Zurücknahme eines Vorlageantrags

Entscheidungstext

BESCHLUSS

Das Bundesfinanzgericht hat durch den Richter Dr. Rudolf Wanke als Berichterstatter gemäß § 272 Abs. 4 BAO im Beschwerdeverfahren betreffend die Beschwerde der ***1*** und des Ing. ***2*** ***3***, ***11*** ***5*** ***6***, ***7***, vertreten durch Mag. (FH) Dr. Andreas Bürgmayr, Steuer- und Unternehmensberater, 1030 Wien, Seidlgasse 22/7, vom 19. August 2016 gegen den Bescheid des damaligen Finanzamts Gänserndorf Mistelbach, nunmehr Finanzamt Österreich, 2230 Gänserndorf, Rathausplatz 9, vom 27. Juli 2016 betreffend Umsatzsteuer für das Jahr 2012, Steuernummer 18 ***8***, den Beschluss gefasst:

I. Der Vorlageantrag vom 29. Juni 2017 wird gemäß § 264 Abs. 4 lit. b BAO i. V. m. § 256 Abs. 3 BAO als gegenstandslos erklärt.

Das Beschwerdeverfahren wird eingestellt.

III. Gegen diesen Beschluss ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG und Art. 133 Abs. 9 B-VG i. V. m. § 25a VwGG eine (ordentliche) Revision nicht zulässig.

Begründung

Beschluss vom 16. August 2022

Mit Datum 16. August 2022 fasste das Bundesfinanzgericht folgenden, den Parteien des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens am 18. August 2022 (Finanzamt) und am 25. August 2022 (Beschwerdeführer) zustellten Beschluss:

I. Das mit Beschluss vom 20. Oktober 2017 gemäß § 271 BAO i. V. m. § 272 Abs. 4 BAO ausgesetzte Verfahren wird gemäß diesen Bestimmungen von Amts wegen fortgesetzt.

II. Die Parteien des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens werden ersucht, sich bis 30. September 2022 zum Erkenntnis BFG 19.12.2018, RV/7104008/2017 und dessen Auswirkungen auf das gegenständliche Verfahren zu äußern.

III. Die Parteien des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens werden ersucht, sich bis 30. September 2022 zum Verhältnis der bisherigen Prognoserechnung zur tatsächlichen Entwicklung zu äußern und darzulegen, ob und warum bzw. warum nicht ein Gesamteinnahmenüberschuss ein Gesamtüberschuss der Einnahmen über die Werbungskosten bis höchstens 23 Jahren ab dem erstmaligen Anfallen von Ausgaben (§ 2 Abs. 4 LVO) zu erwarten ist.

Begründend wurde ausgeführt:

Verfahrensgang

Vorlage

Mit Bericht vom 16. August 2017 legte das damalige Finanzamt Gänserndorf Mistelbach dem Bundesfinanzgericht die Beschwerde der Beschwerdeführer (Bf) ***1*** und ***2*** ***3*** vom 19. August 2016 gegen den Umsatzsteuerbescheid für das Jahr 2012 vom 27. Juli 2016, Steuernummer ***8***, zur Entscheidung vor und führte unter anderem aus:

Bezug

unmittelbarer Zusammenhang mit Akt ***3*** ***2*** (18 - ***9***) - ebenfalls vorgelegt GZ.RV/7104008/2017

Bezughabende Normen

§ 12 Abs 15 UStG 1994; § 6 LVO

Sachverhalt und Anträge

Sachverhalt:

Im Rahmen eines Betriebsprüfungsverfahrens bei der Vermietungsgesellschaft ***3*** ***2*** und ***1*** wurde die vom Gesellschafter ***2*** ***3*** weiterverrechnete Umsatzsteuer in Höhe von EUR 31.051,49 mit der Begründung nicht gewährt, dass hinsichtlich der Vermietung des Hauses ***7*** in ***5*** ***6*** durch Herrn ***2*** ***3*** für die Jahre 2008-2012 vorliegen würde.

Beweismittel:

Siehe vorgelegte (gescannte) Aktenstücke des verfahrensgegenständlichen Beschwerdeaktes ***3*** ***2*** und ***1*** (18 - ***8***) sowie der in unmittelbaren Zusammenhang stehende Veranlagungsakt ***2*** ***3*** der beim BFG zu RV/7104008/2017 vorgelegt ist.

Stellungnahme:

Der Vorlagewerber verweist in seinem Vorlageantrag auf sein Vorbringen in der Bescheidbeschwerde und dem Vorlageantrag zu ***3*** ***2*** (18 - ***9***). In diesem legt er da, weshalb es sich seiner Meinung nach bei der Vermietungstätigkeit nicht um Liebhaberei handle, weshalb die Vermietung eine Einkunftsquelle darstelle und Herr Ing. ***2*** ***3*** ein Unternehmer im Sinne des § 12 Abs 15 UStG sei.

Die Finanzbehörde geht jedoch von einer Liebhaberei bei ***2*** ***3*** aus und erkennt daher die "weiterverreichnete" Umsatzsteuer nicht an - siehe dazu vorgelegter Akt zu ***2*** ***3***.

In § 12 Abs. 15 UStG ist normiert: Erbringt ein Unternehmer an einen anderen Unternehmer für dessen Unternehmen eine Lieferung gemäß § 3 Abs. 2 oder eine sonstige Leistung gemäß § 3a Abs. 1a, so ist er berechtigt, dem Empfänger der Lieferung oder sonstigen Leistung den dafür geschuldeten Steuerbetrag gesondert in Rechnung zu stellen. Dieser in der Rechnung gesondert ausgewiesene Betrag gilt für den Empfänger der Lieferung oder sonstigen Leistung als eine für eine entgeltliche steuerpflichtige Lieferung oder sonstige Leistung gesondert in Rechnung gestellte Steuer. Weist der Unternehmer in der Rechnung einen Betrag aus, den er für diesen Umsatz nicht schuldet, so ist dieser Betrag wie eine nach § 11 Abs. 12 auf Grund der Rechnung geschuldete Steuer zu behandeln. Ist aufgrund der Anwendung des § 4 Abs. 9 das Entgelt niedriger als die Bemessungsgrundlage, gelten die vorherigen Ausführungen sinngemäß.

Die Bestimmung des § 12 Abs. 15 UStG 1994 demnach setzt voraus, dass ein

· Unternehmer an einen anderen Unternehmer für dessen Unternehmen

· eine (mangels Leistungsaustausches nichtsteuerbare) Leistung erbringt,

· die einen Eigenverbrauch darstellt.

In diesen Fällen ist der leistende Unternehmer berechtigt

· den für den Eigenverbrauch geschuldeten Betrag

· gesondert in Rechnung zu stellen (vgl. Anm. 680 zu § 12 in Scheiner/Kolacny/Caganek, Kommentar zur Mehrwertsteuer, UStG 1994, Band IV und Tz 257 zu § 12 in Ruppe, UStG 1994, Kommentar, Wien 1999).

Der in der Rechnung gesondert ausgewiesene Betrag gilt für den Empfänger der Lieferung als eine für eine steuerpflichtige Lieferung oder sonstige Leistung gesondert in Rechnung gestellte Steuer (§ 12 Abs. 1 Z 1). Das heißt der Leistungsempfänger kann die in Rechnung gestellte Umsatzsteuer wie eine Steuer für eine steuerpflichtige Leistung als Vorsteuer abziehen (vgl. Anm. 681 zu § 12 in Scheiner/Kolacny/Caganek, Kommentar zur Mehrwertsteuer, UStG 1994, Band IV, sowie Tz 256 und 259 zu § 12 in Ruppe, UStG 1994, Kommentar, Wien 1999).

Da in der Bestimmung des § 12 Abs. 15 UStG keine speziellen Anforderungen an die Rechnung normiert sind, ist § 11 sinngemäß anzuwenden. Die Rechnung muss somit die in § 11 Abs. 1 geforderten Angaben enthalten (vgl. Tz 259 zu § 12 in Ruppe, UStG 1994, Kommentar, Wien 1999).

Ziel dieser Bestimmung ist, die auch für alle unentgeltlichen Vermögensübertragungen (und sonstige Leistungen) gilt, dass das mit Art. 5 Abs. 8 der 6. EGRl. verfolgte Ziel, nämlich eine systemwidrige Umsatzsteuerbelastung im Unternehmensbereich zu vermeiden, erreicht wird (vgl. Anm. 677 und 678 zu § 12 in Scheiner/Kolacny/Caganek, Kommentar zur Mehrwertsteuer, UStG 1994, Band IV).

Demnach kann jedoch der in der Rechnung gesondert ausgewiesenen Umsatzsteuerbetrag in Höhe 31.051,49 nur dann als Vorsteuer nach § 12 Abs. 15 UStG beansprucht werden, wenn die Rechnung sämtliche in § 11 UStG geforderten Angaben enthält und von einem Unternehmer in Rechnung gestellt wird.

Durch den Verweis auf die Bestimmung des § 12 Abs. 1 Z 1 UStG, in der ausdrücklich auf § 11 UStG Bezug genommen wird, bringt der Gesetzgeber eindeutig und unmissverständlich zum Ausdruck, dass auch nach § 12 Abs. 15 UStG das Vorhandensein einer Rechnung im Sinne des § 11 UStG eine materiellrechtliche Voraussetzung für den Vorsteuerabzug darstellt (vgl. VwGH 25.1.2000, 99/14/0304; in diesem Erkenntnis hat der Gerichtshof zur Weiterverrechnung der Umsatzsteuer nach § 12 Abs. 14 - diese auf Grund des BG BGBl. I Nr. 79/1998 entfallene Bestimmung ist bezüglich der Rechnungslegung völlig gleichlautend mit der im vorliegenden Fall maßgeblichen Bestimmung des § 12 Abs. 15 UStG - erkannt, dass der Vorsteuerabzug nur dann zusteht, wenn die Steuer in einer Rechnung ausgewiesen ist, die sämtliche Erfordernisse des § 11 UStG erfüllt).

Eine wesentliche Voraussetzung für die Inanspruchnahme der "weiterverrechneten Umsatzsteuer" als Vorsteuer ist jedoch - wie oben ausgeführt - auch die Tatsache, dass ein Vorsteuerabzug nur dann möglich ist, wenn die in einer Rechnung erfolgte Weiterverrechnung von einem Unternehmer erfolgt (…Erbringt ein Unternehmer an einen anderen Unternehmer für dessen Unternehmen eine Lieferung gemäß § 3 Abs. 2 oder eine sonstige Leistung gemäß § 3a Abs. 1a,..).

Nach § 12 Abs. 1 UStG kann ein Unternehmer die von anderen Unternehmern in einer Rechnung (§ 11 UStG) an ihn gesondert ausgewiesene Steuer für Lieferungen oder sonstige Leistungen, die im Inland für sein Unternehmen ausgeführt worden sind, als Vorsteuer abziehen. Lieferungen und sonstige Leistungen gelten als für das Unternehmen ausgeführt, wenn sie für Zwecke des Unternehmens erfolgen (§ 12 Abs. 2 UStG).

Tatbestandsvoraussetzung ist demnach die Beurteilung als Unternehmer:

Unternehmer ist nach § 2 Abs. 1 UStG, wer eine gewerbliche oder berufliche Tätigkeit selbständig ausübt. Das Unternehmen umfasst die gesamte gewerbliche oder berufliche Tätigkeit des Unternehmers. Gewerblich oder beruflich ist jede nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen, auch wenn die Absicht, Gewinn zu erzielen, fehlt oder eine Personenvereinigung nur gegenüber ihren Mitgliedern tätig wird.

Im Rahmen von Ermittlungen wurde jedoch festgestellt, dass Herr ***2*** ***3*** (Gesellschafter der nunmehrigen Vermietungsgemeinschaft) der die Umsatzsteuer weiterverrechnet hat, nicht Unternehmer im Sinne des Umsatzsteuergesetzes ist, da hinsichtlich der Vermietung des Hauses eine Liebhabereibeurteilung gem. § 1 Abs 2 LVO vorgenommen worden war.

Es wird beantragt die Beschwerde als unbegründet abzuweisen.

Umsatzsteuerbescheid 2012

Mit dem angefochtenen Umsatzsteuerbescheid für das Jahr 2012 (gemäß § 200 Abs. 2 BAO endgültiger Bescheid) vom 27. Juli 2016 setzte das Finanzamt gegenüber den Beschwerdeführern die Umsatzsteuer für das Jahr 2012 mit -634,95 € statt wie bisher mit -31.686,44 € fest.

Begründend wurde hinsichtlich der abziehbaren Vorsteuer wird auf den Bericht über die Außenprüfung vom 15. Juni 2016 verwiesen.

Außenprüfungsbericht

Aus der Niederschrift über die Schlussbesprechung gemäß § 149 Abs. 1 BAO und dem Bericht über das Ergebnis der Außenprüfung gemäß § 150 BAO vom 15. Juni 2016 betreffend unter anderem Umsatzsteuer 2012-2013:

Tz. 1 Umsatzsteuer

Im Dezember 2012 erfolgte aufgrund einer Rechnung von Herrn Ing. ***2*** ***3*** die Weiterverechnung der Vorsteuer gemäß § 12 Abs. 5 UStG 1994 in der Höhe von Euro 31.051,49.

Mangels Unternehmereigenschaftt von Herrn Ing. ***2*** ***3*** hinsichtlich des Objekts in ***11*** ***5***, ***7*** ist eine Weiterverrechnung der Vorsteuer nicht zulässig, da eine solche nur von einen Unternehmer an einen anderen Unternehmer für dessen Unternehmen erfolgen kann.

Dadurch ergibt sich eine Vorsteuerkürzung von Euro 31.051,49.

Ferner wurde im Rahmen der Schlussbesprechung beantragt Steuerberatungskosten für die Gründung Vermietungsgemeinschaft in der Höhe von Euro 1.020,- , inklusive Euro 170,-- Umsatzsteuer, zu berücksichtigen.

Seitens der Finanzverwaltung wird angemerkt, dass die unten angeführte Prognoserechnung plausibel erscheint.

Im Zuge der Schlussbesprechung wurden von der steuerlichen Vertretung folgende Argumente gegen die Beurteilung als Liebhaberei bei Herrn Ing. ***2*** ***3*** eingebracht:

Auf dem Objekt ***7*** wurde ein Gebäude zur langfristigen Vermietung errichtet. Auf Grund von vorliegenden Unwägbarkeiten z. B. Konkurs vom Bauträger, Vertragsabwicklungsschwierigkeiten usw. hat sich das Projekt sehr verzögert.

Für das gemeinsame private Leben von Fr. Dr. ***3*** und Herr Ing. ***3*** wurde geplant in Deutschland ein Einfamilienhaus zu errichten. Zur Absicherung von Frau Dr. ***3*** wurde das Objekt ***7*** zu 50% an Frau Dr. ***3*** geschenkt und die Liegenschaft entschuldet. Bei den Überlegungen wurde auch berücksichtigt, dass vom Gesetzgeber geplant wurde die Bemessungsgrundlage bei unentgeltlichen Übertragungen von Liegenschaften anzuheben.

Weiters müssen auch die privaten Verhältnisse von Hrn. Ing. ***3*** berücksichtigt werden. Herr Ing. und Frau Dr. ***3*** sind in Deutschland berufstätig und leben in Deutschland. Somit kann davon ausgegangen werden, dass keine Eigennutzung des Objektes vorliegt und auch nicht angestrebt wird, sondern das Objekt eine Investition in ein Vermietungsobjekt mit Gewinnerzielungsabsicht ist. Für das gemeinsame private Leben wurde in Deutschland eine Liegenschaft am 09.04.2014 angeschafft und darauf ein Einfamilienhaus errichtet, welches am 22.06.2015 bezogen wurde.

Von Herrn Ing, ***3*** wurde die Schenkung nicht im Vorhinein geplant, da die oben angeführten Argumente sich nach dem Baubeginn ergeben haben.

Durch die Schenkung hat sich die Strategie der langfristigen Vermietung nicht geändert. Die nachfolgenden Entscheidungen des Verwaltungsgerichtshofes stellen klar, dass die Übertragung einer Liegenschaft vor der tatsächlichen Erzielung eines positiven Gesamtergebnisses und der vorzeitigen Kreditrückführung nicht automatisch zur Liebhabereieinstufung führt.

Wird eine Liegenschaft, deren Vermietung objektiv die Chance gehabt hätte, innerhalb eines abgeschlossenen Zeitraumes einen Gesamtüberschuss zu erwirtschaften, verschenkt, dann hat die schenkungsweise Übertragung der Einkunftsquelle für sich allein keine Auswirkung auf die Frage der Liebhaberei; mit der Schenkung entsteht kein "abgeschlossener Beurteilungszeitraum" (VwGH v. 24.6.1999, 97/15/0082 und VwGH v. 27.4.2000, 99/15/0012). Die Übertragung einer Liegenschaft vor der tatsächlichen Erzielung eines positiven Gesamtergebnisses steht der Annahme der Ertragsfähigkeit einer Vermietungsbetätigung nicht entgegen (VwGH v. 23. 11. 2000, 95/15/0177, 0178). Bei objektiver Ertragsfähigkeit liegt auch dann keine Liebhaberei vor, wenn die Betätigung aus privaten und nicht unmittelbar mit der Vermietung zusammenhängenden Motiven beendet wird, bevor ein Gesamteinnahmenüberschuss erreicht ist (VwGH v. 3. 7. 2003, 99/15/0017 und VwGH v. 24.6.2010, 2006/15/0343).

Die der Finanzbehörde vorgelegten Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes aus dem Jahre 2010 stellt klar, dass bei Planung auf langfristige Vermietung eine vorzeitige Einstellung nicht automatisch zur Liebhabereieinstufung führt (VwGH v. 24.6.2010, 2006/15/0343). Dies ist bei Hrn. Ing. ***3*** gegeben, da das Objekt ***7*** zur langfristigen Vermietung errichtet wurde und die langfristige Vermietung noch immer verfolgt wird.

Unabhängig davon, ob die vorzeitige Tilgung bzw. eine Sondertilgung in der Prognoserechnung berücksichtigt wurde, ist nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes "die Vermietung vor der Änderung der Bewirtschaftungsart so zu beurteilen, als würde sie weiterhin ohne Änderung betrieben." (VwGH 98/13/0032, VwGH 2000/14/0159 und VwGH 2008/15/0312). Dies wurde von der Finanzbehörde nicht berücksichtigt.

Aufgrund der am 15.6.2016 übergebenen Prognoserechnung hätte sich im 13. Jahr, unter Berücksichtigung der Zinsen des vorzeitig getilgten Darlehens, ein Gesamtüberschuss ergeben

Nach Ansicht der steuerlichen Vertretung liegt, wie oben ausgeführt, bei Herrn Ing. ***2*** ***3*** eine Einkunftsquelle vor. Dadurch ist eine Weiterverrechnung der Umsatzsteuer gemäß § 12 Abs. 15 UStG zulässig.

Tz. 2 Vorläufige Bescheide gem. § 200 BAO

Für die Jahre 2012 bis 2013 wurden vorläufige Bescheide gemäß § 200 BAO erlassen.

Diese Bescheide, werden nach Berücksichtigung der in Tz. 1 angeführten Änderung, endgültig erklärt.

Beschwerde

Mit Schreiben der steuerlichen Vertretung vom 19. August 2016 erhoben die Bf Bescheidbeschwerde gegen den Umsatzsteuerbescheid 2012 vom 27. Juli 2016 und führten unter anderem aus:

Der oben angeführte Bescheid wird in folgendem Punkt angefochten:

• Nicht Anerkennung des Vorsteuerabzuges in voller Höhe.

Namens und im Auftrag unserer Mandanten ***3*** ***2*** und ***1*** beantragen wir folgende Änderungen:

• Berücksichtigung der Vorsteuern (vor Betriebsprüfung) in Höhe von € 31.686,44.

Wir begründen die beantragten Änderungen folgendermaßen:

Auf dem Objekt ***7*** wurde ein Gebäude zur langfristigen Vermietung errichtet. Die Baumaßnahmen begannen im Jahr 2008. Auf Grund von vorliegenden Unwägbarkeiten wie der Konkurs vom Bauträger, Vertragsabwicklungsschwierigkeiten, Schwierigkeiten beim Wasserrechtsbefund usw. hat sich das Projekt sehr verzögert und es wurde daher erst zum 4. Jänner 2016 die Benutzungsbewilligung erteilt.

Herr Ing. und Frau Dr. ***3*** sind in Deutschland berufstätig und leben auch in Deutschland. Für das gemeinsame private Leben wurde 2012 geplant in Deutschland ein Einfamilienhaus zu errichten. Am 09.04.2014 wurde ebendort eine Liegenschaft angeschafft und darauf ein Einfamilienhaus errichtet, welches am 22.06.2015 bezogen wurde.

Somit kann davon ausgegangen werden, dass keine Eigennutzung des Objektes vorlag und auch nicht angestrebt wurde, sondern, dass das Objekt eine Investition in ein Vermietungsobjekt mit Gewinnerzielungsabsicht ist.

Zur Absicherung von Frau Dr, ***3*** wurde das Objekt ***7*** im Jahr 2012 zu 50% an Frau Dr. ***3*** geschenkt und die Liegenschaft entschuldet. Bei den Überlegungen wurde auch berücksichtigt, dass vom Gesetzgeber geplant wurde die Bemessungsgrundlage bei unentgeltlichen Übertragungen von Liegenschaften anzuheben.

Von Herrn Ing. ***3*** wurde die Schenkung nicht im Vorhinein geplant, da sich diese erst viele Jahre nach dem Baubeginn ergeben hat.

Durch die Schenkung hat sich die Strategie der langfristigen Vermietung nicht geändert. Die nachfolgenden Entscheidungen des Verwaltungsgerichtshofes stellen klar, dass die Übertragung einer Liegenschaft vor der tatsächlichen Erzielung eines positiven Gesamtergebnisses und der vorzeitigen Kreditrückführung nicht automatisch zur Liebhabereieinstufung führt.

Wird eine Liegenschaft, deren Vermietung objektiv die Chance gehabt hätte, innerhalb eines abgeschlossenen Zeitraumes einen Gesamtüberschuss zu erwirtschaften, verschenkt, dann hat die schenkungsweise Übertragung der Einkunftsquelle für sich allein keine Auswirkung auf die Frage der Liebhaberei; mit der Schenkung entsteht kein "abgeschlossener Beurteilungszeitraum" (VwGH v. 24.6.1999, 97/15/0082 und VwGH v. 27.4.2000, 99/15/0012), Die Übertragung einer Liegenschaft vor der tatsächlichen Erzielung eines positiven Gesamtergebnisses steht der Annahme der Ertragsfähigkeit einer Vermietungsbetätigung nicht entgegen (VwGH v. 23. 11. 2000r 95/15/0177, 0178). Bei objektiver Ertragsfähigkeit liegt auch dann keine Liebhaberei vor, wenn die Betätigung aus privaten und nicht unmittelbar mit der Vermietung zusammenhängenden Motiven beendet wird, bevor ein Gesamteinnahmenüberschuss erreicht ist (VwGH v. 3, 7. 2003, 99/15/0017 und VwGH v, 24.6.2010, 2006/15/0343).

Die Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes aus dem Jahre 2010 stellt klar, dass bei Planung auf langfristige Vermietung eine vorzeitige Einstellung nicht automatisch zur Liebhabereieinstufung führt (VwGH v. 24.6.2010, 2006/15/0343). Dies ist bei Hrn. Ing. ***3*** gegeben, da das Objekt ***7*** zur langfristigen Vermietung errichtet wurde und die langfristige Vermietung noch immer verfolgt wird. Es wurden nur 50% an seine Frau, Frau Dr. ***3***, geschenkt.

Unabhängig davon, ob die vorzeitige Tilgung bzw. eine Sondertilgung in der Prognoserechnung berücksichtigt wurde, ist nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes "die Vermietung vor der Änderung der Bewirtschaftungsart so zu beurteilen, als würde sie weiterhin ohne Änderung betrieben." (VwGH 98/13/0032, VwGH 2000/14/0159 und VwGH 2008/15/0312). Dies wurde von der Finanzbehörde nicht berücksichtigt.

Aufgrund der am 29. April 2016 und 15. Juni 2016 an die Finanzverwaltung übergebene Prognoserechnung kann sich im 13. Jahr, unter Berücksichtigung der Zinsen des vorzeitig getilgten Darlehens, ein Gesamtüberschuss trotz der Unwägbarkeiten ergeben. Diese Prognoserechnung dient zur Beurteilung, welches Ergebnis die Vermietung erzielen könnte vor der Änderung der Bewirtschaftungsart, als würde sie weiterhin ohne Änderung betrieben werden. Seitens der Finanzverwaltung wurde bei der Schlussbesprechung und im Bericht vom 26. Juli 2016 angemerkt, dass die angeführte Prognoserechnung plausibel erscheint.

Somit konnte für die Vermietung ***7*** der Nachweis der Ertragsfähigkeit, vor der Änderung der Bewirtschaftungsart, erbracht werden. Somit steht der Annahme der Ertragsfähigkeit einer Vermietungsbetätigung nichts entgegen und es liegt daher auch keine Liebhaberei vor.

Weiters stellen wir gemäß § 272 und § 274 BAO vorsorglich den Antrag, dass im Falle einer Vorlage an das Bundesfinanzgericht (BFG) über unsere Bescheidbeschwerde der gesamte Berufungssenat entscheidet und dass eine mündliche Verhandlung durch den BFG durchgeführt wird.

...

Anlagen:

1. Prognoserechnung (wird von der Finanzverwaltung als plausibel betrachtet)

2. RdW 8/2010, Artikel-Nr. 541 (VwGH zur Liebhaberei bei vorzeitiger Einstellung einer Wohnungsvermietung)

3. Immobilien & Steuern, Stand: Februar 2016 (Vorzeitig eingestellte Vermietungstätigkeit}

4. Bachl, Bucek, Huber (Liebhaberei: Vorzeitige Beendigung der Vermietungstätigkeit aus privaten Motiven) und Renner (Keine Liebhaberei trotz Verluste)

5. Nachweis für die Vermietungsaktivitäten (Beauftragung eines Maklers und div. Anfragen)

Beschwerdevorentscheidung

Mit Beschwerdevorentscheidung vom 29. Mai 2017 wies das Finanzamt die Beschwerde gegen den Umsatzsteuerbescheid 2012 als unbegründet ab und führte dazu aus:

Im Rahmen eines Betriebsprüfungsverfahren bei der Vermietungsgesellschaft ***3*** ***2*** und ***1*** wurde die vom Gesellschafter ***2*** ***3*** weiterverrechnete Umsatzsteuer im Höhe von 31.051,49 Euro mit der Begründung nicht gewährt, dass hinsichtlich der Vermietung des Hauses ***7*** in ***5*** ***6*** durch Herrn ***2*** ***3*** für die Jahre 2008-2012 Liebhaberei vorliegen würde.

Dazu wird ausgeführt:

In § 12 Abs. 15 UStG ist normiert; Erbringt ein Unternehmer an einen anderen Unternehmer für dessen Unternehmen eine Lieferung gemäß § 3 Abs. 2 oder eine sonstige Leistung gemäß § 3a Abs. la, so ist er berechtigt, dem Empfänger der Lieferung oder sonstigen Leistung den dafür geschuldeten Steuerbetrag gesondert in Rechnung zu stellen. Dieser in der Rechnung gesondert ausgewiesene Betrag gilt für den Empfänger der Lieferung oder sonstigen Leistung als eine für eine entgeltliche steuerpflichtige Lieferung oder sonstige Leistung gesondert in Rechnung gestellte Steuer. Weist der Unternehmer in der Rechnung einen Betrag aus, den er für diesen Umsatz nicht schuldet, so ist dieser Betrag wie eine nach §11 Abs. 12 auf Grund der Rechnung geschuldete Steuer zu behandeln. Ist aufgrund der Anwendung des § 4 Abs. 9 das Entgelt niedriger als die Bemessungsgrundlage, gelten die vorherigen Ausführungen sinngemäß.

Die Bestimmung des § 12 Abs. 15 UStG 1994 demnach setzt voraus, dass ein

• Unternehmer an einen anderen Unternehmer für dessen Unternehmen

• eine (mangels Leistungsaustausches nichtsteuerbare) Leistung erbringt,

• die einen Eigenverbrauch darstellt.

In diesen Fällen ist der leistende Unternehmer berechtigt

• den für den Eigenverbrauch geschuldeten Betrag

• gesondert in Rechnung zu stellen (vgl. Anm. 680 zu § 12 in Scheiner/Kolacny/Caganek, Kommentar zur Mehrwertsteuer, UStG 1994, Band IV und Tz 257 zu § 12 in Ruppe, UStG 1994, Kommentar, Wien 1999).

Der in der Rechnung gesondert ausgewiesene Betrag gilt für den Empfänger der Lieferung als eine für eine steuerpflichtige Lieferung oder sonstige Leistung gesondert in Rechnung gestellte Steuer (§ 12 Abs. 1 Z 1). Das heißt der Leistungsempfänger kann die in Rechnung gestellte Umsatzsteuer wie eine Steuer für eine steuerpflichtige Leistung als Vorsteuer abziehen (vgl. Anm. 681 zu § 12 in Scheiner/Kolacny/Caganek, Kommentar zur Mehrwertsteuer, UStG 1994, Band IV, sowie Tz 256 und 259 zu § 12 in Ruppe, UStG 1994, Kommentar, Wien 1999).

Da in der Bestimmung des § 12 Abs. 15 UStG keine speziellen Anforderungen an die Rechnung normiert sind, ist § 11 sinngemäß anzuwenden. Die Rechnung muss somit die in § 11 Abs. 1 geforderten Angaben enthalten (vgl. Tz 259 zu § 12 in Ruppe, UStG 1994, Kommentar, Wien 1999).

Ziel dieser Bestimmung ist, die auch für alle unentgeltlichen Vermögensübertragungen (und sonstige Leistungen) gilt, dass das mit Art. 5 Abs. 8 der 6. EGRI. verfolgte Ziel, nämlich eine systemwidrige Umsatzsteuerbelastung im Unternehmensbereich zu vermeiden, erreicht wird (vgl. Anm. 677 und 678 zu § 12 in Scheiner/Kolacny/Caganek, Kommentar zur Mehrwertsteuer, UStG 1994, Band IV).

Demnach kann jedoch der in der Rechnung gesondert ausgewiesenen Umsatzsteuerbetrag in Höhe 31.051,49 nur dann als Vorsteuer nach § 12 Abs. 15 UStG beansprucht werden, wenn die Rechnung sämtliche in § 11 UStG geforderten Angaben enthält und von einem Unternehmer in Rechnung gestellt wird.

Durch den Verweis auf die Bestimmung des § 12 Abs. 1 Z 1 UStG, in der ausdrücklich auf § 11 UStG Bezug genommen wird, bringt der Gesetzgeber eindeutig und unmissverständlich zum Ausdruck, dass auch nach § 12 Abs. 15 UStG das Vorhandensein einer Rechnung im Sinne des § 11 UStG eine materiellrechtliche Voraussetzung für den Vorsteuerabzug darstellt (vgl. VwGH 25.1.2000, 99/14/0304; in diesem Erkenntnis hat der Gerichtshof zur Weiterverrechnung der Umsatzsteuer nach § 12 Abs. 14 - diese auf Grund des BG BGBl. I Nr. 79/1998 entfallene Bestimmung ist bezüglich der Rechnungslegung völlig gleichlautend mit der im vorliegenden Fall maßgeblichen Bestimmung des § 12 Abs. 15 UStG - erkannt, dass der Vorsteuerabzug nur dann zusteht, wenn die Steuer in einer Rechnung ausgewiesen ist, die sämtliche Erfordernisse des § 11 UStG erfüllt).

Eine wesentliche Voraussetzung für die Inanspruchnahme der "weiterverrechneten Umsatzsteuer" als Vorsteuer ist jedoch - wie oben ausgeführt - auch die Tatsache, dass ein Vorsteuerabzug nur dann möglich ist, wenn die in einer Rechnung erfolgte Weiterverrechnung von einem Unternehmer erfolgt {...Erbringt ein Unternehmer an einen anderen Unternehmer für dessen Unternehmen eine Lieferung gemäß § 3 Abs. 2 oder eine sonstige Leistung gemäß § 3a Abs. 1a,..).

Nach § 12 Abs. 1 UStG kann ein Unternehmer die von anderen Unternehmern in einer Rechnung (§11 UStG) an ihn gesondert ausgewiesene Steuer für Lieferungen oder sonstige Leistungen, die im Inland für sein Unternehmen ausgeführt worden sind, als Vorsteuer abziehen. Lieferungen und sonstige Leistungen gelten als für das Unternehmen ausgeführt, wenn sie für Zwecke des Unternehmens erfolgen (§ 12 Abs. 2 UStG).

Tatbestandsvoraussetzung ist demnach die Beurteilung als Unternehmer: Unternehmer ist nach § 2 Abs. 1 UStG, wer eine gewerbliche oder berufliche Tätigkeit selbständig ausübt. Das Unternehmen umfasst die gesamte gewerbliche oder berufliche Tätigkeit des Unternehmers. Gewerblich oder beruflich ist jede nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen, auch wenn die Absicht, Gewinn zu erzielen, fehlt oder eine Personenvereinigung nur gegenüber ihren Mitgliedern tätig wird.

Im Rahmen von Ermittlungen wurde jedoch festgestellt, dass Herr ***2*** ***3*** (Gesellschafter der nunmehrigen Vermietungsgemeinschaft) der die Umsatzsteuer weiterverrechnet hat, nicht Unternehmer im Sinne des Umsatzsteuergesetzes ist, da hinsichtlich der Vermietung des Hauses eine Liebhabereibeurteilung gem. § 1 Abs 2 LVO vorgenommen worden war.

Gemäß § 6 LVO ist Liebhaberei im umsatzsteuerlichen Sinn bei Betätigungen im Sinne des § 1 Abs. 2 LVO gegeben. Die LVO gilt gemäß § 28 Abs. 5 Z 4 UStG als auf Grund dieses Bundesgesetzes ergangen. Der Gesetzgeber des UStG hat durch § 28 Abs. 5 Z 4 UStG 1994 zum Ausdruck gebracht, dass dem § 2 Abs. 5 Z 2 UStG der in der LVO konkretisierte Inhalt beizumessen ist. Die umsatzsteuerliche Regelung der sog. "kleinen Vermietung" widerspricht der 6. MWSt-Richtlinie 77/388/EWG nicht.

Liebhaberei im Sinne des Umsatzsteuergesetzes ist dann anzunehmen (vgl. § 2 Abs. 4 und § 6 LVO, wenn diese Tätigkeit nach den Grundsätzen des Einkommensteuergesetzes als Liebhaberei im Sinne der LVO zu beurteilen war. Es kommt also darauf an, ob die Vermietung eines Wohnraumes in der vom Vermieter konkret gewählten Bewirtschaftungsart geeignet ist, innerhalb eines absehbaren - Zeitraumes einen Überschuss zu erwirtschaften (vgl. VwGH vom 16. 2. 2006, 2004/14/0082). Diese Frage wurde in einem gesonderten Verfahren beim Steuerakt ***2*** ***3*** (dient als Kontrollmitteilung im gegenständlichen Verfahren) abschlägig beurteilt.

Vorlageantrag

Mit Schreiben der steuerlichen Vertretung vom 20. Juni 2017, persönlich am 29. Juni 2017 abgegeben, wurde Vorlageantrag gestellt:

Der oben angeführte Bescheid wird in folgendem Punkt angefochten:

• Nicht Anerkennung des Vorsteuerabzuges in voller Höhe.

Namens und im Auftrag unserer Mandanten ***3*** ***2*** und ***1*** beantragen wir folgende Änderungen:

• Berücksichtigung der Vorsteuern (vor Betriebsprüfung) in Höhe von € 31.686,44.

Wir begründen die beantragten Änderungen folgendermaßen:

Zur Beschwerdevorentscheidung vom 19. Mai 2017 von Hrn. Ing. ***3*** ***2***, St.Nr. 18 ***9***, VNR ***10***, wurde ein Antrag zur Vorlage zur Entscheidung der Bescheidbeschwerde an das Bundesfinanzgericht zum Bescheid über die Festsetzung von Anspruchszinsen 2008 vom 27. Juli 2016, die Umsatzsteuerbescheide 2008 bis 2012 vom 27. Juli 2016 und die Einkommensteuerbescheide 2008 bis 2012 vom 27. Juli 2016 am 19. Juni 2017 eingebracht.

Gemäß des beiliegenden Antrages zur Vorlage zur Entscheidung konnte für die Vermietung ***7*** der Nachweis auf Basis drei verschiedener Berechnungen, jedoch ohne Berücksichtigung der Kreditrückzahlung, sondern nur der Kreditkosten (Zinsen und Spesen) der Ertragsfähigkeit, vor der Änderung der Bewirtschaftungsart, erbracht werden. Somit steht der Annahme der Ertragsfähigkeit einer Vermietungsbetätigung nichts entgegen und es liegt daher auch keine Liebhaberei vor. Daher ist Herr Ing. ***2*** ***3*** Unternehmer und die weiterverrechnete Umsatzsteuer in Höhe von € 31.051,49 ist zu gewähren.

Des Weiteren verweisen wir auf die Ausführungen unserer Beschwerde und beantragen auch diese dem Bundesfinanzgericht zur Entscheidung vorzulegen.

Wir stellen gemäß § 272 und § 274 BAO den Antrag, dass über den Antrag zur Vorlage zur Entscheidung der Bescheidbeschwerde der gesamte Berufungssenat entscheidet und dass eine mündliche Verhandlung durch das Bundesfinanzgericht durchgeführt wird.

...

Anlagen:

Vorlageantrag Ing. ***3*** ***2***, St.Nr. 18 ***9***, VNR ***10*** vom 19. Juni 2017

Bescheidbeschwerde vom 19. August 2016, samt Beilagen

Aussetzung der Entscheidung

Mit Beschluss vom 20. Oktober 2017 setzte das Bundesfinanzgericht die Entscheidung über die vorliegende Beschwerde gemäß § 271 BAO i. V. m. § 272 Abs. 4 BAO bis zur Beendigung des beim Bundesfinanzgericht zur GZ RV/7104008/2017 anhängigen Verfahrens aus.

Begründend wurde dazu unter anderem ausgeführt:

Wie sich aus dem ausführlichen Vorlagebericht des Finanzamts ergibt, ist im hier in der Gerichtsabteilung 1086 zur Zahl RV/7104013/2017 anhängigen Beschwerdeverfahren ausschließlich strittig, ob der Vorsteuerabzug aus Rechnungen des Ing. ***2*** ***3*** zusteht, wobei das Finanzamt die Unternehmereigenschaft des Ing. ***2*** ***3*** bestreitet.

Zur Frage, ob Ing. ***2*** ***3*** im Beschwerdezeitraum Unternehmer gewesen ist, ist beim Bundesfinanzgericht zur Zahl RV/7104008/2017 ein Beschwerdeverfahren in der Gerichtsabteilung 1004 anhängig.

Da es sich bei der Frage, ob Ing. ***2*** ***3*** im Beschwerdezeitraum Unternehmer gewesen ist, im Verfahren RV/7104013/2017 um eine Vorfrage handelt, ist im Verfahren RV/7104013/2017 die Aussetzung der Entscheidung zu dem beim Bundesfinanzgericht zur Zahl RV/7104008/2017 anhängigen Beschwerdeverfahren zweckmäßig.

Gründe, die gegen eine Aussetzung sprechen, wurden von den Parteien nicht vorgetragen.

Erkenntnis BFG 19.12.2018, RV/7104008/2017

Mit Erkenntnis BFG 19.12.2018, RV/7104008/2017 entschied das Bundesfinanzgericht über die Beschwerde des Ing. ***2*** ***3*** unter anderem betreffend Umsatzsteuer 2008 bis 2012.

Die endgültigen Bescheide betreffend Umsatzsteuer der Jahre 2008 bis 2012 vom 27.7.2016 wurden insoferne abgeändert als die dort festgesetzten Abgaben gem. § 200 Abs. 1 BAO vorläufig festgesetzt werden.

Begründend wurde zur Unternehmereigenschaft des Ing. ***2*** ***3*** unter anderem ausgeführt (Anonymisierung gemäß FINDOK-Veröffentlichung dieser Entscheidung):

...

Nur eine Betätigung, die objektiv geeignet ist, innerhalb eines bestimmten Zeitraumes einen Gesamtgewinn bzw Gesamtüberschuss abzuwerfen, ist als steuerlich beachtliche Tätigkeit anzusehen. Ob eine solche vorliegt, ist für die Streitjahre nach der Liebhabereiverordnung (LVO), BGBl. Nr. 33/1993 idF BGBl. II Nr. 358/1997 und BGBl. II Nr. 15/1999, zu beantworten. Die Liebhabereiverordnung unterscheidet dabei Betätigungen mit Einkunftsquellenvermutung (§ 1 Abs. 1 LVO), das sind solche, die durch die Absicht veranlasst sind, einen Gesamtgewinn oder einen Gesamtüberschuss der Einnahmen über die Werbungskosten zu erzielen und nicht unter Abs. 2 fallen, und Betätigungen mit Liebhabereivermutung (§ 1 Abs. 2 LVO).

Gemäß § 1 Abs. 2 Z 3 LVO ist Liebhaberei bei einer Betätigung anzunehmen, wenn aus der Bewirtschaftung von Eigenheimen, Eigentumswohnungen und Mietwohngrundstücken mit qualifizierten Nutzungsrechten Verluste entstehen.

Aus dem oben Gesagten ist klar zu entnehmen, dass es sich bei dem beschwerdegegenständlichen Mietobjekt um ein Eigenheim handelt. Die Bewirtschaftung dieses Mietobjektes ist daher als Vermietungstätigkeit im Sinne des § 1 Abs. 2 Z 3 LVO zu beurteilen.

Die Annahme von Liebhaberei kann in diesen Fällen nach Maßgabe des § 2 Abs. 4 LVO widerlegt werden.

Nach § 2 Abs. 4 LVO liegt bei Betätigungen gemäß § 1 Abs. 2 Liebhaberei dann nicht vor, wenn die Art der Bewirtschaftung oder der Tätigkeit in einem absehbaren Zeitraum einen Gesamtgewinn oder Gesamtüberschuss der Einnahmen über die Werbungskosten (§ 3) erwarten lässt. Andernfalls ist das Vorliegen von Liebhaberei ab Beginn dieser Betätigung so lange anzunehmen, als die Art der Bewirtschaftung oder der Tätigkeit nicht im Sinn des vorstehenden Satzes geändert wird. Bei Betätigungen im Sinne des § 1 Abs. 2 Z 3 gilt als absehbarer Zeitraum ein Zeitraum vom 20 Jahren ab Beginn der entgeltlichen Überlassung, höchstens 23 Jahren ab dem erstmaligen Anfalle von Aufwendungen.

Gemäß § 6 LVO kann Liebhaberei im umsatzsteuerlichen Sinn bei Betätigungen iSd § 1 Abs 2 LVO, nicht hingegen bei anderen Betätigungen vorliegen. Bei Betätigungen im Sinn des § 1 Abs 2 deckt sich somit die ertragsteuerliche und die umsatzsteuerliche Beurteilung, nur hier kann Liebhaberei im umsatzsteuerlichen Sinn vorliegen.

Gemäß § 2 Abs. 5 Z 2 Umsatzsteuergesetz (UStG) 1994 gilt eine Tätigkeit, die auf Dauer gesehen Gewinne oder Einnahmenüberschüsse nicht erwarten lässt (Liebhaberei), nicht als gewerbliche oder berufliche Tätigkeit.

Da auf Grund der Maßgeblichkeit der ertragsteuerlichen Liebhabereibeurteilung für die Umsatzsteuer die für die Einkommensteuer vorgenommene Liebhabereibeurteilung auch für die Umsatzsteuer gilt (vgl. Rauscher/Grübler: Steuerliche Liebhaberei in Rechtsprechung und Verwaltungspraxis, 2. Auflage, Rz 542, S 310), unterliegen Umsätze aus einer Liebhabereitätigkeit nicht der Umsatzsteuer. Mit einer Liebhabereitätigkeit zusammenhängende Vorsteuern können nicht abgezogen werden.

Im Erkenntnis des verstärkten Senates vom 3. Juli 1996, 93/13/0171, VwSlg. 7107/F, hat der Verwaltungsgerichtshof ausgeführt, dass die Einkunftsquelleneigenschaft einer Betätigung in erster Linie danach zu betrachten ist, ob die geprüfte Tätigkeit in der betriebenen Weise objektiv Aussicht hat, innerhalb eines absehbaren Zeitraumes einen wirtschaftlichen Gesamterfolg abzuwerfen.

Eine Betätigung ist nur dann als Einkunftsquelle anzusehen, wenn nach der ausgeübten Art der Betätigung objektive Ertragsfähigkeit vorliegt, wenn also nach der konkreten Art der Wirtschaftsführung ein positives steuerliches Gesamtergebnis innerhalb eines absehbaren Zeitraumes erzielbar ist (vgl. z.B. das Erkenntnis vom 26. April 2000, 97/14/0009, mwN).

Ob eine Tätigkeit objektiv geeignet ist, auf Dauer Einnahmenüberschüsse zu erzielen, ist eine Tatfrage, welche das Bundesfinanzgericht in freier Beweiswürdigung zu lösen hat (vgl. VwGH 23.09.2010, 2006/15/0318, VwGH 28.02.2012, 2009/15/0192, VwGH 19.03.2013, 2010/15/0106).

Beweispflichtig dafür, dass bei einer Betätigung iSd §1 Abs. 2 LVO die Art der Bewirtschaftung oder der Tätigkeit in einem absehbaren Zeitraum einen Gesamtgewinn oder Gesamtüberschüsse der Einnahmen über die Werbungskosten erwarten lässt, ist der Abgabepflichtige. Diesem obliegt es, die begründete Wahrscheinlichkeit der Erzielung des positiven Gesamtergebnisses innerhalb der Frist des § 2 Abs. 4 letzter Satz LVO nachvollziehbar auf Grund konkreter und mit der wirtschaftlichen Realität einschließlich der bisherigen Erfahrungen übereinstimmenden Bewirtschaftungsdaten darzustellen (VwGH 27.04.2011, 2008/13/0162, VwGH 24.05.2012, 2009/15/0075).

Eine Prognose, aus der auf die Ertragsfähigkeit einer Vermietung geschlossen werden soll, darf nicht von den zu Beginn der Vermietung tatsächlich bestehenden Verhältnissen losgelöst sein bzw. muss an die tatsächlichen Verhältnisse zu Beginn der Vermietung in der vom Steuerpflichtigen gewählten Bewirtschaftungsart anknüpfen (VwGH 30.10.2003, 2003/15/0028 unter Verweis auf VwGH 3.7.1996, 93/13/0171; VwGH 20.9.2006, 2005/14/0093). Wird eine Prognose erst nach Beginn der Tätigkeit eingereicht, sind die tatsächlichen Ergebnisse bereits abgelaufener Jahre in die Prognose aufzunehmen, weshalb große Aussagekraft hinsichtlich der Plausibilität der Prognoserechnung somit auch der Gegenüberstellung der prognostizierten Erträge mit den tatsächlich erzielten zukommt.

Mit Erkenntnis vom 19.3.2013, 2010/15/0106, sprach der Verwaltungsgerichtshof u.a. wörtlich Folgendes aus:

"Eine Prognoserechnung, aus der auf die Ertragsfähigkeit einer Vermietung geschlossen werden soll, darf nicht von den zu Beginn der Vermietung tatsächlich bestehenden Verhältnissen losgelöst sein (vgl. das hg. Erkenntnis vom 28. Februar 2012, 2009/15/0192). Ein am Beginn der Vermietung gelegener Beobachtungszeitraum dient der Gewinnung von Erkenntnissen über die Erfolgsaussichten der Tätigkeit. Wie der Verwaltungsgerichtshof im Erkenntnis vom 24. März 1998, 93/14/0028, ausgeführt hat, ist ein Zurückbleiben der tatsächlichen Einnahmen wie auch das Auftreten höherer als der prognostizierten Werbungskosten in diesem Beobachtungszeitraum im Rahmen der Entscheidung über die Frage des Vorliegens von Liebhaberei zu beachten, zumal es sonst keines Beobachtungszeitraumes bedürfte, innerhalb dessen die Richtigkeit der Prognose zu prüfen ist (vgl. auch das hg. Erkenntnis vom 21. September 2005, 2001/13/0278)."

Eine Prognose, die bereits für das erste Jahr in eklatantem Ausmaß von anderen Werten ausgeht, als sie bei der tatsächlich vom Steuerpflichtigen gewählten Bewirtschaftungsart eingetreten sind, ist nicht geeignet, einen Beweis für die Ertragsfähigkeit der Betätigung in der konkret vom Steuerpflichtigen gewählten Bewirtschaftungsart zu erbringen. Eine derartige Prognose belegt daher nicht die Ertragsfähigkeit der Vermietung in der vom Steuerpflichtigen konkret ausgeübten Art der Bewirtschaftung (VwGH 28.02.2012, 2009/15/0192, VwGH 19.03.2013, 2010/15/0106).

...

Auf Basis der getroffenen Sachverhaltsfeststellungen und der dargestellten Rechtslage ist die vom Bf. in den Jahren 2008 bis 2012 entfaltete Vermietungstätigkeit aus folgenden Gründen vorläufig nicht als steuerlich beachtliche Tätigkeit anzusehen:

Die vom Bf. und dessen Gattin im Jahre 2012 gebildete Hausgemeinschaft - in der Folge als HG bezeichnet -, die die vom Bf. im beschwerdegegenständlichen Zeitraum hinsichtlich des in Rede stehenden Objektes entfalteten Aktivitäten fortsetzte, erzielte erstmals im zehnten Jahr nach Aufnahme der gegenständlichen Tätigkeit Mieteinnahmen, wobei anzumerken ist, dass das sich in Österr., befindliche Mietobjekt nach der am 4.1.2016 erfolgen Vorlage der Fertigstellungsanzeige an die zuständige Gemeinde und somit ab dem Eintritt von dessen Vermietbarkeit ab dem 1. Februar 2016 mehr als fünfzehn Monate nicht vermietet war.

Im Zeitraum Februar 2016 bis November 2018, somit in einem solchen im Ausmaß von 34 Monaten war dieses höchstens - siehe die über Vorhalt des Vorsitzenden, wonach die Einnahmen-Ausgabenrechnung des Jahres 2017 nicht in allen Punkten mit dem Mietvertrag vom 26.3.2016 übereinstimme erstellten Ausführungen des steuerlichen Vertreters in der mündlichen Verhandlung, wonach es wahrscheinlich sei, dass der Mieter im Jahre 2017 lediglich sechs Monate die Miete bezahlt habe, dies deshalb, da das Mietverhältnis laut Mietvertrag am 1.5.2017 begonnen habe - elf Monate des potentiellen Vermietungszeitraumes 2/2016-11/2018 (34 Monate) und somit in diesem nicht einmal zu einem Drittel vermietet.

In den Jahren 2008 bis 2016 wurden - 2008 bis 2011, vom Bf. 2012 bis 2016 von der HG - hinsichtlich des gegenständlichen Mietobjektes ausschließlich - auf die obigen diesbezüglichen Ausführungen wird verwiesen - Verluste erzielt.

Diesen Verlusten steht einzig und alleine der im Jahre 2017 erzielte Überschuss iHv Euro 137,80 gegenüber.

Folgende gesicherte Zahlen liegen hinsichtlich des Jahres 2018 vor:

Im Zeitraum Jänner bis November stehen Einnahmen iHv Euro 2.972,73 (drei monatliche Nettomieten iHv Euro 990,91) Ausgaben iHv Euro 2.675,30 gegenüber. Anzumerken ist, dass diese Zahlen einer vom steuerlichen Vertreter am 3.12.2018 erstellten, das gegenständliche Objekt betreffenden, Einnahmen-Ausgaben-Liste 1. bis 4. Quartal 2018 zu entnehmen sind und dass in diesen Ausgaben die jährliche AfA iHv insgesamt Euro 2.968,85 nicht enthalten ist.

Zu dieser Ertragslage tritt der Umstand, dass die HG die in Rede stehende Tätigkeit im beschwerdegegenständlichen Zeitraum sowie in den Jahren danach großteils von Deutschland aus betrieb und betreibt und dass der Bf. bei der Bewältigung des damit im Zusammenhang stehenden organisatorischen Aufwandes - Mietersuche und -betreuung, Verwaltungstätigkeiten, Vornahme von Behördenwegen, Lösung plötzlich auftretender Probleme - federführend und somit nahezu auf sich alleine gestellt ist. So war dieser beispielsweise gezwungen, zwecks Abnahme einer Wasserprobe, extra aus Deutschland anzureisen.

Es besteht kein Zweifel daran, dass die Länge des Zeitraumes vom Baubeginn bis zur Fertigstellung - 2008 wurde mit der Errichtung des gegenständlichen Objektes begonnen, die Vorlage der Fertigstellungsanzeige an die zuständige Gemeinde erfolgte am 4.1.2016 - und die Dauer der sich daran anschließenden Mietersuche - der in Rede stehende Mietvertrag wurde am 26.3.2017 unterfertigt - sowie die Tatsache, dass das gegenständliche Objekt in den Monaten April 2018 bis November 2018 wiederum nicht vermietet wurde, durch die oben beschriebene Lebenssituation des Bf. sowie dessen Ehegattin zumindest teilweise mitverursacht wurde.

Dazu kommt, dass die in den Jahren 2016 und 2017 sowie im Zeitraum 1-11/2018 in der an sich schlüssigen und am 15.6.2016 im Rahmen der Schlussbesprechung der Betriebsprüfung vorgelegten, gegenständlichen Prognoserechnung - in dieser wurde von einem Vermietungsbeginn ab Juli 2016 ausgegangen - zum Ansatz gebrachten Einnahmen und Überschüsse von jenen, die die HG in diesem Zeitraum tatsächlich erzielte, in folgendem Ausmaß abwichen:

Einnahmen laut Prognoserechnung 2016: Euro 6.000.

Einnahmen laut Prognoserechnung 2017: Euro 12.180.

Einnahmen laut Prognoserechnung 2018: Euro 12.363 und somit für den Zeitraum Jänner 2018 bis November 2018 Euro 11.332,75 (12.363:12=1.030,25x11).

Somit scheinen in der gegenständlichen Prognoserechnung hinsichtlich des Zeitraumes 7/2016 bis 11/2018 Einnahmen iHv insgesamt Euro 29,512,75 auf.

Tatsächlich erzielte die HG im Jahre 2016 Einnahmen iHv Euro 0,00, im Jahre 2017 solche iHv Euro 5.945,46 sowie im Zeitraum 1/2018 bis 11/2018 solche iHv Euro 2.972,73 und damit im Zeitraum 7/2016 bis 11/2018 Einnahmen iHv insgesamt Euro 8.918,19 und somit lediglich 30,22% der in der in Rede stehenden Prognoserechnung für diesen (Zeitraum) prognostizierten.

Im Jahre 2016 steht einem prognostizierten Überschuss iHv Euro 900,00 bzw. einem solchen unter Berücksichtigung der fiktiven - Sondertilgungen wie im vorliegenden Fall sind bei Beurteilung der Frage, ob eine Einkunftsquelle oder Liebhaberei vorliegt, gedanklich auszuklammern, siehe beispielsweise VwGH 28.3.2001, 98/13/0032, VwGH 16.9.2003, 2000/14/0159 - Kreditrückzahlung iHv Euro 521,00 ein Verlust iHv Euro 3.857,49 gegenüber.

Im Jahre 2017 steht einem prognostizierten Überschuss laut Prognose iHv Euro 5.829,00 bzw. einem solchen unter Berücksichtigung der fiktiven Kreditrückzahlung iHv Euro 5.475,00 ein Überschuss iHv Euro 137,80 gegenüber.

Im Jahre 2018 stehen einem prognostizierten Überschuss laut Prognose iHv Euro 5.960,00 bzw. einem solchen unter Berücksichtigung der fiktiven Kreditrückzahlung iHv Euro 5.607,00 die o. a. gesicherten Zahlen hinsichtlich des Zeitraumes Jänner bis November 2018 gegenüber. Auf die obigen Bezug habenden Ausführungen wird verwiesen.

In Ansehung des sich aus den Verhältnissen des vorliegenden Falles ergebenden Gesamteindruckes - erstmalige Vermietung im zehnten Jahr nach der Aufnahme der in Rede stehenden Tätigkeit, tatsächliche Vermietung in weniger als einem Drittel des potentiellen Vermietungszeitraumes, dem im Jahre 2017 erzielten Überschuss iHv Euro 137,80 stehen die o. a. Verluste der Jahre 2008 bis 2016 gegenüber, die oben geschilderte Situation betreffend des Zeitraumes 1/2018 bis 11/2018, die Vermietung wird von Deutschland aus betrieben, eklatantes Abweichen der tatsächlich erzielten Einnahmen von jenen, die in der Prognoserechnung aufscheinen, eklatantes Abweichen der tatsächlichen Ertragslage von jener, die in dieser zum Ansatz gebracht wurde - war vorläufig davon auszugehen, dass die Erzielung eines Gesamtüberschusses der Einnahmen über die Werbungskosten innerhalb von 23 Jahren nicht erzielbar ist und dass somit im beschwerdegegenständlichen Zeitraum keine Einkunftsquelle vorlag.

§ 200 Abs. 1 BAO ermöglicht die Erlassung von vorläufigen Abgabenbescheiden, wenn nach den Ergebnissen des Ermittlungsverfahrens ungewiss ist, ob die Betätigung in einem absehbaren Zeitraum einen Gesamtüberschuss der Einnahmen über die Werbungskosten erwarten lässt. Im Hinblick darauf, dass die Prognoserechnung vom 15.6.2016 auch nach Meinung des erkennenden Senates grundsätzlich als schlüssig bzw. als plausibel anzusehen ist und dass im vorliegenden Fall die Erzielung eines Gesamtüberschusses innerhalb eines Zeitraumes von 23 Jahren zwar angesichts der oben geschilderten Umstände als in einem hohen Ausmaß unwahrscheinlich, angesichts der Ausführungen des steuerlichen Vertreters in der mündlichen Verhandlung, wonach im vorliegenden Fall, keine Zweifel daran bestünden, dass bei einer Vermietung, die zu einem jährlichen Überschuss von ca. Euro 6.000,00 führe, innerhalb eines Zeitraumes von zwanzig Jahren ein Gesamtüberschuss erzielbar wäre, jedoch nicht als völlig ausgeschlossen erscheint, liegt eine Ungewissheit iSd Ausführungen des vorigen Satzes, die die Erlassung von vorläufigen Bescheiden rechtfertigt, vor.

Dem Vorbringen des steuerlichen Vertreters des Bf., das im Wesentlichen davon ausgeht, dass die Prognoserechnung, die im Rahmen der Schlussbesprechung der Betriebsprüfung am 15.6.2016 vorgelegt wurde, auch seitens des Finanzamtes als schlüssig erachtet wurde, steht der oben dargestellte Vergleich der ab Vermietungsbeginn tatsächlich erzielten Einnahmen und Überschüsse mit jenen, die in dieser Prognoserechnung aufscheinen, entgegen. Diesbezüglich wird insbesondere auf das oben hinsichtlich der Erkenntnisse des VwGH vom 19.3.2013, 2010/15/0106 und vom 28.2.2012, 2009/15/0192, Gesagte hingewiesen.

Hinsichtlich der vom steuerlichen Vertreter in der mündlichen Verhandlung zitierten Erkenntnisse des VwGH sowie hinsichtlich der dort von diesem angeführten Berufungsentscheidung des UFS wird darauf hingewiesen, dass die diesen zugrunde liegenden Sachverhalte sich nicht mit jenem, der im vorliegenden Fall zu beurteilen war, decken.

Angesichts der obigen Ausführungen ist auch aus der Tatsache, dass der Bf. im Jahre 2018 mehrere Inserate zwecks Mieterfindung in einer Tageszeitung schalten ließ bzw. das gegenständliche Objekt mehrmals im Internet zwecks Vermietung anbot, nichts zu gewinnen. Das Gleiche gilt hinsichtlich des weiteren Umstandes, dass dieses Anfang August 2018 von vier Mietinteressenten besichtigt wurde. Blieben doch sämtliche dieser Bemühungen letztendlich erfolglos.

Eine Information über dieses Erkenntnis durch die Parteien dieses verwaltungsgerichtlichen Verfahrens erfolgte entgegen § 265 Abs. 6 BAO nicht.

Außenprüfungsunterlagen

Aus den im elektronischen Akt des Finanzamts enthaltenen Unterlagen über die Außenprüfung:

Prognoserechnung

Folgende Prognoserechnungen sind aktenkundig (OZ 8, Wiedergabe laut Originalakt mit offenbaren Duplikaten, schlecht lesbar):

[...]

Detail letzte Prognoserechnung:

Übersicht USt 2008 - 2013

Übersicht 2008 bis 2013, bis 2013 zu Steuernummer 18 ***9*** (rechte Spalte Gutschriften, OZ 10):

USt-Erklärungsdaten 2012 (OZ 18, 22):

Fertigstellungsanzeige

Die Fertigstellung des Einfamilienhauses in ***5*** ***6*** wurde der gleichnamigen Gemeinde gemäß § 30 NÖ Bauordnung am 4. Jänner 2016 angezeigt (OZ 15).

Erwartbare Miete

In einer E-Mail an den Prüfer vom 17. Februar 2016 teilte der steuerliche Vertreter - ohne diesbezüglichen weiteren Nachweis - mit, ein "Immobilienmakler bzw. Immobilienberater" habe den erzielbaren monatlichen Mietpreis mit 1.200 € geschätzt (OZ 15).

Ansicht der Prüfung

In einer E-Mail vom 4. März 2016 teilte der Prüfer dem steuerlichen Vertreter folgende beabsichtigte Änderungen im Zuge der Prüfung mit (OZ 16):

Die Finanzverwaltung beabsichtigt folgende Änderungen:

Ing. ***2*** ***3***:

Beurteilung der Vermietung in ***11*** ***5***, ***7*** als Liebhaberei:

- Die außerplanmäßige Tilgung der Fremdmittel stellt eine Änderung der Bewirtschaftung dar (IRL 2012, RZ 97). Dadurch ist im Zeitraum 2008 bis 2012 kein Gesamtüberschuss entstanden.

- Infolge Versagung der Einkunftsquelleneigenschaft liegt keine unternehmerische Tätigkeit vor, dadurch ist ein Vorsteuerabzug bzw. eine Weiterverrechnung der Umsatzsteuer nicht möglich.

***3*** Ing. ***2*** u. Dr. ***1***:

- Kein Vorsteuerabzug, da die Weiterverrechnung der Umsatzsteuer von keinem Unternehmer im Sinne des Umsatzsteuergesetzes erfolgte.

- Aufgrund der nicht möglichen Umsatzsteuerweiterverrechnung ( § 12 Abs. 12 UStG) Erhöhung der Anschaffungskosten und Erlassung von endgültigen Bescheiden.

Besichtigung Einfamilienhaus

Der Prüfer besichtigte am 16. September 2015 das Einfamilienhaus (OZ 17):

Das Einfamilienhaus in ***11*** ***5***, ***7*** wurde von außen besichtigt.

EFH mit Keller und eingen Stiegen zum EG.

Das Haus inkl. EG hat eine fertige Fassade (Maisgelb), Dach - Betonsteine in Ziegelrot. Weiße Kunstofffenster, welche jedoch noch mit der Schutzfolie "Roro-Fenster" versehen sind. Neben der Eingangstüre befindet sich ein Auslaß mit div. Kabeln jedoch ohne Schalter.

Neben dem Haus befindet sich eine gepflasterte Garageneinfahrt. Die Garage befindet sich neben dem Haus und ist nach hinter versetzt. Kein Garagentor vorhanden. Die Garagagenöffnung ist mit einer OSB-Platte verschlossen.

in der Garageneinfahrt befanden sich 2 Mülltonnen (Restmülltonne, welche leer war jedoch bereits einen gebrauchten Eindruck macht - die Tonne war innen verunreinigt. Papiertonne - Sachverhalt - wie Restmülltonne)..

Unter dem Postkasten ist eine Vorrichtung für Zeitungen vorhanden. Es waren div. Werbesendungen abgelegt.

Das Haus hat zur Garageneinfahrt ein bodentiefes Fenster - es waren div. Kartons u. Holzreste und ein Farbkübel ersichtlich

Hinter dem Haus - Richtung Hauptstraße, befindet sich ein Garten mit Gras, welches ca. 15 cm hoch ist. Es ist ein Wasseranschluss vorhanden - verzinktes Rohr mit Hahn und Gartenschlauch.

Verzögerungen

Die Fertigstellung des Einfamilienhauses habe sich aus folgenden Gründen verzögert (OZ 17):

Vom STB wurde div. Unterlagen und eine Stellungnahme übermittelt - siehe AB.

Der STB wurde am 16.9.2015 tel. kontaktiert. Es wurde vereinbart, dass die Unterlagen gesichtet und nach Rücksprache mit dem TL bzw. der Fachvorständin in den nächsten Wochen eine Kontaktaufnahme erfolgt.

Im Rahmen der Unterredung wurde vom STB mitgeteilt, dass die Fertigstellung des Hauses sich aus folgenden Gründen verzögerte:

- berufliche Tätigkeit in Deutschland

- Schwierigkeiten infolge Insolvenz der Fertigteilhausfirma - dadurch Schwierigkeiten bei der Fertigstellung und div. Befunden - (Elektrobefund)

- Sturmschaden im Jahr 2014

-Schwierigkeiten durch den hohen Nitratgehalt - Anmerkung des Prüfers: ein Nitratfilter siehe auch Internetabfrage im AB kostet rd. Euro 2.000,-- dadurch ist die Senkung des Nitratgehalts möglich

- Hausbau durch die Fam. ***3*** in der BRD - siehe Fertigstellungmeldung.

Laut STB ist keines falls beabsichtigt, dass die Fam. ***3*** das Haus selbst bewohnt. Mittelpunkt der Lebensinteressen in Deutschland -daher auch in Österreich nur beschränkte Steuerpflicht.

Im Herbst 2015 will - laut Auskunft des STB Hr. ***3*** für 3 Wochen nach Österreich kommen und sich um die Fertigstellung des Hauses kümmern. Damit anschließend eine Vermietung erfolgen kann.

...

Anruf vom STB ..., die Benützungsbewilligung wird voraussichtlich in ca. 2 - 3 Wochen erteilt werden, da jetzt ein positiver Wasserrechtsbefund vorliegt.

Gemäß Rücksprache mit dem Makler kann von einer Miete von knapp über € 1.000,-- ausgegangen werden. Die BP wird daher mit Mitte Feb. 2015 unterbrochen.

20.01.2016

Im Rahmen einer anderen AD-Tätigkeit in ***5*** wurde das Efh, welches vermietet werden soll besichtigt.

Gegenüber der Besichtigung am 16.9.2015, siehe AB, waren keine Änderungen ersichtlich.

Im Internet konnte am 5.2. 2016 konnte keine Mietanzeige für das gegenständliche Objekt gefunden werden.

05.02.2016

...

Vergleichsdaten

Im Jahr 2012 ( 23.3. 2012) wurde der Hälfteanteil der Liegenschaft mit Gebäude von Ing. ***2*** ***3*** (bisher Alleineigentümer) an die Gattin Dr.***1*** ***3*** geschenkt (OZ 17).

Baugeschichte

...

Laut tel Rücksprache mit der Gemeinde ***5*** ist keine Ortwasserleitung vorhanden - 2.9.2015

Das Objekt ... wurde im Jahr 2008 begonnen zu bauen.

Zuerst ging die Baufirma in Konkurs - div. Arbeiten wurden von anderen Firmen fertiggestellt.

Mangels Erteilung der Benützungsbewilligung - es ist kein gültiger Wasserrechtsbefund vorhanden - siehe AB zu viel Nitrat im Brunnen, ist eine Vermietung nicht möglich.

Gemäß der ZMR-Abfrage, siehe unter "innerer BV-Vergleich" ist im bzw. war im Objekt ... bisher niemand gemeldet.

Im Jahr 2012 wurde die Hälfte des Objekts unentgeltlich (Schenkung) an die Gattin übertragen.

Die Vorsteuer wurde berichtigt und bei der Vermietungsgemeinschaft als Vorsteuer abgezogen.

Herr u. Frau ***3*** leben in München und sind dort auch in der BRD beschäftigt.

...

Zusammenfassung

- Keine UST- Weiterverrechnung möglich, da RE von Nichtunternehmer

- Aufgrund der vorgelegten Prognoserechnung, siehe AB, ist ein Überschuss zu erwarten, daher keine Liebhaberei

- Bescheide werden endgültig erlassen bzw. endgültig erklärt.

Aktenvermerk zur Beschwerde

Die Beschwerde richtet sich gegen die nicht Anerkennung des Vorsteuerabzuges.

Die Vorsteuer wurde gemäß § 12 (15) von ***2*** ***3*** (18 - ***9*** BV 22) an die gegenständliche GesnbR weiterverrechnet.

Infolge Beurteilung als Liebhaberei (§ 1 (2) Liebhabereiverordnung) ist keine Unternehmereigenschaft im Sinne des Umsatzsteuergesetzes gegeben.

Dadurch ist eine Weiterverrechnung der Umsatzsteuer nicht möglich.

Säumnisbeschwerde

Das Verfahren über eine von den Bf infolge Nichtentscheidung über ihre Entscheidung erhobene Säumnisbeschwerde wurde mit Beschluss BFG 8. 6. 2017, RS/7100040/2017 (nicht veröffentlicht) eingestellt.

Abgabeninformationssystem

Aus dem Abgabeninformationssystem ergibt sich, dass hinsichtlich der Umsatzsteuer für das Jahr 2012 bei Ing. ***2*** ***3*** bisher keine gegenüber dem Erkenntnis BFG 19.12.2018, RV/7104008/2017 abweichende Abgabenfestsetzung erfolgt ist:

Folgende Umsatzsteuerbescheide betreffend die Bf sind ab 2013 ersichtlich:

2013 (27. Juli 2016):

2014 (1. Dezember 2015, 27. Juli 2016):

2015 (20. Oktober 2016):

2016 (1. Dezember 2017):

2017 (10. Oktober 2018):

2018 (27. November 2019):

2019 (8. Oktober 2020):

2020 (10. Jänner 2022):

Rechtsgrundlagen

§ 2 Abs. 1 und 2 UStG 1994 lautet:

§ 2. (1) Unternehmer ist, wer eine gewerbliche oder berufliche Tätigkeit selbständig ausübt. Das Unternehmen umfaßt die gesamte gewerbliche oder berufliche Tätigkeit des Unternehmers. Gewerblich oder beruflich ist jede nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen, auch wenn die Absicht, Gewinn zu erzielen, fehlt oder eine Personenvereinigung nur gegenüber ihren Mitgliedern tätig wird.

(2) Die gewerbliche oder berufliche Tätigkeit wird nicht selbständig ausgeübt,

1. soweit natürliche Personen, einzeln oder zusammengeschlossen, einem Unternehmen derart eingegliedert sind, daß sie den Weisungen des Unternehmers zu folgen, verpflichtet sind;

2. wenn eine juristische Person dem Willen eines Unternehmers derart untergeordnet ist, daß sie keinen eigenen Willen hat. Eine juristische, Person ist dem Willen eines Unternehmers dann derart untergeordnet, daß sie keinen eigenen Willen hat (Organschaft), wenn sie nach dem Gesamtbild der tatsächlichen Verhältnisse finanziell, wirtschaftlich und organisatorisch in sein Unternehmen eingegliedert ist.

Die Wirkungen der Organschaft sind auf Innenleistungen zwischen den im Inland gelegenen Unternehmensteilen beschränkt. Diese Unternehmensteile sind als ein Unternehmen zu behandeln. Hat der Organträger seine Geschäftsleitung im Ausland, gilt der wirtschaftlich bedeutendste Unternehmensteil im Inland als Unternehmer.

§ 3 Abs. 1 und 2 UStG 1994 lautet:

§ 3. (1) Lieferungen sind Leistungen, durch die ein Unternehmer den Abnehmer oder in dessen Auftrag einen Dritten befähigt, im eigenen Namen über einen Gegenstand zu verfügen. Die Verfügungsmacht über den Gegenstand kann von dem Unternehmer selbst oder in dessen Auftrag durch einen Dritten verschafft werden.

(2) Einer Lieferung gegen Entgelt gleichgestellt wird die Entnahme eines Gegenstandes durch einen Unternehmer aus seinem Unternehmen

- für Zwecke, die außerhalb des Unternehmens liegen,

- für den Bedarf seines Personals, sofern keine Aufmerksamkeiten vorliegen, oder

- für jede andere unentgeltliche Zuwendung, ausgenommen Geschenke von geringem Wert und Warenmuster für Zwecke des Unternehmens.

Eine Besteuerung erfolgt nur dann, wenn der Gegenstand oder seine Bestandteile zu einem vollen oder teilweisen Vorsteuerabzug berechtigt haben.

§ 4 Abs. 1, 2 und 3 UStG 1994 lautet:

§ 4. (1) Der Umsatz wird im Falle des § 1 Abs. 1 Z 1 nach dem Entgelt bemessen. Entgelt ist alles, was der Empfänger einer Lieferung oder sonstigen Leistung aufzuwenden hat, um die Lieferung oder sonstige Leistung zu erhalten (Solleinnahme); dazu gehören insbesondere auch Gebühren für Rechtsgeschäfte und andere mit der Errichtung von Verträgen über Lieferungen oder sonstige Leistungen verbundene Kosten, die der Empfänger einer Lieferung oder sonstigen Leistung dem Unternehmer zu ersetzen hat.

(2) Zum Entgelt gehört auch,

1. was der Empfänger einer Lieferung oder sonstigen Leistung freiwillig aufwendet, um die Lieferung oder sonstige Leistung zu erhalten,

2. was ein anderer als der Empfänger dem Unternehmer für die Lieferung oder sonstige Leistung gewährt.

(3) Nicht zum Entgelt gehören die Beträge, die der Unternehmer im Namen und für Rechnung eines anderen vereinnahmt und verausgabt (durchlaufende Posten).

§ 11 Abs. 1 und 8 UStG 1994 lautet:

§ 11. (1) 1. Führt der Unternehmer Umsätze im Sinne des § 1 Abs. 1 Z 1 aus, ist er berechtigt, Rechnungen auszustellen. Führt er die Umsätze an einen anderen Unternehmer für dessen Unternehmen oder an eine juristische Person, soweit sie nicht Unternehmer ist, aus, ist er verpflichtet, Rechnungen auszustellen. Führt der Unternehmer eine steuerpflichtige Werklieferung oder Werkleistung im Zusammenhang mit einem Grundstück an einen Nichtunternehmer aus, ist er verpflichtet eine Rechnung auszustellen. Der Unternehmer hat seiner Verpflichtung zur Rechnungsausstellung innerhalb von sechs Monaten nach Ausführung des Umsatzes nachzukommen.

2. Die Verpflichtung zur Rechnungsausstellung besteht auch, wenn

- der leistende Unternehmer sein Unternehmen vom Inland aus betreibt oder sich die Betriebsstätte, von der aus die Leistung erbracht wird, im Inland befindet,

- der Leistungsempfänger ein Unternehmer ist, der die Lieferung oder sonstige Leistung für sein Unternehmen bezieht oder eine juristische Person ist, die nicht Unternehmer ist,

- die Steuerschuld für die im anderen Mitgliedstaat ausgeführte Lieferung oder sonstige Leistung auf den Leistungsempfänger übergeht und

- der leistende Unternehmer in diesem Mitgliedstaat weder sein Unternehmen betreibt noch eine an der Leistungserbringung beteiligte Betriebsstätte hat.

Dies gilt nicht, wenn mittels Gutschrift abgerechnet wird.

Der Unternehmer hat seiner Verpflichtung zur Rechnungsausstellung für im übrigen Gemeinschaftsgebiet ausgeführte sonstige Leistungen, für die der Leistungsempfänger entsprechend Art. 196 der Richtlinie 2006/112/EG über das gemeinsame Mehrwertsteuersystem, ABl. Nr. L 347 vom 11.12.2006 S. 1, die Steuer schuldet, spätestens am fünfzehnten Tag des Kalendermonates, der auf den Kalendermonat folgt, in dem die sonstige Leistung ausgeführt worden ist, nachzukommen.

Die Verpflichtung zur Rechnungsausstellung besteht auch, wenn der leistende Unternehmer sein Unternehmen vom Inland aus betreibt oder sich die Betriebsstätte, von der aus die Leistung erbracht wird, im Inland befindet und die Lieferung oder sonstige Leistung im Drittlandsgebiet an einen anderen Unternehmer für dessen Unternehmen oder an eine juristische Person, soweit sie nicht Unternehmer ist, ausgeführt wird.

2a. Die Verpflichtung zur Rechnungsausstellung besteht auch bei Einfuhr-Versandhandelsumsätzen nach § 3 Abs. 8a, wenn

a) der Unternehmer die Sonderregelung nach § 25b im Inland in Anspruch nimmt oder

b) der Unternehmer in keinem Mitgliedstaat eine Sonderregelung gemäß Art. 369l bis 369x der Richtlinie 2006/112/EG in Anspruch nimmt und

- die Lieferung im Inland als ausgeführt gilt oder

- die Beförderung oder Versendung im Inland endet und der Unternehmer innerhalb der EU weder seinen Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt, noch seinen Sitz der wirtschaftlichen Tätigkeit oder eine feste Niederlassung, von der aus die Lieferung ausgeführt wird, hat.

In diesen Fällen kommt Abs. 6 nicht zur Anwendung.

3. Rechnungen müssen - soweit in den nachfolgenden Absätzen nichts anderes bestimmt ist - die folgenden Angaben enthalten:

a) den Namen und die Anschrift des liefernden oder leistenden Unternehmers;

b) den Namen und die Anschrift des Abnehmers der Lieferung oder des Empfängers der sonstigen Leistung. Bei Rechnungen, deren Gesamtbetrag 10 000 Euro übersteigt, ist weiters die dem Leistungsempfänger vom Finanzamt erteilte Umsatzsteuer-Identifikationsnummer anzugeben, wenn der leistende Unternehmer im Inland einen Wohnsitz (Sitz), seinen gewöhnlichen Aufenthalt oder eine Betriebsstätte hat und der Umsatz an einen anderen Unternehmer für dessen Unternehmen ausgeführt wird;

c) die Menge und die handelsübliche Bezeichnung der gelieferten Gegenstände oder die Art und den Umfang der sonstigen Leistung;

d) den Tag der Lieferung oder der sonstigen Leistung oder den Zeitraum, über den sich die sonstige Leistung erstreckt. Bei Lieferungen oder sonstigen Leistungen, die abschnittsweise abgerechnet werden (beispielsweise Lebensmittellieferungen), genügt die Angabe des Abrechnungszeitraumes, soweit dieser einen Kalendermonat nicht übersteigt;

e) das Entgelt für die Lieferung oder sonstige Leistung (§ 4) und den anzuwendenden Steuersatz, im Falle einer Steuerbefreiung einen Hinweis, dass für diese Lieferung oder sonstige Leistung eine Steuerbefreiung gilt;

f) den auf das Entgelt (lit. e) entfallenden Steuerbetrag. Wird die Rechnung in einer anderen Währung als Euro ausgestellt, ist der Steuerbetrag nach Anwendung einer dem § 20 Abs. 6 entsprechenden Umrechnungsmethode zusätzlich in Euro anzugeben. Steht der Betrag in Euro im Zeitpunkt der Rechnungsausstellung noch nicht fest, hat der Unternehmer nachvollziehbar anzugeben, welche Umrechnungsmethode gemäß § 20 Abs. 6 angewendet wird. Der Vorsteuerabzug (§ 12) bemisst sich nach dem in Euro angegebenen oder jenem Betrag in Euro, der sich nach der ausgewiesenen Umrechnungsmethode ergibt;

g) das Ausstellungsdatum;

h) eine fortlaufende Nummer mit einer oder mehreren Zahlenreihen, die zur Identifizierung der Rechnung einmalig vergeben wird;

i) soweit der Unternehmer im Inland Lieferungen oder sonstige Leistungen erbringt, für die das Recht auf Vorsteuerabzug besteht, die dem Unternehmer vom Finanzamt erteilte Umsatzsteuer-Identifikationsnummer.

4. Vereinnahmt der Unternehmer das Entgelt oder einen Teil des Entgeltes für eine noch nicht ausgeführte Lieferung oder sonstige Leistung, so gelten die Vorschriften dieses Bundesgesetzes über die Rechnungsausstellung sinngemäß.

Wird eine Endrechnung erteilt, so sind in ihr die vor Ausführung der Lieferung oder sonstigen Leistung vereinnahmten Teilentgelte und die auf sie entfallenden Steuerbeträge abzusetzen, wenn über die Teilentgelte Rechnungen im Sinne dieses Absatzes ausgestellt worden sind.

(8) Eine Gutschrift ist als Rechnung anzuerkennen, wenn folgende Voraussetzungen vorliegen:

1. Der Unternehmer, der die Lieferungen oder sonstigen Leistungen ausführt (Empfänger der Gutschrift), muß zum gesonderten Ausweis der Steuer in einer Rechnung nach Abs. 1 berechtigt sein;

2. zwischen dem Aussteller und dem Empfänger der Gutschrift muß Einverständnis darüber bestehen, daß mit einer Gutschrift über die Lieferung oder sonstige Leistung abgerechnet wird;

3. die Gutschrift muss die in Abs. 1 und Abs. 1a geforderten Angaben enthalten und als solche bezeichnet werden. Die Abs. 2 bis 6 sind sinngemäß anzuwenden;

4. die Gutschrift muß dem Unternehmer, der die Lieferung oder sonstige Leistung bewirkt, zugeleitet worden sein.

§ 12 Abs. 1 Z 1 UStG 1994 lautet:

§ 12. (1) Der Unternehmer kann die folgenden Vorsteuerbeträge abziehen:

1. a) Die von anderen Unternehmern in einer Rechnung (§ 11) an ihn gesondert ausgewiesene Steuer für Lieferungen oder sonstige Leistungen, die im Inland für sein Unternehmen ausgeführt worden sind.

Findet keine Überrechnung gemäß § 215 Abs. 4 BAO in Höhe der gesamten auf die Lieferung oder sonstige Leistung entfallenden Umsatzsteuer auf das Abgabenkonto des Leistungserbringers statt, ist bei einem Unternehmer, der seine Umsätze nach vereinnahmten Entgelten (§ 17) besteuert, zusätzliche Voraussetzung, dass die Zahlung geleistet worden ist. Dies gilt nicht bei Unternehmen im Sinne des § 17 Abs. 1 zweiter Satz oder wenn die Umsätze des Unternehmers nach § 1 Abs. 1 Z 1 und 2 im vorangegangenen Veranlagungszeitraum 2 000 000 Euro übersteigen. Bei der Berechnung dieser Grenze bleiben die Umsätze aus Hilfsgeschäften einschließlich der Geschäftsveräußerungen außer Ansatz.

b) Soweit in den Fällen der lit. a der gesondert ausgewiesene Steuerbetrag auf eine Zahlung vor Ausführung der Umsätze entfällt, ist er bereits abziehbar, wenn die Rechnung vorliegt und die Zahlung geleistet worden ist.

§ 12 Abs. 2 und 3 UStG 1994 lautet:

(2)

1. a) Lieferungen und sonstige Leistungen sowie die Einfuhr von Gegenständen gelten als für das Unternehmen ausgeführt, wenn sie für Zwecke des Unternehmens erfolgen und wenn sie zu mindestens 10% unternehmerischen Zwecken dienen.

b) Der Unternehmer kann Lieferungen oder sonstige Leistungen sowie Einfuhren nur insoweit als für das Unternehmen ausgeführt behandeln, als sie tatsächlich unternehmerischen Zwecken dienen, sofern sie mindestens 10% unternehmerischen Zwecken dienen.

Diese Zuordnung hat der Unternehmer bis zum Ablauf des Veranlagungszeitraumes dem Finanzamt schriftlich mitzuteilen.

2. Nicht als für das Unternehmen ausgeführt gelten Lieferungen, sonstige Leistungen oder Einfuhren,

a) deren Entgelte überwiegend keine abzugsfähigen Ausgaben (Aufwendungen) im Sinne des § 20 Abs. 1 Z 1 bis 5 des Einkommensteuergesetzes 1988 oder der §§ 8 Abs. 2 und 12 Abs. 1 Z 1 bis 5 des Körperschaftsteuergesetzes 1988 sind,

b) die im Zusammenhang mit der Anschaffung (Herstellung), Miete oder dem Betrieb von Personenkraftwagen, Kombinationskraftwagen oder Krafträdern stehen, ausgenommen Fahrschulkraftfahrzeuge, Vorführkraftfahrzeuge und Kraftfahrzeuge, die ausschließlich zur gewerblichen Weiterveräußerung bestimmt sind, sowie Kraftfahrzeuge, die zu mindestens 80% dem Zweck der gewerblichen Personenbeförderung oder der gewerblichen Vermietung dienen.

Der Bundesminister für Finanzen kann durch Verordnung die Begriffe Personenkraftwagen und Kombinationskraftwagen näher bestimmen. Die Verordnung kann mit Wirkung ab 15. Februar 1996 erlassen werden.

2a. Lieferungen, sonstige Leistungen oder Einfuhren, die im Zusammenhang mit der Anschaffung (Herstellung), Miete oder dem Betrieb von Personenkraftwagen, Kombinationskraftwagen oder Krafträdern mit einem CO2-Emissionswert von 0 Gramm pro Kilometer stehen und für die nicht nach § 12 Abs. 2 Z 2 lit. b ein Vorsteuerabzug vorgenommen werden kann, berechtigen nach den allgemeinen Vorschriften des § 12 zum Vorsteuerabzug. Z 2 lit. a bleibt unberührt.

3. Läßt ein Absender einen Gegenstand durch einen Frachtführer oder Verfrachter unfrei zu einem Dritten befördern oder eine solche Beförderung durch einen Spediteur unfrei besorgen, so gilt für den Vorsteuerabzug die Beförderung oder deren Besorgung als für das Unternehmen des Empfängers der Sendung ausgeführt, wenn diesem die Rechnung über die Beförderung oder deren Besorgung erteilt wird.

4. Erteilt bei einem Bestandvertrag (Leasingvertrag) über Kraftfahrzeuge oder Krafträder im Falle der Beschädigung des Bestandobjektes durch Unfall oder höhere Gewalt der Bestandgeber (Leasinggeber) den Auftrag zur Wiederinstandsetzung des Kraftfahrzeuges, so gelten für den Vorsteuerabzug auf Grund dieses Auftrages erbrachte Reparaturleistungen nicht als für das Unternehmen des Bestandgebers (Leasinggebers) sondern als für den Bestandnehmer (Leasingnehmer) ausgeführt. Die in einer Rechnung an den Auftraggeber über derartige Reparaturleistungen ausgewiesene Umsatzsteuer berechtigt bei Zutreffen der sonstigen Voraussetzungen des § 12 den Bestandnehmer (Leasingnehmer) zum Vorsteuerabzug.

(3) Vom Vorsteuerabzug sind ausgeschlossen:

1. Die Steuer für die Lieferungen und die Einfuhr von Gegenständen, soweit der Unternehmer diese Gegenstände zur Ausführung steuerfreier Umsätze verwendet,

2. die Steuer für sonstige Leistungen, soweit der Unternehmer diese sonstigen Leistungen zur Ausführung steuerfreier Umsätze in Anspruch nimmt;

3. die Steuer für Lieferungen und sonstige Leistungen sowie für die Einfuhr von Gegenständen, soweit sie mit Umsätzen im Zusammenhang steht, die der Unternehmer im Ausland ausführt und die - wären sie steuerbar - steuerfrei sein würden;

4. die Steuer für Lieferungen und sonstige Leistungen sowie für die Einfuhr von Gegenständen, soweit sie im Zusammenhang mit der Verwendung eines dem Unternehmen zugeordneten Grundstückes für die in § 3a Abs. 1a Z 1 genannten Zwecke steht.

Der Ausschluß vom Vorsteuerabzug tritt nicht ein, wenn die Umsätze

a) nach § 6 Abs. 1 Z 1 bis 6 oder § 23 Abs. 5 steuerfrei sind oder steuerfrei wären oder

b) nach § 6 Abs. 1 Z 8 lit. a bis c und lit. e bis h und § 6 Abs. 1 Z 9 lit. c steuerfrei sind und sich unmittelbar auf Gegenstände beziehen, die in das Drittlandsgebiet ausgeführt werden oder

c) nach § 6 Abs. 1 Z 8 lit. a bis c und lit. e bis h und § 6 Abs. 1 Z 9 lit. c steuerfrei wären und der Leistungsempfänger keinen Wohnsitz (Sitz) im Gemeinschaftsgebiet hat.

§ 1 LVO lautet:

§ 1. (1) Einkünfte liegen vor bei einer Betätigung (einer Tätigkeit oder einem Rechtsverhältnis), die

- durch die Absicht veranlaßt ist, einen Gesamtgewinn oder einen Gesamtüberschuß der Einnahmen über die Werbungskosten (§ 3) zu erzielen, und

- nicht unter Abs. 2 fällt.

Voraussetzung ist, daß die Absicht anhand objektiver Umstände (§ 2 Abs. 1 und 3) nachvollziehbar ist. Das Vorliegen einer derartigen Absicht ist für jede organisatorisch in sich geschlossene und mit einer gewissen Selbständigkeit ausgestattete Einheit gesondert zu beurteilen.

(2) Liebhaberei ist bei einer Betätigung anzunehmen, wenn Verluste entstehen

1. aus der Bewirtschaftung von Wirtschaftsgütern, die sich nach der Verkehrsauffassung in einem besonderen Maß für eine Nutzung im Rahmen der Lebensführung eignen (zB Wirtschaftsgüter, die der Sport- und Freizeitausübung dienen, Luxuswirtschaftsgüter) und typischerweise einer besonderen in der Lebensführung begründeten Neigung entsprechen oder

2. aus Tätigkeiten, die typischerweise auf eine besondere in der Lebensführung begründete Neigung zurückzuführen sind oder

3. aus der Bewirtschaftung von Eigenheimen, Eigentumswohnungen und Mietwohngrundstücken mit qualifizierten Nutzungsrechten.

Die Annahme von Liebhaberei kann in diesen Fällen nach Maßgabe des § 2 Abs. 4 ausgeschlossen sein. Das Vorliegen der Voraussetzungen der Z 1 und 2 ist für jede organisatorisch in sich geschlossene und mit einer gewissen Selbständigkeit ausgestattete Einheit gesondert zu beurteilen.

(3) Liebhaberei liegt nicht vor, wenn eine Betätigung bei einer einzelnen Einheit im Sinn des Abs. 1 vorletzter Satz, die im wirtschaftlichen Zusammenhang mit weiteren Einheiten steht, aus Gründen der Gesamtrentabilität, der Marktpräsenz oder der wirtschaftlichen Verflechtung aufrechterhalten wird.

§ 2 LVO lautet:

§ 2. (1) Fallen bei Betätigungen im Sinn des § 1 Abs. 1 Verluste an, so ist das Vorliegen der Absicht, einen Gesamtgewinn oder Gesamtüberschuß der Einnahmen über die Werbungskosten (§ 3) zu erzielen, insbesondere anhand folgender Umstände zu beurteilen:

1. Ausmaß und Entwicklung der Verluste,

2. Verhältnis der Verluste zu den Gewinnen oder Überschüssen,

3. Ursachen, auf Grund deren im Gegensatz zu vergleichbaren Betrieben, Tätigkeiten oder Rechtsverhältnissen kein Gewinn oder Überschuß erzielt wird,

4. marktgerechtes Verhalten im Hinblick auf angebotene Leistungen,

5. marktgerechtes Verhalten im Hinblick auf die Preisgestaltung,

6. Art und Ausmaß der Bemühungen zur Verbesserung der Ertragslage durch strukturverbessernde Maßnahmen (zB Rationalisierungsmaßnahmen).

(2) Innerhalb der ersten drei Kalenderjahre (Wirtschaftsjahre) ab Beginn einer Betätigung (zB Eröffnung eines Betriebes) im Sinn des § 1 Abs. 1, längstens jedoch innerhalb der ersten fünf Kalenderjahre (Wirtschaftsjahre) ab dem erstmaligen Anfallen von Aufwendungen (Ausgaben) für diese Betätigung liegen jedenfalls Einkünfte vor (Anlaufzeitraum). Dieser Zeitraum wird durch die Übertragung der Grundlagen der Betätigung auf Dritte nicht unterbrochen. Nach Ablauf dieses Zeitraumes ist unter Berücksichtigung der Verhältnisse auch innerhalb dieses Zeitraumes nach dem Gesamtbild der Verhältnisse zu beurteilen, ob weiterhin vom Vorliegen von Einkünften auszugehen ist. Ein Anlaufzeitraum im Sinn des ersten Satzes darf nicht angenommen werden, wenn nach den Umständen des Einzelfalls damit zu rechnen ist, daß die Betätigung vor dem Erzielen eines Gesamtgewinnes (Gesamtüberschusses) beendet wird.

(3) Abs. 2 gilt nicht für Betätigungen im Zusammenhang mit der entgeltlichen Überlassung von Gebäuden. Das Vorliegen einer Absicht im Sinn des § 1 Abs. 1 ist in diesem Fall nach dem Verhältnis des Zeitraumes, innerhalb dessen ein Gesamtgewinn oder Gesamtüberschuß geplant ist, zu einem absehbaren Zeitraum zu beurteilen. Als absehbarer Zeitraum gilt ein Zeitraum von 25 Jahren ab Beginn der entgeltlichen Überlassung, höchstens 28 Jahren ab dem erstmaligen Anfallen von Aufwendungen (Ausgaben).

(4) Bei Betätigungen gemäß § 1 Abs. 2 liegt Liebhaberei dann nicht vor, wenn die Art der Bewirtschaftung oder der Tätigkeit in einem absehbaren Zeitraum einen Gesamtgewinn oder Gesamtüberschuß der Einnahmen über die Werbungskosten (§ 3) erwarten läßt. Andernfalls ist das Vorliegen von Liebhaberei ab Beginn dieser Betätigung so lange anzunehmen, als die Art der Bewirtschaftung oder der Tätigkeit nicht im Sinn des vorstehenden Satzes geändert wird. Bei Betätigungen im Sinne des § 1 Abs. 2 Z 3 gilt als absehbarer Zeitraum ein Zeitraum von 20 Jahren ab Beginn der entgeltlichen Überlassung, höchstens 23 Jahren ab dem erstmaligen Anfallen von Aufwendungen (Ausgaben).

§ 3 LVO lautet:

§ 3. (1) Unter Gesamtgewinn ist der Gesamtbetrag der Gewinne zuzüglich steuerfreier Einnahmen abzüglich des Gesamtbetrags der Verluste zu verstehen. Steuerfreie Einnahmen sind nur insoweit anzusetzen, als sie nicht zu einer Kürzung von Aufwendungen (Ausgaben) führen. Wertänderungen von Grund und Boden, der zum Anlagevermögen gehört, sind nur bei der Gewinnermittlung nach § 5 EStG 1988 anzusetzen.

(2) Unter Gesamtüberschuß ist der Gesamtbetrag der Überschüsse der Einnahmen über die Werbungskosten abzüglich des Gesamtbetrags der Verluste zu verstehen.

§ 6 LVO lautet:

§ 6. Liebhaberei im umsatzsteuerlichen Sinn kann nur bei Betätigungen im Sinne des § 1 Abs. 2, nicht hingegen bei anderen Betätigungen vorliegen.

Zu den Spruchpunkten

Zu Spruchpunkt I

Das mit Beschluss vom 20. Oktober 2017 gemäß § 271 BAO i. V. m. § 272 Abs. 4 BAO ausgesetzte Verfahren ist zufolge des Erkenntnisses BFG 19.12.2018, RV/7104008/2017 von Amts wegen fortzusetzen.

Zu Spruchpunkt II

Mit Erkenntnis BFG 19.12.2018, RV/7104008/2017 hat das Bundesfinanzgericht die Unternehmereigenschaft des Ing. ***2*** r gemäß § 200 BAO vorläufig verneint.

Die Parteien des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens sind daher zu ersuchen, sich zu diesem Erkenntnis und dessen Auswirkungen auf das gegenständliche Verfahren zu äußern.

Soweit ersichtlich, ist bisher keine gegenüber dem Erkenntnis BFG 19.12.2018, RV/7104008/2017 abweichende Abgabenfestsetzung erfolgt.

Zu Spruchpunkt III

Nach der Aktenlage ergibt sich verglichen mit der Prognoserechnung OZ 8 in Bezug auf die Nettomiete Folgendes:

In Relation zur Prognoserechnung ergibt sich bis 2020 ein Gesamtwerbungskostenüberschuss von 20.600,34 €:

Bei einem jährlichen Einnahmenüberschuss von rund 1.300 € (ohne Berücksichtigung der Inflation, anhand der Daten 2020) würde es demzufolge daher noch rund 15 Jahre ab 2020 (20.600 / 1.300), also bis 2035, daher rund 27 Jahre ab 2008 (dem erstmaligen Anfallen von Aufwendungen, § 2 Abs. 4 letzter Satz LVO) dauern, bis sich ein Gesamteinnahmenüberschuss einstellt.

Die Parteien des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens sind daher zu ersuchen, sich zum Verhältnis der bisherigen Prognoserechnung zur tatsächlichen Entwicklung zu äußern und darzulegen, ob und warum bzw. warum nicht ein Gesamteinnahmenüberschuss ein Gesamtüberschuss der Einnahmen über die Werbungskosten bis höchstens 23 Jahren ab dem erstmaligen Anfallen von Ausgaben (§ 2 Abs. 4 LVO) zu erwarten ist.

Zurücknahme des Vorlageantrags

Mit Telefax vom 19. September 2022 wurde seitens der steuerlichen Vertretung namens der Bf der Vorlageantrag betreffend die Bescheidbeschwerde gegen den Umsatzsteuerbescheid 2012 vom 27. Juli 2016 zurückgenommen.

Das Bundesfinanzgericht hat erwogen:

Rechtsgrundlagen

§ 256 BAO lautet:

§ 256. (1) Beschwerden können bis zur Bekanntgabe (§ 97) der Entscheidung über die Beschwerde zurückgenommen werden. Die Zurücknahme ist schriftlich oder mündlich zu erklären.

(2) Wurden Beitrittserklärungen abgegeben, so ist die Zurücknahme der Bescheidbeschwerde nur wirksam, wenn ihr alle zustimmen, die der Beschwerde beigetreten sind.

(3) Wurde eine Beschwerde zurückgenommen (Abs. 1), so ist sie mit Beschwerdevorentscheidung (§ 262) oder mit Beschluss (§ 278) als gegenstandslos zu erklären.

§ 264 BAO lautet:

§ 264. (1) Gegen eine Beschwerdevorentscheidung kann innerhalb eines Monats ab Bekanntgabe (§ 97) der Antrag auf Entscheidung über die Bescheidbeschwerde durch das Verwaltungsgericht gestellt werden (Vorlageantrag). Der Vorlageantrag hat die Bezeichnung der Beschwerdevorentscheidung zu enthalten.

(2) Zur Einbringung eines Vorlageantrages ist befugt

a) der Beschwerdeführer, ferner

b) jeder, dem gegenüber die Beschwerdevorentscheidung wirkt.

(3) Wird ein Vorlageantrag rechtzeitig eingebracht, so gilt die Bescheidbeschwerde von der Einbringung des Antrages an wiederum als unerledigt. Die Wirksamkeit der Beschwerdevorentscheidung wird durch den Vorlageantrag nicht berührt. Bei Zurücknahme des Antrages gilt die Bescheidbeschwerde wieder als durch die Beschwerdevorentscheidung erledigt; dies gilt, wenn solche Anträge von mehreren hiezu Befugten gestellt wurden, nur für den Fall der Zurücknahme aller dieser Anträge.

(4) Für Vorlageanträge sind sinngemäß anzuwenden:

a) § 93 Abs. 4 und 5 sowie § 245 Abs. 1 zweiter Satz und Abs. 2 bis 5 (Frist),

b) § 93 Abs. 6 und § 249 Abs. 1 (Einbringung),

c) § 255 (Verzicht),

d) § 256 (Zurücknahme),

e) § 260 Abs. 1 (Unzulässigkeit, nicht fristgerechte Einbringung),

f) § 274 Abs. 3 Z 1 und 2 sowie Abs. 5 (Unterbleiben einer mündlichen Verhandlung).

(5) Die Zurückweisung nicht zulässiger oder nicht fristgerecht eingebrachter Vorlageanträge obliegt dem Verwaltungsgericht.

§ 272 BAO lautet:

§ 272. (1) Sind für die Erledigung von Beschwerden durch Bundesgesetz oder durch Landesgesetz Senate vorgesehen, so richtet sich das Verfahren, soweit gesetzlich nicht anderes angeordnet ist, nach den folgenden Bestimmungen.

(2) Die Entscheidung obliegt dem Senat,

1. wenn dies beantragt wird

a) in der Beschwerde,

b) im Vorlageantrag (§ 264),

c) in der Beitrittserklärung (§ 258 Abs. 1) oder

d) wenn ein Bescheid gemäß § 253 an die Stelle eines mit Bescheidbeschwerde angefochtenen Bescheides tritt, innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe (§ 97) des späteren Bescheides oder

2. wenn dies der Einzelrichter verlangt.

(3) Ein Verlangen nach Abs. 2 Z 2 ist zulässig, wenn der Entscheidung grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil der Bescheid von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt, die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung nicht einheitlich beantwortet wird oder wenn ein Antrag des Verwaltungsgerichtes beim Verfassungsgerichtshof wegen Gesetzwidrigkeit von Verordnungen oder wegen Verfassungswidrigkeit von Gesetzen gestellt werden soll oder bei Annahme einer Verdrängung nationalen Rechts durch Unionsrecht. Ein solches Verlangen ist weiters zulässig, wenn die Verbindung von Beschwerden, über die der Senat zu entscheiden hat, mit Beschwerden, über die ansonsten der Einzelrichter zu entscheiden hätte, zu einem gemeinsamen Verfahren insbesondere zur Vereinfachung und Beschleunigung des Verfahrens zweckmäßig ist. Das Verlangen ist zu begründen; es kann bis zur Bekanntgabe (§ 97) der Entscheidung über die Beschwerde gestellt werden.

(4) Obliegt die Entscheidung über Beschwerden dem Senat, so können die dem Verwaltungsgericht gemäß § 269 eingeräumten Rechte zunächst vom Berichterstatter ausgeübt werden. Diesem obliegen auch zunächst die Erlassung von Mängelbehebungsaufträgen (§ 85 Abs. 2) und von Aufträgen gemäß § 86a Abs. 1 sowie Zurückweisungen (§ 260), Zurücknahmeerklärungen (§ 85 Abs. 2, § 86a Abs. 1), Gegenstandsloserklärungen (§ 256 Abs. 3, § 261), Verfügungen der Aussetzung der Entscheidung (§ 271 Abs. 1) und Beschlüsse gemäß § 300 Abs. 1 lit. b.

(5) Berichtigungen (§ 293, § 293a und § 293b) und Aufhebungen zur Klaglosstellung (§ 289) der vom Einzelrichter erlassenen Erkenntnisse und Beschlüsse obliegen dem Einzelrichter, wenn jedoch der Senat entschieden hat, dem Senat.

§ 274 BAO lautet:

§ 274. (1) Über die Beschwerde hat eine mündliche Verhandlung stattzufinden,

1. wenn es beantragt wird

a) in der Beschwerde,

b) im Vorlageantrag (§ 264),

c) in der Beitrittserklärung (§ 258 Abs. 1) oder

d) wenn ein Bescheid gemäß § 253 an die Stelle eines mit Bescheidbeschwerde angefochtenen Bescheides tritt, innerhalb eines Monates nach Bekanntgabe (§ 97) des späteren Bescheides, oder

2. Wenn es der Einzelrichter bzw. der Berichterstatter für erforderlich hält.

(2) Obliegt die Entscheidung über die Beschwerde dem Senat, so hat eine mündliche Verhandlung weiters stattzufinden,

1. wenn es der Senatsvorsitzende für erforderlich hält oder

2. wenn es der Senat auf Antrag eines Mitglieds beschließt.

(3) Der Senat kann ungeachtet eines Antrages (Abs. 1 Z 1) von einer mündlichen Verhandlung absehen, wenn die Beschwerde

1. als unzulässig oder nicht rechtzeitig eingebracht zurückzuweisen ist (§ 260),

2. als zurückgenommen (§ 85 Abs. 2, § 86a Abs. 1) oder als gegenstandslos (§ 256 Abs. 3, § 261) zu erklären ist oder

3. wenn eine Aufhebung unter Zurückverweisung der Sache an die Abgabenbehörde erfolgt (§ 278).

(4) Der Senatsvorsitzende hat den Ort und den Zeitpunkt der Verhandlung zu bestimmen. Hat eine mündliche Verhandlung stattzufinden, so sind die Parteien mit dem Beifügen vorzuladen, dass ihr Fernbleiben der Durchführung der Verhandlung nicht entgegensteht.

(5) Obliegt die Entscheidung über die Beschwerde dem Einzelrichter und hat nach Abs. 1 eine mündliche Verhandlung stattzufinden, so sind Abs. 3 und 4 sowie § 273 Abs. 1, § 275 und § 277 Abs. 4 sinngemäß anzuwenden; hierbei sind die Obliegenheiten und Befugnisse des Senatsvorsitzenden dem Einzelrichter auferlegt bzw. eingeräumt.

Gegenstandsloserklärung

Da der Vorlageantrag vom 29. Juni 2017 mit Telefax vom 19. September 2022 zurückgenommen wurde, hat das Bundesfinanzgericht diesen gemäß § 256 Abs. 3 BAO i. V. m. § 264 Abs. 4 lit. d BAO mit Beschluss als gegenstandslos zu erklären.

Die im Vorlageantrag beantragte mündliche Verhandlung konnte gemäß § 274 Abs. 3 Z 2 BAO entfallen, der gegenständliche Beschluss war gemäß § 272 Abs. 4 BAO durch den Berichterstatter zu fassen.

Das Beschwerdeverfahren wird eingestellt.

Revisionsnichtzulassung

Gemäß Art. 133 Abs. 4 und Abs. 9 B-VG i. V. m. § 25a VwGG ist gegen diesen Beschluss eine (ordentliche) Revision nicht zulässig. Es handelt sich um keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung, da sich die Rechtsfolge unmittelbar aus dem Gesetz ergibt.

Wien, am 20. September 2022

Zusatzinformationen

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