BFG 3. 7. 2022, RV/7101137/2020).

Das bloße Verbringen der Ferien bzw. fallweise kurze Besuche während des Schuljahres sind jeweils als vorübergehende Abwesenheit zu beurteilen, wodurch ein ständiger Aufenthalt des Kindes im Ausland nicht unterbrochen wird (vgl. VwGH 27. 4. 2005, 2002/14/0050; VwGH 20. 6. 2000, 98/15/0016; VwGH 8. 6. 1982, 82/14/0047; VwGH 28. 11. 2002, 2002/13/0079; VwGH 2. 6. 2004, 2001/13/0160).

Auch wenn der Auslandsaufenthalt zu Ausbildungszwecken erfolgte, ändert dies nichts daran, dass sich das Kind während der Auslandsausbildung ständig i. S. d. § 5 Abs. 3 FLAG 1967 im Ausland aufhält (vgl. BFG 11. 12. 2015, RV/7105408/2015; BFG 4. 1. 2016, RV/7101957/2015; BFG 14. 10. 2016, RV/7101355/2016; BFG 3. 11. 2016, RV/7100224/2016; BFG 2. 1. 2017, RV/7103136/2015 u.v.a.).

Der VwGH hat eine Aufenthaltsdauer von fünfeinhalb Monaten im Ausland gerade noch als einen vorübergehenden Aufenthalt angesehen (vgl. VwGH 24. 6. 2010, 2009/16/0133). Ein einjähriger Schulbesuch im Ausland führt zu einem ständigen Auslandsaufenthalt, der auch durch das etwaige Verbringen der Schulferien im Haushalt der Eltern nicht unterbrochen wird (vgl. Reinalter in Lenneis/Wanke, FLAG 2.A. 2020 § 5 Rz 9).

Lassen objektive Gesichtspunkte erkennen, dass ein Auslandsaufenthalt nicht nur vorübergehend währen wird, dann liegt schon ab dem Vorliegen dieser Umstände, also wenn der Auslandsaufenthalt von Anfang an auf längere Zeit angelegt war, ab Beginn des Auslandsaufenthaltes, ein ständiger Aufenthalt vor (vgl. VwGH 26.1.2012, 2012/16/0008).

Der ständige Aufenthalt i. S. v. § 5 Abs. 3 FLAG 1967 verlangt körperliche Anwesenheit. Bei der Frage des ständigen Aufenthaltes i. S. d. § 5 Abs. 3 FLAG 1967 geht es um objektive Kriterien, die nach den Gesichtspunkten des Vorliegens eines gewöhnlichen Aufenthaltes nach § 26 Abs. 2 BAO zu beurteilen sind (vgl. etwa VwGH 22. 4. 2009, 2008/15/0323; VwGH 28. 11. 2007, 2007/15/0055; VwGH 15. 11. 2005, 2002/14/0103). Diese Beurteilung hat nicht auf den subjektiven Gesichtspunkt des Mittelpunktes der Lebensinteressen abzustellen, sondern auf das objektive Kriterium der grundsätzlichen körperlichen Anwesenheit (vgl. VwGH 21. 9. 2009, 2009/16/0178).

Steht eine mögliche Haushaltszugehörigkeit nach § 2 Abs. 5 FLAG 1967 in Serbien entgegen, dass die tatsächliche ständige körperliche Anwesenheit in Ungarn war?

Zu Spruchpunkt VI:

Im Hinblick auf die bisherige Verfahrensdauer ist eine Fristsetzung von 31. Jänner 2023 geboten.

Mit einer allfälligen kurzen Fristverlängerung ist nur bei Vorlage von Nachweisen, dass und warum diese Frist nicht eingehalten werden kann, zu rechnen.

Äußerung des Bf vom 27. Jänner 2023

Der Bf gab durch ihren rechtsfreundlichen Vertreter mit E-Mail vom 27. Jänner 2023 hierzu folgende Äußerung ab:

1. Aufgetragene Urkundenvorlage

In dieser Rechtssache legt der Beschwerdeführer auftragsgemäß eine schriftliche Aufstellung von ***6*** ***2*** über ihren jeweiligen Aufenthalt zwischen Jänner 2021 und Dezember 2022 vor.

Beilage:

Aufstellung 2021 Jänner bis Dezember

Aufstellung 2022 Jänner bis Dezember

Diesen Aufstellungen ist zu entnehmen, dass ***6*** ***2*** im Jahr 2021

- 242 Tage in Szeged (Ungarn)

- 79 Tage in ***11*** (Serbien) und

- 36 Tage in Wien

verbracht hat. (8 Tage hat sie als Urlaub verbracht.)

Im Jahr 2022 hat ***6*** ***2***

- 200 Tage in Szeged (Ungarn)

- 85 Tage in Wien und

- 80 Tage in ***11*** (Serbien) verbracht.

Weiters wird auftragsgemäß eine Bestätigung der Universität Szeged, dass ***6*** ***2*** seit 01.08.2019 bis 31.01.2023 ohne Unterbrechung ihre Ausbildung absolviert, vorgelegt. Als voraussichtliches Studienende wird der 30.06.2023 angeführt.

Beilage: Nachweis des Rechtsverhältnisses vom 06.09.2022

2. Äußerung

Aus den vorgelegten Zeitaufzeichnungen ist ersichtlich, dass ***6*** ***2*** im Jahr 2021 mehr als 2/3 der Tage in Szeged (Ungarn) verbracht hat und im Jahr 2022 mehr als die Hälfte der Tage in Szeged (Ungarn) verbracht hat.

Der Verwaltungsgerichtshof hat bereits erkannt, dass der gewöhnliche Aufenthalt einer Person in der Regel dort ist, wo jemand erwerbstätig ist oder seine Berufsausbildung absolviert (Erkenntnis vom 28.10.2009 (2008/15/0325), Erkenntnis des BFG vom 26.03.2015, RV/7103288/2012, RV/7101528/2018).

Das bedeutet, dass ***6*** ***2*** im angeführten Zeitraum und zuvor ihren gewöhnlichen Aufenthalt in Szeged (Ungarn) hatte. Sie gehörte nicht dem Haushalt der Großmutter an. Die Großmutter bezieht eine geringe Eigenpension zur Selbsterhaltung und kann keine Unterhaltskosten für ***6*** ***2*** tragen.

Der überwiegende Unterhalt wurde vom Beschwerdeführer getragen, es besteht daher gemäß § 2 Abs 2 FLAG ein Anspruch auf Familienbeihilfe.

Die angeführten Urkunden - mit dem dargestellten Inhalt - waren beigeschlossen.

Äußerung des Finanzamts vom 30. Jänner 2023

Das Finanzamt äußerte sich am 30. Jänner 2023 wie folgt:

Die belangte Behörde bleibt bei der rechtlichen Auffassung, die auch bereits in vorherigen Stellungnahmen kundgetan wurde, dass bei einer Haushaltszugehörigkeit bei der Großmutter in Serbien - von der ausgegangen wird - auch der gewöhnliche Aufenthalt in einem Drittland ist, weswegen der Bf für die Tochter ***6*** gemäß § 3 Abs 5 FLAG keinen Anspruch auf Familienbeihilfe hat.

Hingewiesen wird darauf, dass ein Studienerfolg von ***6*** in den übermittelten Unterlagen nicht nachgewiesen wurde.

Ladung zur mündlichen Verhandlung vom 2. Februar 2023

In der Ladung vom 2. Februar 2023 zur mündlichen Verhandlung am 20. März 2023 wurde dem Bf aufgetragen, dem Bundesfinanzgericht bis 10. März 2023 einen Nachweis über den Studienerfolg seiner Tochter ***6*** ***2*** (Zeugnisse, Studienbuch, ...) sowie den Studienplan (Normdauer und allfällige Untergliederung des Studiums) vorzulegen. Diesem Auftrag kam der Bf innerhalb der gesetzten Frist nicht nach.

Urkundenvorlage vom 16. März 2023

Mit E-Mail des rechtsfreundlichen Vertreters wurden am 16. März 2023 Nachweise in deutscher Übersetzung über den Studienerfolg der Tochter ***6*** ***2*** für die Jahre 2019 bis laufend vorgelegt und mitgeteilt, dass die Prüfungsbestätigungen gleichzeitig die Zeugnisse seien.

2. Semester 2019

1. Semester 2020

2. Semester 2020

1. Semester 2021

2. Semester 2021

1. Semester 2022

Nachweis des Rechtverhältnisses

Die Universität Szeged bestätigte folgenden Stand des Rechtsverhältnisses (Studium Medizinische Pflege und Prävention (Säuglings- und Kleinkinderpflegerin), Grundstufe BA/BSc/BProf) zu ***6*** ***2***, das am 1. August 2019 zustande gekommen sei:

6. September 2019: Herbstsemester 2019/2020 (1. September 2019 bis 31. Jänner 2020): Passiv (ruhend). Voraussichtliches Ende 30. Juni 2020 (Endedatum offensichtlich unrichtig).

9. Februar 2020: Frühlingssemester 2019/2020 (1. Februar 2020 bis 30. Juni 2020): Aktiv (fortbestehend). Voraussichtliches Ende Juni 2023.

17. September 2020: Herbstsemester 2020/2021 (1. September 2020 bis 31. Jänner 2021): Aktiv (ohne Unterbrechung). Voraussichtliches Ende 30. Juni 2023.

18. Februar 2021: Frühlingssemester 2020/2021 (1. Februar 2021 bis 30. Juni 2021): Aktiv (ohne Unterbrechung). Voraussichtliches Ende Juni 2023.

30. September 2021: Herbstsemester 2021/2022 (1. September 2021 bis 31. Jänner 2022): Aktiv (ohne Unterbrechung). Voraussichtliches Ende 30. Juni 2023.

7. März 2022: Frühlingssemester 2021/2022 (1. Februar 2022 bis 30. Juni 2022): Aktiv (ohne Unterbrechung). Voraussichtliches Ende Juni 2023.

6. September 2022: Herbstsemester 2022/2023 (1. September 2022 bis 31. Jänner 2023): Aktiv (ohne Unterbrechung). Voraussichtliches Ende 30. Juni 2023.

6. Februar 2023: Frühlingssemester 2022/2023 (1. Februar 2023 bis 30. Juni 2023): Aktiv (ohne Unterbrechung). Voraussichtliches Ende Juni 2023.

Mündliche Verhandlung vom 20. März 2023

In der mündlichen Verhandlung am 20. März 2023 wurden seitens der Parteien werden wesentliche Interessen, die einer Veröffentlichung gemäß § 23 Abs. 3 BFGG entgegenstehen, nicht bekannt gegeben.

Gegen den vom Gericht vorerst angenommenen Sachverhalt (siehe im Folgenden "Sachverhalt") wurde von den Parteien kein Einwand erhoben.

In der Sache wurde von der Vertreterin des Finanzamts nochmals darauf hingewiesen, dass nach Ansicht des Finanzamts Haushaltszugehörigkeit der Tochter ***6*** ***2*** bei der Großmutter in Serbien bestehe und diese Haushaltszugehörigkeit einem Anspruch des Beschwerdeführers zufolge überwiegender Unterhaltsleistung entgegenstehe. Die vom Bundesfinanzgericht zitierte Judikatur beziehe sich auf Sachverhalte in Mitgliedstaaten der Europäischen Union, hier sei der Haushalt in einem Drittstaat gelegen.

Seitens der Vertreterin des Finanzamts wurde abschließend beantragt, die Beschwerde als unbegründet abzuweisen, da eine Haushaltszugehörigkeit bei der Großmutter in Serbien bestehe und diese Haushaltszugehörigkeit der Unterhaltsleistung durch den Beschwerdeführer vorgehe.

Seitens des rechtsfreundlichen Vertreters wurde beantragt, der Beschwerde Folge zu geben.

Die Entscheidung blieb der schriftlichen Ausfertigung vorbehalten.

Das Bundesfinanzgericht hat erwogen:

Sachverhalt

Die Tochter ***6*** ***2*** lebte von Geburt an in Serbien im Haus des Bf ***1*** ***2*** in der Gemeinde ***11***. Dieser ist ungarischer Staatsbürger, somit Unionsbürger, und lebt seit Jahren mit seiner Ehegattin ***7*** ***2***, ungarische Staatsbürgerin, und seiner Tochter ***10*** ***2*** in Wien, Österreich. Auch ***6*** ***2*** ist ungarische Staatsbürgerin und somit Unionsbürgerin.

Die Großmutter ***51*** oder ***50*** ***2*** lebte anfangs zwei Häuser weiter, im Jahr 2012 ist sie zu der Familie in das Haus, in dem die Großmutter auch jetzt noch mit der Tochter des Bf, ***6*** ***2***, lebt, gezogen. Die restliche Familie ist im Jahr 2013 kontinuierlich nach Österreich gezogen, die Großmutter und ***6*** ***2*** sind in Serbien verblieben.

***6*** ***2*** hat bis Mai 2018 eine Schule in Serbien besucht und dann von September 2018 - Mai 2019 eine weitere Ausbildung in Serbien absolviert. Währenddessen hat sie im Haus zusammen mit der Großmutter gelebt, eine andere Unterkunft gab es nicht.

Im September 2019 hat ***6*** ***2*** in Szeged in Ungarn das Studium Medizinische Pflege und Prävention (Säuglings- und Kleinkinderpflegerin) an der Universität Szeged begonnen. Im Herbstsemester 2019/2020 (1. September 2019 bis 31. Jänner 2020) ruhte das Studium. Tatsächlich begann ***6*** ***2*** im Frühlingssemester 2019/2020 (1. Februar 2020 bis 30. Juni 2020) mit dem Studium, das bis zum Frühlingssemester 2022/2023 (1. Februar 2023 bis 30. Juni 2023) ohne Unterbrechung fortgesetzt wurde und voraussichtlich am 30. Juni 2023 enden wird. ***6*** ***2*** nahm ab dem 2. Semester 2019 (Frühlingssemester 2019/2020) regelmäßig an Lehrveranstaltungen teil und legte regelmäßig erfolgreich Prüfungen ab.

***6*** ***2*** hat vorerst in einem Studentenheim gelebt (Vierbettzimmer, Bad und Küche gemeinschaftlich). Die Universitätsstadt Szeged ist von der Gemeinde ***11*** rund 100 km entfernt, Wien ist über 400 km weit von Szeged entfernt.

Von März 2020 bis August 2020 war ***6*** ***2*** aufgrund der COVID-Situation nur in Serbien, das Studentenheim war geschlossen.

Ab September 2020 wurde eine Wohnung in Ungarn mit einer Mitbewohnerin gemietet (Mietdauer bis Juni 2022). Bis November 2020 nahm ***6*** ***2*** in Ungarn teilweise an einem Online-Unterricht, teilweise an einem Präsenz-Unterricht teil. Von Mitte November 2020 bis Mitte Dezember 2020 nahm ***6*** ***2*** am Online-Unterricht von Serbien aus teil, die anschließenden schriftlichen Prüfungen wurden in Serbien online abgelegt. Die mündlichen Prüfungen wurden dann wieder in Ungarn abgelegt.

Im Jahr 2021 befand sich ***6*** ***2*** an 242 Tagen in Szeged, Ungarn, an 79 Tagen in ***11***, Serbien und an 36 Tagen in Wien, Österreich. Im Jahr 2022 hat ***6*** ***2*** 200 Tage in Szeged, Ungarn, 85 Tage in Wien, Österreich, und 80 Tage in ***11***, Serbien, verbracht.

Die Mietwohnungen in Ungarn wurden immer nur von September bis Juni für das jeweilige Studienjahr gemietet, die Sommerferien verbrachte die ***6*** ***2*** aufgeteilt in Serbien und Österreich, wobei die Zeit in Serbien überwog. In Ungarn hat sie sich in vorlesungsfreien Zeiten nie aufgehalten.

Unterjährig fährt ***6*** ***2*** durchschnittlich zwei Wochenenden im Monat jeweils von Freitag bis Sonntag nach Serbien zu ihrer Großmutter, wo sie im Haus des Vaters ein eigenes Zimmer bewohnt. Die Großmutter kocht für sie, friert es ein und gibt der Tochter das Essen für die Woche in Ungarn mit, sodass ***6*** ***2*** in Ungarn nicht durchgehend kochen muss.

Es befinden sich alle Freunde von ***6*** ***2*** in Serbien, ihr Hauptwohnsitz ist in Serbien. Die Ferien bzw. die vorlesungsfreien Zeiten werden meistens in Serbien, teilweise in Österreich, verbracht.

Das Studium Medizinische Pflege und Prävention (Säuglings- und Kleinkinderpflegerin) endet voraussichtlich im Juni 2023. Das Studium wurde ab dem Frühlingssemester 2019/2020 ohne Unterbrechungen erfolgreich betrieben.

Nach dem Studium wird ***6*** ***2*** entweder in Serbien oder in Österreich weiter studieren. Ein weiterer Aufenthalt in Ungarn ist nicht geplant.

Der Lebensmittelpunkt von ***6*** ***2*** befindet sich in Serbien.

Der Bf ***1*** ***2*** kommt für den überwiegenden Unterhalt seiner Tochter ***6*** ***2*** auf.

Beweiswürdigung

Die getroffenen Feststellungen ergeben sich aus der Aktenlage. Sie wurden mit Spruchpunkt II des Beschlusses vom 3. Jänner 2023 den Parteien des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens zur Kenntnis gebracht und um die Mitteilungen laut Spruchpunkt III dieses Beschlusses und laut Äußerung vom 27. Jänner 2023 ergänzt. Sie stützen sich ferner auf die Urkundenvorlage vom 16. März 2023. Der Sachverhalt ist - siehe die mündliche Verhandlung vom 20. März 2023 - mittlerweile unstrittig.

Rechtsgrundlagen

Zu den maßgebenden Rechtsgrundlagen ist auf die Darstellung in den Beschlüssen vom 19. Juli 2022 und 3. Jänner 2023 zu verweisen.

Streitpunkt

Ständiger Aufenthalt in Ungarn

Aus den getroffenen Sachverhaltsfeststellungen ergibt sich, dass ***6*** ***2*** jedenfalls seit dem verfahrensgegenständlichen Jahr 2021 (zuvor bestand zufolge der COVID-19-Pandemie offenbar ein weitgehender Aufenthalt in Serbien) ihren tatsächlichen ständigen Aufenthalt in Ungarn, einem Mitgliedstaat der Europäischen Union hat. Dieser ständige Aufenthalt ist gemäß Art. 5 VO 883/2004, Art. 7 VO 883/2004, Art. 67 VO 883/2004 und § 53 FLAG 1967 einem ständigen Aufenthalt in Österreich gleichzusetzen.

Haushaltszugehörigkeit

Der Bf vertritt die Auffassung, seine Tochter ***6*** ***2*** sei nicht bei ihrer Großmutter in Serbien haushaltszugehörig gewesen, das Finanzamt geht von einer Haushaltszugehörigkeit bei der Großmutter aus.

Nach Ansicht des Bundesfinanzgerichts war die Tochter ***6*** ***2*** ab Beginn ihres ständigen Aufenthalts in Ungarn zwecks Studiums als nicht bei ihrer Großmutter als haushaltszugehörig anzusehen.

***6*** ***2*** war vor Aufnahme des Studiums in Szeged bei ihrer Großmutter haushaltszugehörig. Seitdem ***6*** ***2*** in Ungarn studiert, jedenfalls seit dem verfahrensgegenständlichen Jahr 2021, wohnt sie in Ungarn jeweils in einer Studentenunterkunft bzw. einer mit anderen gemieteten Wohnung und hält sich die weitaus überwiegende Zeit tatsächlich in Ungarn auf. Ihre Wäsche wusch die Enkelin selbst. Zur Großmutter kehrte die Enkelin nur an zwei Wochenenden im Monat zurück. Auch wenn die Großmutter ihrer Enkelin Essen mitgegeben hat, kann von einer einheitlichen Wirtschaftsführung mit der Enkelin im Rahmen einer Wohngemeinschaft nicht gesprochen werden, zumal die Wirtschaftsführung in Ungarn vom Bf und nicht von der Großmutter finanziert wurde.

Die Voraussetzung eines nur vorübergehenden Aufenthalts außerhalb der gemeinsamen Wohnung nach § 2 Abs. 5 lit. a FLAG 1967 ist nicht gegeben.

Es liegt vielmehr eine mit § 2 Abs. 5 lit. b FLAG 1967 vergleichbare Sachverhaltskonstellation vor. Nun hat der Gesetzgeber in § 2 Abs. 5 lit. b FLAG 1967 eine Ausnahme für das Bewohnen einer Zweitunterkunft durch das Kind nur für den Fall der Berufsausübung des Kindes, nicht aber für den Fall der Berufsausbildung des Kindes aufgestellt. Da es sich offensichtlich um eine bewusste Entscheidung des Gesetzgebers handelt, kommt eine Lückenfüllung im Wege eines Analogieschlusses nicht in Betracht.

Letztlich kann die Frage der Haushaltszugehörigkeit dahingestellt bleiben, da - siehe im Folgenden - selbst im Fall der Haushaltszugehörigkeit der Anspruch des in Österreich wohnhaften, Geldunterhalt leistenden Vaters nicht durch einen nicht gegebenen Anspruch der serbischen, Naturalunterhalt leistenden Großmutter verdrängt wird.

Unabhängig von der Frage der rechtlichen Haushaltszugehörigkeit war -wie ausgeführt - der tatsächliche ständige Aufenthalt im Beschwerdezeitraum in Ungarn und nicht in Serbien oder Österreich.

Überwiegende Unterhaltstragung

Nach den getroffenen Sachverhaltsfeststellungen trägt die überwiegenden Unterhaltskosten der Vater ***1*** ***2***. Dies wird vom Finanzamt nach Durchführung ergänzender Ermittlungen auch nicht mehr bestritten.

Kein Vorrang des allenfalls haushaltsführenden Großelternteils

Wie ebenfalls in Spruchpunkt V des Beschlusses vom 3. Jänner 2023 ausgeführt, wird gemäß § 2 Abs. 2 Satz 2 FLAG 1967 der Anspruch des überwiegend Geldunterhalt leistenden Elternteils durch einen (hier: allenfalls) haushaltsführenden (Groß)Elternteil nur dann verdrängt, wenn dieser einen Anspruch auf Familienbeihilfe hat.

Da die Großmutter, selbst wenn ihre Enkelin ***6*** ***2*** bei ihr haushaltszugehörig gewesen sein sollte, keinen Anspruch auf österreichische Familienbeihilfe hat, steht eine allfällige Haushaltszugehörigkeit dem Anspruch des den überwiegenden Unterhalt leistenden Vaters nicht entgegen.

Auf die diesbezüglichen Ausführungen im Spruchpunkt V des Beschlusses vom 3. Jänner 2023 wird verwiesen.

Es ist richtig, dass sich die im Beschluss vom 3. Jänner 2023 zitierten Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshof auf Sachverhalte beziehen, die einen Mitgliedstaat der Europäischen Union außerhalb Österreichs betrafen (VwGH 11. 12. 2019, Ro 2017/16/0003: Eigenanspruch einer deutschen Staatsbürgerin, vermittelt durch die Erwerbstätigkeit des in Österreich arbeitenden, nicht überwiegend Unterhalt leistenden Vaters; VwGH 24. 6. 2021, Ro 2018/16/0040: Haushaltszugehörigkeit des Kindes zur Mutter in Polen ohne Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt in Österreich, in Österreich wohnhafter, überwiegend Geldunterhalt leistender Vater; VwGH 24. 6. 2021, Ro 2019/16/0010: ebenso, nur Haushaltszugehörigkeit zur in Polen lebenden Großmutter).

Der Verwaltungsgerichtshof judizierte bereits zuvor in ständiger Rechtsprechung, dass bei Zugehörigkeit des Kindes zu einem außerhalb Österreichs gelegenen Haushalt der Anspruch auf Familienbeihilfe allein dem in Österreich wohnhaften Elternteil zustehe, wenn dieser überwiegend die Unterhaltskosten trägt (etwa VwGH 16. 12. 2009, 2009/15/0207; VwGH 23. 2. 2010, 2009/15/0205; VwGH 24. 2. 2010, 2009/13/0241; VwGH 24. 2. 2010, 2009/13/0243).

Wenn der Verwaltungsgerichtshof bereits in Sachverhaltskonstellationen, in denen ein in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union, einem Vertragsstaat des Europäischen Wirtschaftsraums oder in der Schweiz wohnhafter (Groß)Elternteil nach Unionsrecht grundsätzlich einen von einem in Österreich erwerbstätigen Elternteil abgeleiteten Anspruch auf Familienbeihilfe haben könnte, einen solchen Anspruch verneint, wenn ein in Österreich wohnhafter Elternteil den überwiegenden Unterhalt des Kindes finanziert, und von einem Anspruch des in Österreich wohnhaften Elternteils ausgeht, so muss dies umso mehr gelten, wenn das Kind bei einem in einem Drittstaat wohnhaften (Groß)Elternteil haushaltszugehörig ist, da diesfalls ein Anspruch des in einem Drittstaat wohnhaften (Groß)Elternteil jedenfalls nicht besteht.

Voraussetzung für eine Verdrängung des überwiegend die Unterhaltskosten tragenden (Groß)Elternteils durch einen haushaltsführenden (Groß)Elternteil ist gemäß § 2 Abs. 2 FLAG 1967, dass der haushaltsführende (Groß)Elternteil "anspruchsberechtigt" ist. Das ist aber nur dann der Fall, wenn über die Haushaltszugehörigkeit (§ 2 Abs. 2 Satz 1 FLAG 1967) hinaus auch die Anspruchsvoraussetzungen nach § 2 Abs. 1 Satz 1 FLAG 1967 (Wohnsitz oder gewöhnlicher Aufenthalt in Österreich) und nach § 2 Abs. 8 FLAG 1967 (Lebensmittelpunkt in Österreich) gegeben sind oder kraft Unionsrechts (Art. 67 VO 883/2004, Art. 60 VO 987/2009) fingiert werden (etwa EuGH 22.10.2015, C-378/14, Tomisław Trapkowski; EuGH 16. 6. 2022, C-328/20, Kommission/Österreich, u.a.). Ein in einem Drittstaat wohnhafter und dort seinen Lebensmittelpunkt habender (Groß)Elternteil kann nach derzeitiger Rechtslage grundsätzlich keinen Anspruch auf österreichische Familienbeihilfe haben, sodass dieser einen Anspruch eines in Österreich lebenden, hier seinen Lebensmittelpunkt habenden und die überwiegenden Unterhaltskosten des Kindes finanzierenden (Groß)Elternteil nicht verdrängen kann.

Tatsächlich war ***6*** ***2*** bei ihrer Großmutter (jedenfalls seit 2021) nicht haushaltszugehörig (auch nicht bei ihrer Mutter und ihrem Vater in Wien). Ihr Vater hat ihre überwiegenden Unterhaltskosten getragen.

Zielstrebiges Studium

Aus den am 16. März 2023 vorgelegten Unterlagen ergibt sich, dass die Tochter ***6*** ***2*** das Bachelorstudium Medizinische Pflege und Prävention (Säuglings- und Kleinkinderpflegerin) nach dem passiven Herbstsemester 2019/2020 ab dem Frühlingssemester 2019/2020 zielstrebig betrieben hat und das Studium voraussichtlich Ende Juni 2023 plangemäß beenden wird. Die Voraussetzungen nach § 2 Abs. 1 lit. b FLAG 1967 liegen vor.

Anspruch auf Familienbeihilfe

Wie sich aus den vorstehenden Ausführungen ergibt, hat der Bf im Beschwerdezeitraum Anspruch auf Familienbeihilfe für seine Tochter ***6*** ***2***.

Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheids

Der angefochtene Bescheid erweist sich somit als rechtswidrig (Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG), er ist gemäß § 279 BAO ersatzlos aufzuheben.

Das FLAG 1967 kennt keine bescheidmäßige Zuerkennung von Familienbeihilfe. Gleiches gilt für den gemäß § 33 Abs. 3 EStG 1988 gemeinsam mit der Familienbeihilfe auszuzahlenden Kinderabsetzbetrag.

Steht Familienbeihilfe zu, ist diese gemäß § 11 FLAG 1967 vom Finanzamt auszuzahlen und darüber vom Finanzamt gemäß § 12 FLAG 1967 eine Mitteilung auszustellen. Diese Mitteilung ist nicht rechtskraftfähig. Nur wenn einem Antrag auf Familienbeihilfe nicht oder nicht zur Gänze stattzugeben ist, ist hinsichtlich des (monatsbezogenen) Abspruchs über die Abweisung gemäß § 13 Satz 2 FLAG 1967 ein Bescheid (Abweisungsbescheid) auszufertigen (vgl. BFG 11. 8. 2020, RV/7103367/2020 u.v.a.).

Hebt das Bundesfinanzgericht einen gemäß § 13 FLAG 1967 ergangenen Abweisungsbescheid auf, weil Familienbeihilfe (und Kinderabsetzbetrag) auszuzahlen ist, ist das Finanzamt gemäß § 25 Abs. 1 BFGG und § 282 BAO verpflichtet, im gegenständlichen Fall mit den ihm zu Gebote stehenden rechtlichen Mitteln unverzüglich den der Rechtsanschauung des Bundesfinanzgerichtes entsprechenden Rechtszustand herzustellen und die Auszahlung der Familienbeihilfe und des Kinderabsetzbetrags (allenfalls: des Unterschiedsbetrags zu einer ausländischen Familienleistung) vorzunehmen (vgl. VwGH 18. 10. 2022, Ro 2021/16/0004).

Revisionsnichtzulassung

Gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.

Da das Bundesfinanzgericht der dargestellten ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes folgt, ist eine Revision nicht zuzulassen.

Wien, am 23. März 2023

Zusatzinformationen

Datenquelle: Findok — https://findok.bmf.gv.at