Wettgebühren: Teilnahme vom Inland aus und Behandlung von Boni
Entscheidungstext
IM NAMEN DER REPUBLIK
Das Bundesfinanzgericht hat durch die Richterin***Ri*** in der Beschwerdesache ***Bf1***, ***Bf1-Adr***, vertreten durch ***1***, über die Beschwerde
vom gegen die Bescheide des ***FA*** vom betreffend Wettgebühren 11/2016-12/2018
zu Recht erkannt:
Der Beschwerde wird gemäß § 279 BAO teilweise Folge gegeben und die angefochtenen Bescheide werden abgeändert wie folgt:
Gemäß § 201 Abs. 2 Z 2 BAO wird die Wettgebühr für November 2016 gemäß § 33 TP 17 Abs. 1 Z 1 GebG 1957 mit 2% vom Wetteinsatz in Höhe von 5.911.451,71 Euro mit 118.229,03Euro festgesetzt.
Gemäß § 201 Abs. 2 Z 2 BAO wird die Wettgebühr für Dezember 2016 gemäß § 33 TP 17 Abs. 1 Z 1 GebG 1957 mit 2% vom Wetteinsatz in Höhe von 5.931.134,12 Euro mit 118.622,68 Euro festgesetzt.
Gemäß § 201 Abs. 2 Z 2 BAO wird die Wettgebühr für Jänner 2017 gemäß § 33 TP 17 Abs. 1 Z 1 GebG 1957 mit 2% vom Wetteinsatz in Höhe von 5.081.208,57 Euro mit 101.624,17 Euro festgesetzt.
Gemäß § 201 Abs. 2 Z 2 BAO wird die Wettgebühr für Februar 2017 gemäß § 33 TP 17 Abs. 1 Z 1 GebG 1957 mit 2% vom Wetteinsatz in Höhe von 5.517.967,63 Euro mit 110.359,35 Euro festgesetzt.
Gemäß § 201 Abs. 2 Z 2 BAO wird die Wettgebühr für März 2017 gemäß § 33 TP 17 Abs. 1 Z 1 GebG 1957 mit 2% vom Wetteinsatz in Höhe von 6.764.688,12 Euro mit 135.293,76 Euro festgesetzt.
Gemäß § 201 Abs. 2 Z 2 BAO wird die Wettgebühr für April 2017 gemäß § 33 TP 17 Abs. 1 Z 1 GebG 1957 mit 2% vom Wetteinsatz in Höhe von 6.720.482,36 Euro mit 134.409,65 Euro festgesetzt.
Gemäß § 201 Abs. 2 Z 2 BAO wird die Wettgebühr für Mai 2017 gemäß § 33 TP 17 Abs. 1 Z 1 GebG 1957 mit 2% vom Wetteinsatz in Höhe von 5.161.671,10 Euro mit 103.233,42 Euro festgesetzt.
Gemäß § 201 Abs. 2 Z 2 BAO wird die Wettgebühr für Juni 2017 gemäß § 33 TP 17 Abs. 1 Z 1 GebG 1957 mit 2% vom Wetteinsatz in Höhe von 3.859.674,23 Euro mit 77.193,48 Euro festgesetzt.
Gemäß § 201 Abs. 2 Z 2 BAO wird die Wettgebühr für Juli 2017 gemäß § 33 TP 17 Abs. 1 Z 1 GebG 1957 mit 2% vom Wetteinsatz in Höhe von 4.165.401,87 Euro mit 83.308,04 Euro festgesetzt.
Gemäß § 201 Abs. 2 Z 2 BAO wird die Wettgebühr für August 2017 gemäß § 33 TP 17 Abs. 1 Z 1 GebG 1957 mit 2% vom Wetteinsatz in Höhe von 4.754.341,67 Euro mit 95.086,83 Euro festgesetzt.
Gemäß § 201 Abs. 2 Z 2 BAO wird die Wettgebühr für September 2017 gemäß § 33 TP 17 Abs. 1 Z 1 GebG 1957 mit 2% vom Wetteinsatz in Höhe von 6.321.939,24 Euro mit 126.438,78 Euro festgesetzt.
Gemäß § 201 Abs. 2 Z 2 BAO wird die Wettgebühr für Oktober 2017 gemäß § 33 TP 17 Abs. 1 Z 1 GebG 1957 mit 2% vom Wetteinsatz in Höhe von 6.210.365,04 Euro mit 124.207,30 Euro festgesetzt.
Gemäß § 201 Abs. 2 Z 2 BAO wird die Wettgebühr für November 2017 gemäß § 33 TP 17 Abs. 1 Z 1 GebG 1957 mit 2% vom Wetteinsatz in Höhe von 6.038.539,65 Euro mit 120.770,79 Euro festgesetzt.
Gemäß § 201 Abs. 2 Z 2 BAO wird die Wettgebühr für Dezember 2017 gemäß § 33 TP 17 Abs. 1 Z 1 GebG 1957 mit 2% vom Wetteinsatz in Höhe von 6.059.019,45 Euro mit 121.180,39 Euro festgesetzt.
Gemäß § 201 Abs. 2 Z 2 BAO wird die Wettgebühr für Jänner 2018 gemäß § 33 TP 17 Abs. 1 Z 1 GebG 1957 mit 2% vom Wetteinsatz in Höhe von 5.264.110,71 Euro mit 105.282,21 Euro festgesetzt.
Gemäß § 201 Abs. 2 Z 2 BAO wird die Wettgebühr für Februar 2018 gemäß § 33 TP 17 Abs. 1 Z 1 GebG 1957 mit 2% vom Wetteinsatz in Höhe von 6.579.121,14 Euro mit 131.582,42 Euro festgesetzt.
Gemäß § 201 Abs. 2 Z 2 BAO wird die Wettgebühr für März 2018 gemäß § 33 TP 17 Abs. 1 Z 1 GebG 1957 mit 2% vom Wetteinsatz in Höhe von 7.869.229,14 Euro mit 157.384,58 Euro festgesetzt.
Gemäß § 201 Abs. 2 Z 2 BAO wird die Wettgebühr für April 2018 gemäß § 33 TP 17 Abs. 1 Z 1 GebG 1957 mit 2% vom Wetteinsatz in Höhe von 6.633.066,76 Euro mit 132.661,34 Euro festgesetzt.
Gemäß § 201 Abs. 2 Z 2 BAO wird die Wettgebühr für Mai 2018 gemäß § 33 TP 17 Abs. 1 Z 1 GebG 1957 mit 2% vom Wetteinsatz in Höhe von 5.332.036,61 Euro mit 106.640,73 Euro festgesetzt.
Gemäß § 201 Abs. 2 Z 2 BAO wird die Wettgebühr für Juni 2018 gemäß § 33 TP 17 Abs. 1 Z 1 GebG 1957 mit 2% vom Wetteinsatz in Höhe von 9.496.565,06 Euro mit 189.931,30 Euro festgesetzt.
Gemäß § 201 Abs. 2 Z 2 BAO wird die Wettgebühr für Juli 2018 gemäß § 33 TP 17 Abs. 1 Z 1 GebG 1957 mit 2% vom Wetteinsatz in Höhe von 8.137.766,49 Euro mit 162.755,33 Euro festgesetzt.
Gemäß § 201 Abs. 2 Z 2 BAO wird die Wettgebühr für August 2018 gemäß § 33 TP 17 Abs. 1 Z 1 GebG 1957 mit 2% vom Wetteinsatz in Höhe von 6.508.871,98 Euro mit 130.177,44 Euro festgesetzt.
Gemäß § 201 Abs. 2 Z 2 BAO wird die Wettgebühr für September 2018 gemäß § 33 TP 17 Abs. 1 Z 1 GebG 1957 mit 2% vom Wetteinsatz in Höhe von 7.023.090,55 Euro mit 140.461,81 Euro festgesetzt.
Gemäß § 201 Abs. 2 Z 2 BAO wird die Wettgebühr für Oktober 2018 gemäß § 33 TP 17 Abs. 1 Z 1 GebG 1957 mit 2% vom Wetteinsatz in Höhe von 7.340.796,22 Euro mit 146.815,92 Euro festgesetzt.
Gemäß § 201 Abs. 2 Z 2 BAO wird die Wettgebühr für November 2018 gemäß § 33 TP 17 Abs. 1 Z 1 GebG 1957 mit 2% vom Wetteinsatz in Höhe von 6.931.366,01 Euro mit 138.627,32 Euro festgesetzt.
Gemäß § 201 Abs. 2 Z 2 BAO wird die Wettgebühr für Dezember 2018 gemäß § 33 TP 17 Abs. 1 Z 1 GebG 1957 mit 2% vom Wetteinsatz in Höhe von 7.376.147,21 Euro mit 147.522,94 Euro festgesetzt.
Im Übrigen wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen.
Gegen dieses Erkenntnis ist eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) nicht zulässig.
Entscheidungsgründe
Sachverhalt und Verfahrensgang
Mit Vorlagebericht vom legte das Finanzamt gegenständliche Beschwerde mit folgender Sachverhaltsdarstellung zur Entscheidung vor:
"Die Beschwerdeführerin (im Folgenden als "Bf." bezeichnet) mit Sitz und Ort der Geschäftsleitung auf Malta betreibt eine Online Wettplattform unter der Internetadresse ***2***. Auf der genannten Plattform erfolgten im gegenständlichen Zeitraum zahlreiche Teilnahmen vom Inland aus.
Zur Nutzung des Wettangebotes muss sich der Kunde auf der Website der Bf. registrieren. Hierbei hat der Teilnehmer seine persönlichen Daten (Vor- und Zuname, Wohnadresse, Geburtsdatum, E-Mail-Adresse etc.) richtig und vollständig bekanntzugeben und ist verpflichtet, allfällige Änderungen mitzuteilen.
Durch den bevollmächtigten Vertreter (bis August 2017 ***3***, ab September ***4***) erfolgten, neben der Einreichung der vorgesehenen Anmeldung der selbstberechneten Abgabe (von 11/2016 bis 07/2017 in Papierform und ab 08/2017 elektronisch mit einem Abgabenbetrag von € 0,- , ausgenommen Dezember 2017, bei dem der offengelegte Abgabenbetrag auch elektronisch angemeldet wurde), innerhalb der Anzeigefrist auch Offenlegungen zur Selbstberechnung der Wettgebühren für den Prüfungszeitraum beim ***FA***.
Diese Offenlegungen gemäß § 119 BAO erläutern, dass die Ermittlung des Anteiles der angenommenen Wetteinsätze der auf Spieler entfällt, welche vom Inland (Österreich) aus teilgenommen haben, durch eine technische Auswertung an Hand der IP-Adresse nicht korrekt möglich war. Um der Offenlegungspflicht nachzukommen, wurde eine Aufstellung der Wetteinsätze gemäß der Rechtsansicht des Finanzamtes vorgenommen, wobei für die Ermittlung des Anteiles der vom Inland aus teilnehmenden Spieler der im Rahmen der Registrierung angegebene inländische Wohnort herangezogen wurde.
Gemeinsam mit den Offenlegungen wurden Anträge auf Festsetzung der Glücksspielabgabe gemäß § 201 Abs. 3 Z 1 BAO mit € 0,- eingereicht.
Mit Prüfungsauftrag vom wurde am eine Außenprüfung begonnen. Gegenstand der Prüfung war die Überprüfung der im Wege der Selbstberechnung abzurechnenden Gebühr gem. § 33 TP 17 Abs. 1 Z 1 GebG für den Prüfungszeitraum - .
Am wurden die elektronischen Aufzeichnungen über die abgeschlossenen Wetten vorgelegt. Um die Grundaufzeichnungen in der für die Außenprüfung erforderlichen Detailliertheit liefern zu können, war ein neuerlicher Datenexport aus der Datenbank erforderlich, welcher die Wetten nach dem "Settlement Date" auflistet und dabei sowohl die Abgabe der Wette als auch die Beendigung der Wette in jenem Zeitpunkt abbildet, in dem die Wette beendet wurde.
Abgesehen von Differenzen aus dem Neuexport aus der Datenbank lag die einzige wesentliche Differenz (€ 361.412,75) zwischen Offenlegung und Grundaufzeichnungen im Monat 05/2018 vor. Als Ursache für diese Differenz stellte sich bei Nachforschungen heraus, dass die Offenlegung versehentlich mit den Daten der Online-Wetten des Monats 05/2017 vorgenommen wurde und daher falsch war.
Mit Bescheiden jeweils vom wurden die Wettgebühren für die Zeiträume 11/2016 bis 12/2018 gem. § 201 Abs. 3 Z 1 BAO festgesetzt, weil sich die bekanntgegebene Selbstberechnung als unrichtig erwiesen hat und die Anträge auf Festsetzung der Abgabe mit Bescheiden innerhalb eines Monates ab Bekanntgabe des selbstberechneten Abgabenbetrages gestellt wurden.
Am wurde rechtzeitig das Rechtmittel der Beschwerde gem. §243 BAO gegen die Wettgebührenbescheide für November 2016 bis Dezember 2018 eingebracht. Es wurden die Unterlassung einer Beschwerdevorentscheidung gemäß § 262 Abs. 2 BAO, die Durchführung einer mündlichen Verhandlung und die Entscheidung durch einen Senat beantragt.
In der Beschwerde wird im Wesentlichen vorgebracht die Bestimmung des § 33 TP 17 GebG sei aufgrund einer Unbestimmtheit des Begriffes "Teilnahme von Inland aus" als verfassungswidrig."
Das Finanzamt hat hiezu folgende Stellungnahme abgegeben:
"…Der , die Revision gegen das Erkenntnis des RV/7101044/2016, zurückgewiesen. Das BFG hat in diesem Erkenntnis in der Sache, im überwiegenden Teil, die Rechtsansicht des Finanzamtes bestätigt. Insbesondere wurde grundsätzlich die Feststellung der Verwirklichung des Tatbestandes gem. § 33 TP 17 Abs. 1 Z 1 GebG - die Teilnahme vom Inland aus - anhand jener Teilnahmen von mit einer österreichischen Adresse registrierten "Usern", bestätigt. Die Registrierung ist, im Lichte des Erkenntnisses des 2013/16/0085, ein geeignetes Indiz für den als Ergebnis der Beweiswürdigung festgestellten Sachverhalt, ob die Teilnahme von Österreich aus erfolgte.
Weiters hat der VwGH in seinem Beschluss vom , Ra 2019/16/0060, ausgeführt:
"Die Revisionswerberin führt zur Zulässigkeit ihrer Revision aus, soweit erkennbar bestehe zur Frage, inwieweit gemäß § 33 TP 17 Abs. 2 GebG eine Teilnahme vom Inland aus vorliege, keine (jedenfalls auch keine gesicherte) Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Demgegenüber hat der Verwaltungsgerichtshof gerade gegenüber der Revisionswerberin mit dem Erkenntnis vom , 2013/16/0085, (Vorerkenntnis) klargestellt, dass die Frage, ob eine Wette im Inland abgeschlossen wurde oder ob dem gleichkommend (§ 33 TP 17 Abs. 2 GebG) an einer Wette vom Inland aus teilgenommen wurde, ein als Ergebnis der Beweiswürdigung festzustellender Sachverhalt ist, der den zur Gebührenpflicht führenden Tatbestand verwirklicht, und dass zu einer solchen Sachverhaltsfeststellung sowohl die Registrierung des Users mit einer inländischen Wohnanschrift als auch die Zuordnung der Wette zu einer inländischen IP-Adresse als Indiz dienen dafür können, dass sich der Wettteilnehmer dabei im Inland befunden habe (vgl. auch Ro 2018/16/0045 und neuerlich Ro 2018/16/0046).
Die Revisionswerberin hält es in der Zulässigkeitsbegründung ihrer Revision auch für noch nicht geklärt, ob es zulässig sei, die Teilnahme vom Inland aus auf nur ein Indiz (im Revisionsfall auf die Registrierungsadresse) zu stützen. Die Gewichtung einzelner Indizien und somit auch die Sachverhaltsfeststellung auf ein Indiz zu stützen und ein anderes Indiz im Wege der Beweiswürdigung zu verwerfen, geht in seiner Bedeutung über den Einzelfall nicht hinaus. Dass das Bundesfinanzgericht im Revisionsfall die konkrete Beweiswürdigung in einer unvertretbaren, die Rechtssicherheit beeinträchtigenden Weise vorgenommen hätte, zeigt die Revisionswerberin nicht auf. Dies gilt auch für die von der Revisionswerberin gestellten Fragen, welche Indizien bei der Ermittlung der Teilnahme vom Inland aus zu ermitteln seien, welche der vorliegenden Indizien bei der Ermittlung zu berücksichtigen seien und welches Gewicht den einzelnen, vorliegenden Indizien im Rahmen dieser Bemessung jeweils zukommen solle (vgl. abermals Ro 2018/16/0046)."
Der , ausgeführt: "Der Teilnahme sowohl an einer Wette als auch an einer elektronischen Lotterie nach § 57 Abs. 2 GSpG liegt der Abschluss eines Glücksvertrages zugrunde. Dieser Abschluss kann in beiden Fällen über das Internet erfolgen. In beiden Fällen führt dieser Abschluss nach der insofern gleichlautenden Bedingung des § 33 TP 17 Abs. 2 GebG und des § 57 Abs. 2 GSpG nur dann zu einer Besteuerung nach dem GebG oder nach dem GSpG, wenn die Teilnahme an der Wette oder der elektronischen Lotterie vom Inland aus erfolgt. Es macht in dieser Hinsicht keinen Unterschied, ob der über Internet abgeschlossene Glücksvertrag die Teilnahme an einer Wette oder an einer elektronischen Lotterie zum Inhalt hat. In beiden Fällen lässt sich die Teilnahme vom Inland aus nur anhand von Indizien beurteilen, die in gleicher Weise von den Angaben der Teilnehmer und den technischen Gegebenheiten abhängen.
Der Verwaltungsgerichtshof hat im Zusammenhang mit Wetten bereits mehrfach ausgeführt, dass es bei der Frage, ob an einer Wette vom Inland aus teilgenommen wurde (§ 33 TP 17 Abs. 2 GebG), um einen als Ergebnis der Beweiswürdigung festzustellenden Sachverhalt geht, der den zur Abgabenpflicht führenden Tatbestand verwirklicht, und dass zu einer solchen Sachverhaltsfeststellung sowohl die Registrierung des Users mit einer inländischen Wohnanschrift als auch die Zuordnung der Wette zu einer inländischen IP-Adresse als Indizien dafür dienen können, dass sich der Wettteilnehmer bei Verwirklichung des Tatbestandes im Inland befunden hat (vgl. Ra 2019/ 16/0060, mwN). Weiters hat der Verwaltungsgerichtshof in diesem Zusammenhang ausgeführt, dass die Gewichtung einzelner Indizien und somit auch die Sachverhaltsfeststellung auf ein Indiz zu stützen und ein anderes Indiz im Wege der Beweiswürdigung zu verwerfen, in seiner Bedeutung über den Einzelfall nicht hinausgeht (vgl. wieder Ra 2019/ 16/0060; , Ro 2018/16/0046). Das bedeutet aber auch für den vorliegenden Revisionsfall, dass durch die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes die Frage, ob Registrierungsadressen der Teilnehmer bzw. IP-Adressen der benutzten Endgeräte als Indizien für die Annahme eines inländischen Aufenthaltsortes der Teilnehmer herangezogen werden können, geklärt ist. Weiters wurde klargestellt, dass die Frage, ob sich die Abgabenbehörde nur auf eines der genannten Indizien stützen darf, in der Regel keine Frage von grundsätzlicher Bedeutung darstellt."
Hinsichtlich des Vorbringens der Bf., die hier anzuwendende Gesetzesbestimmung sei verfassungswidrig wird festgehalten, dass die Beurteilung einer allfälligen Verfassungswidrigkeit nicht der Abgabenbehörde obliegt. Die Behörde hat die Gesetze bis zu einer allfälligen Aufhebung zu vollziehen. Der Verfassungsgerichtshof hat in Fällen betreffend Online Glücksspiel/Wetten in Bezug auf die Glücksspielabgabe gem. § 57 Abs. 1 und 2 GSpG bzw. die Wettgebühr gem. § 33 TP 17 GebG und die Ausgestaltung der Abgabetatbestände ("Teilnahme vom Inland aus") keine Bedenken und hat mit Beschlüssen jeweils vom , E 3389/2017 und E 2913/2017 (Bezug zu BFG RV/7100702/2016 und RV/7104383/2015) und die Beschluss vom , E 2251/2017, (Bezug zu BFG RV/7100024/2014) die Beschwerden abgewiesen, weil diese keine hinreichende Aussicht auf Erfolg hatten. .."
Mit Schriftsatz vom hat die Vertretung der Bf dazu Stellung genommen und ausgeführt, dass den im Vorhalt dargelegten Ausführungen in Bezug auf die höchstrichterliche Rechtsprechung zum Streitpunkt "Teilnahme vom Inland" zu folgen ist.
Ergänzend wird in Folge zwischenzeitlich ergangener höchstrichterlicher Judikatur ausgeführt, dass die in den streitgegenständlichen Perioden zur Berechnung der Wettgebühr herangezogenen Einsätze derzeit gewährte Boni (Free Bets) enthalten. Die Bf verweist dazu auf das jüngst ergangene Erkenntnis des VwGH zur Glücksspielabgabe, in dem das Höchstgericht zu den Rabatten und Freispielen festhält, dass bei der Ermittlung der Bemessungsgrundlage im Rahmen der Einsätze nur der um den Rabatt verringerte tatsächlich geleistete Einsatz dieses Spielers angesetzt werden kann. Im Falle eines Freispiels ist hinsichtlich dieses Teilnehmers von einem Einsatz von Null auszugehen." (, Rz 99).
Wenn es sich daher bei einem Bonus um einen bloßen (Natural)Rabatt handle, über den der Spielteilnehmer nicht wie bei einem eigenen Vermögensgegenstand verfügen könne, dann vermindere dieser Bonus den Einsatz des Spielers und damit die Bemessungsgrundlage für die Wettgebühr. Die Bf weist in diesem Zusammenhang ausdrücklich darauf hin, dass die vom Unternehmen angebotenen Boni weder in Geld abgelöst noch auf andere Spieler übertragen werden könnten.
Insofern beantragt die Bf. eine Reduktion der Bemessungsgrundlage der Wetteinsätze um die Werte in Höhe der gewährten Freispiele für die Monate 11/16-12/18, wobei die Bf. auf eine Reduktion der Bemessungsgrundlage um EUR 3.774.576 und somit einer Gutschrift an Wettgebühren in Höhe von EUR 75.492 kommt.
Mit Schreiben vom hat das BFG der Bf. hie zu einen neuerlichen Vorhalt übermittelt, wobei das BFG unter Zugrundelegung der Parameter der Bf. grundsätzlich zum gleichen Ergebnis kommt. Weiters wurde der Bf. die Stellungnahme des Finanzamtes zur Vorhaltsbeantwortung der Bf. vom im Parallelfall RV/7100799/2017 zur Kenntnis gebracht. Das Finanzamt hat dazu ausgeführt:
"Allgemein zur rechtlichen Beurteilung von Boni:
Der VwGH hat in seinem Erkenntnis vom , Ro 2018/17/0003, ausgesprochen, dass Boni jedenfalls keine ausgezahlten Gewinne darstellen und daher nicht von der Bemessungsgrundlage (Jahresbruttospieleinnahmen) abzuziehen sind.
Abgesehen davon wurde in diesem Erkenntnis ausgeführt, dass im konkreten Einzelfall zu untersuchen ist, ob eine konkrete Begünstigungen einen von einer allfälligen weiteren Spielteilnahme unabhängigen Vermögenswert darstellt - dies ist zum Beispiel dann der Fall wenn eine Bargeldablöse gewährt oder eine Weitergabe möglich ist.
Nur wenn der Bonus einen von einer weiteren Spielteilnahme unabhängigen Vermögenswert darstellt ist dieser als Einsatz in die Bemessungsgrundlage einzubeziehen, anderenfalls ist von einem Rabatt auszugehen. Relevant ist aus Sicht des Finanzamtes, ob es sich um ein Guthaben handelt, welches gewährt wird, und sodann zuerst an einer gewissen Anzahl an Spielen eingesetzt werden muss bevor es auszahlbar wird (dh vor Erfüllung dieser Bedingung nicht auszahlbar ist), oder ob es sich um eine Art Geschenk handelt, welches nach einer gewissen Anzahl an Echtgeldeinsätzen gewährt wird und im Zeitpunkt der Gewährung sofort auszahlbar ist.
Im ersteren Fall würde es sich, aus Sicht des Finanzamtes, im Lichte der Judikatur des VwGH, nicht um einen Einsatz handeln, weil der Bonus nicht unabhängig von einer weiteren Spielteilnahme auszahlbar oder weitergebbar ist. Dies gilt jedoch nur solange die vorgesehene Bedingung (zB fünfmalige Verwendung) nicht erfüllt ist. Wenn die Bedingung erfüllt ist und der Bonus auszahlbar wird, dh zu Echtgeld wird, dann ist die weitere Verwendung natürlich als Einsatz zu werten.
Im zweiteren Fall wäre der Bonus nach Gewährung sofort frei verfügbar und unabhängig von einer weiteren Spielteilnahme einlösbar und daher als Einsatz in die Bemessungsgrundlage einzubeziehen, wenn er für eine Spielteilnahme verwendet wird.
Es wird dazu auf zwei BFG Erkenntnisse welche nach der Rechtsprechung des VwGH zum Thema Boni ergangen sind verwiesen: , und vom , RV/7100711/2020, (betreffend Behandlung von "Boni" als Wetteinsatz).
Das BFG führt in seinem Erkenntnis vom , RV/7100711/2020, insbesondere aus:
"All diesen Boni ist gemeinsam, dass sie dem Kunden entweder sofort (ohne weitere Voraussetzungen) auf sein Kundenkonto gutgeschrieben wurden oder der Kunde zunächst mit ''Echtgeld'' ein Vielfaches des Bonusbetrages einsetzen musste und erst dann den Bonusbetrag auf seinem Kundenkonto gutgeschrieben bekommen hat (der Bonus musste "freigespielt werden). Immer dann, wenn dem Kunden der Bonusbetrag auf sein Kundenkonto gutgeschrieben wurde, hat der Kunde über den Bonus entweder in Form einer Auszahlung auf sein Bank- oder Kreditkartenkonto oder durch Verwenden als Einsatz darüber verfügen können.
Derartige Boni sind nach der oben zitierten Judikatur sowohl bei der Wettgebühr als auch bei der Glücksspielabgabe bei der Verwendung als Einsatz in die Bemessungsgrundlage einzubeziehen und kann die Gewährung der Boni mangels aleatorischem Element nicht als die Bemessungsgrundlage mindernder "Gewinn" berücksichtigt werden."
Zu den konkreten Boni:
Im gegenständlichen Beschwerdeverfahren betreffend die Zeiträume 01/2011-10/2016 sind Boni bisher nicht thematisiert worden, sie sind weder im Vorverfahren, noch in der Beschwerde erwähnt worden.
Die Bf. bringt in der Stellungnahme vom vor, dass in den Bemessungsgrundlagen "Boni (Free Bets)" enthalten seien, welche im Lichte der oben genannten Rechtsprechung nicht als Einsätze zu werten waren. Es werden monatliche Höhen der als "Freispiele" bezeichneten Boni bekannt gegeben. Es werden keine Details zur Ausgestaltung der im verfahrensgegenständlichen Zeitraum gewährten Boni genannt und auch keine Spielbedingungen vorgelegt.
Es wird hingewiesen, dass der VwGH in seinem Erkenntnis vom , Ro 2018/17/0003, ausgeführt hat: "Im fortzusetzenden Verfahren wird das BFG Feststellungen zu treffen haben, die eine nachvollziehbare Beurteilung der einzelnen von der mitbeteiligten Partei gewährten Vergünstigungen im obigen Sinn erlauben. Es wird darauf hingewiesen, dass die bloße Wiedergabe des diesbezüglichen Vorbringens der mitbeteiligten Partei solche Feststellungen nicht zu ersetzen vermag."
Das Finanzamt hat im Internet Bonusbedingungen Stand und Stand finden können. Die Bedingungen werden dieser Stellungnahme beigelegt.
In den Bonusbedingungen Stand werden an Bonusarten genannt:
1) "Willkommensbonus für die erste Einzahlung", "Einzahlungsbonus", "Gratiswette" und "Wette ohne Risiko".
2) In den Bonusbedingungen Stand finden sich nur Bedingungen zum "***5***- Willkommensbonus".
3) In den Bonusbedingungen aus Dezember 2015 finden sich Bedingungen zum "Bonus" und zum "Kombibonus".
In den allgemeinen Bedingungen zu 1) wird ausgeführt: "Der ***5*** Bonus wird Ihrem Konto gutgeschrieben. Boni dürfen jedoch nur für Wetten bzw. Spieleinsätze verwendet werden und nicht überwiesen oder ausgezahlt werden bis die Auszahlungsbedingungen erfüllt sind",
sowie
"Um die Bonus-Umsatzbedingungen zu erfüllen, kann ausschließlich Bonus-Guthaben verwendet werden. Dabei wird bei Abgabe von bonusrelevanten Wetten mit korrekter Mindestquote immer zuerst verfügbares Bonus-Guthaben eingesetzt.",
und
"Der Bonusbetrag muss vor Anforderung einer Auszahlung mindestens 6x zur Abgabe von Sportwetten auf ***5*** verwendet werden."
Der "***5***-Willkommensbonus" und der "Bonus" unterliegen einer Einsatzbedingung - es muss der gesamte Einzahlungsbetrag (Echtgelt) inkl. Bonus vor Anforderung einer Auszahlung mindestens dreimal zur Abgabe von Sportwetten verwendet werden. Daraus geht hervor, dass auch der Bonusbetrag eingesetzt wird.
Der "Kombibonus" stellt offenbar eine nicht relevante Erhöhung des Gewinnes dar, welche auch nicht von der Bf. als Einsatz gewertet worden sein kann.
Ausgehend von diesen Bonusbedingungen sind die von den Wetteilnehmern eingesetzten "Boni" grundsätzlich nicht als Einsätze zu werten und daher nicht Teil der Bemessungsgrundlage für die Wettgebühren..."
Im Hinblick auf die vorgenannten Ausführungen hat das BFG ersucht, die im verfahrensgegenständlichen Zeitraum gültigen Bonusbedingungen zu übermitteln sowie bekannt zu geben, wie die Boni in der Buchhaltung erfasst wurden.
Am hat die Bf. hiezu eine Stellungnahme übermittelt.
Hinsichtlich der buchhalterische Darstellung wird mitgeteilt, dass die buchhalterische Berücksichtigung von Bonuskosten auf einem eigenen Aufwandskonto erfolgt. In der Gewinn und Verlustrechnung werden die Bonusaufwendungen im Gliederungsbereich Umsatzerlöse ausgewiesen, in welchem die Bruttospieleinnahmen (Einzahlungen minus Auszahlungen) einfließen und von diesen abgezogen. Daraus ergibt sich der Bruttorohertrag vor Steuern.
Hinsichtlich der Bonusbedingungen führt die Bf. aus, dass im streitgegenständlichen Zeitraum 11/2016 bis 12/2018 sowohl allgemeine als auch spezielle Bonusbedingungen zur Anwendung kamen. Dargestellt wurden die Allgemeinen Bonusbedingungen für Sportwetten und die Speziellen Bonusbedingungen für Sportwetten, darunter Willkommensbonus für die erste Einzahlung, Einzahlungsbonus, Gratiswette, Wette ohne Risiko und Direktbonus.
Allen gemeinsam ist, dass die ***5*** Boni dem Konto gutgeschrieben werden. Sie dürfen jedoch nur für Wetten bzw. Spieleinsätze verwendet werden und nicht überwiesen oder ausgezahlt werden bis die Auszahlungsbedingungen erfüllt sind. Die Bonusbeträge müssen vor Anforderung einer Auszahlung mehrfach (idR 6x) zur Abgabe von Sportwetten auf ***5*** verwendet werden. Die Auszahlungsbedingungen müssen innerhalb bestimmter Fristen nach Erhalt eines Bonus erfüllt werden.
Die Bf. führt dazu aus, dass sämtliche dieser Boni - wie vom Finanzamt bereits festgestellt -eine Einsatzbedingung beinhalten würden und nicht unmittelbar in Bargeld abgelöst werden könnten bzw. nicht frei verfügbar seien.
Der angeführte Kombi-Bonus sei - wie ebenfalls vom Finanzamt bereits ausgeführt - kein Bonus im Sinne der Rechtsprechung, da dieser eine Erhöhung des Gewinnes darstelle und nicht eingesetzt werden könne.
Daher sei dieser bei der geltend gemachten Reduktion der Bemessungsgrundlage bereits ausgeschieden und von vorne herein NICHT als Bonus berücksichtigt worden. Insofern sei auch eine rechtliche Würdigung diesbezüglich obsolet.
Betreffend die zahlenmäßige Aufgliederung der Boni in die einzelnen Bonustypen im streitgegenständlichen Zeitraum wird auf die angefügte Anlage 1 verwiesen.
Das Finanzamt hat mitgeteilt hiezu keine Stellungnahme mehr abzugeben.
Mit Schriftsatz vom hat die Bf. den Antrag auf mündliche Verhandlung sowie eine Entscheidung durch den Senat zurückgezogen.
Beweiserhebung
Beweis wurde erhoben durch Einsichtnahme in die elektronisch vorgelegten Aktenteile des Finanzamtes sowie das umfangreiche Vorhalteverfahren. Die Sachverhaltsfeststellungen gründen sich auf die vom Bundesfinanzgericht eingesehenen Unterlagen und das damit im Einklang stehende Vorbringen der Bf. in ihren schriftlichen Eingaben.
Rechtslage und Erwägungen
Gemäß § 33 TP 17 Abs 1 Z 1 des Gebührengesetzes 1957 (GebG) unterliegen im Inland abgeschlossene Wetten, die nicht dem Glücksspielgesetz (GSpG) unterliegen, wenn zumindest eine der am Rechtsgeschäft mitwirkenden Personen Unternehmer im Sinne des § 2 Abs. 2 GSpG ist, der Rechtsgebühr iHv 2% vom Wetteinsatz und, wenn die Wetteinsätze verschieden sind, vom höheren Wetteinsatz. Gemäß Abs. 2 gilt eine Wette auch dann als im Inland abgeschlossen, wenn sie vom Inland in das Ausland vermittelt wird oder wenn die Teilnahme an dem Rechtsgeschäft Wette vom Inland aus erfolgt. Nach Abs. 3 ist die Wettgebühr, auch wenn eine Urkunde nicht errichtet wird, ohne amtliche Bemessung unmittelbar zu entrichten. Die Gebühr ist am 20. des dem Entstehen der Gebührenschuld folgenden Kalendermonats fällig. Bis zu diesem Zeitpunkt hat der gemäß § 28 Abs. 3 GebG zur Gebührenentrichtung verpflichtete eine Abrechnung vorzulegen bzw. die Gebühr anzuzeigen.
Gemäß § 16 Abs. 5 GebG entsteht die Gebührenschuld bei Wetten im Sinne des § 33 TP 17 Abs. 1 Z 1 GebG mit der Bezahlung des Wetteinsatzes. Gemäß § 28 Abs. 3 GebG sind zur Entrichtung der Gebühr bei Wetten Personen, die gewerbsmäßig Wetten abschließen oder vermitteln, zur ungeteilten Hand verpflichtet. Die Gebühr ist von diesen Personen unmittelbar zu entrichten. Als Vermittlung im Sinne dieser Bestimmung gilt jedenfalls die Annahme und die Weiterleitung von Wetteinsätzen sowie die Mitwirkung am Zustandekommen der Wette auf andere Art und Weise.
Sofern Abgabenvorschriften gemäß § 201 Abs. 1 der Bundesabgabenordnung (BAO) die Selbstberechnung einer Abgabe durch den Abgabepflichtigen anordnen oder dies gestatten, kann nach Maßgabe des Abs. 2 die Festsetzung (unter anderem) dann erfolgen, wenn (nach Ziffer 2) der Antrag auf Festsetzung spätestens ein Jahr ab Bekanntgabe des selbstberechneten Betrages eingebracht wurde. Gemäß § 201 Abs. 3 BAO hat eine Festsetzung (unter anderem dann) zu erfolgen, wenn (nach Ziffer 1) der Antrag auf Festsetzung binnen einer Frist von einem Monat ab Bekanntgabe des selbst berechneten Betrages eingebracht wurde.
III.1. Zum Begriff der "Teilnahme vom Inland aus"
§ 33 TP 17 Abs. 1 Z 1 GebG sieht die Besteuerung im Inland abgeschlossener Wetten, die nicht dem GSpG unterliegen, vor. Dieser Abschluss kann auch über das Internet erfolgen. Nach Abs. 2 dieser Bestimmung gilt eine Wette ua auch dann als im Inland abgeschlossen, wenn die Teilnahme an dem Rechtsgeschäft Wette vom Inland aus erfolgt.
Die Teilnahme vom Inland aus lässt sich nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nur anhand von Indizien beurteilen (vgl. ; , Ra 2019/16/0060; , 2013/16/0085). Ob an einer Wette vom Inland aus teilgenommen wurde, ist demnach ein als Ergebnis der Beweiswürdigung festzustellender Sachverhalt.
Bei dieser Sachverhaltsfeststellung können sowohl die Registrierung des Teilnehmers mit einer inländischen Wohnanschrift als auch die Zuordnung der Wette zu einer inländischen IP-Adresse Indizien dafür sein, dass sich der Wettteilnehmer bei Verwirklichung des Tatbestandes im Inland befunden hat. Darauf hinzuweisen ist, dass sich die Bedingung der Teilnahme vom Inland aus nicht nur in § 33 TP 17 Abs. 2 GebG, sondern gleichlautend auch in § 57 Abs. 2 GSpG normiert findet, womit auch die zum Glücksspielgesetz ergangene Rechtsprechung insoweit auch für den Bereich der Wettgebühr nach § 33 TP 17 GebG herangezogen werden kann (vgl ). Die Gewichtung einzelner Indizien und somit auch die Sachverhaltsfeststellung auf ein Indiz zu stützen und ein anderes Indiz im Wege der Beweiswürdigung zu verwerfen, geht im Übrigen nach der zitierten Rechtsprechung in seiner Bedeutung über den Einzelfall nicht hinaus.
Die Anknüpfung an die Teilnahme vom Inland aus ist somit gegeben und wurden auch keine anderen, diesem Beweisergebnis konkret entgegenstehenden Indizien genannt, die zu einer anderen Zurechnung führen hätten können.
Betreffend die von Seiten der Bf. geäußerten verfassungsmäßigen Bedenken wird vom Bundesfinanzgericht darauf verwiesen, dass die Frage der Verfassungskonformität bereits mehrfach an den Verfassungsgerichtshof herangetragen wurde. Mit Beschluss vom , G-12-14/11, wies der Verfassungsgerichtshof einen Initiativantrag etlicher Anbieter von Wetten und Glücksspiel im Internet zurück und verwies auf den Rechtsmittelweg. In der Folge lehnte der Verfassungsgerichtshof mit mehreren Beschlüssen die Behandlung der Beschwerden zur Frage der Verfassungsmäßigkeit der Wortfolge "Teilnahme vom Inland aus" ab (vgl. etwa ; , B 618/2013; , B 1289/2013; , B 1116/2013 in ; ).
Auch der Verwaltungsgerichtshof hat, wie oben ausgeführt, bereits mehrfach klargestellt, dass für die Selbstberechnung sowohl die Registrierung des Wettteilnehmers mit inländischem Wohnsitz, als auch die Zuordnung der Wette zu einer inländischen IP-Adresse Indizien für die Teilnahme vom Inland aus darstellen können (vg.l die oben dargestellte VwGH-Rechtsprechung).
Die Bf. hat mit Schriftsatz vom ausgeführt, dass sie obigen - im Vorhalt vom dargelegten - Ausführungen in Bezug auf die höchstgerichtliche Rechtsprechung zum Streitpunkt der "Teilnahme vom Inland" folgt.
III.2. Zu den "Boni"
Entsprechend obiger Feststellungen gewährte die Beschwerdeführerin ihren Kunden in den beschwerdegegenständlichen Zeiträumen diverse Boni, die die Kunden in der Regel zunächst erst "freispielen", das heißt, ein Vielfaches des jeweiligen Betrages einsetzen mussten, um den Bonusbetrag schließlich tatsächlich auf ihrem Konto gutgeschrieben zu erhalten. Erst dann konnten sie darüber wirklich verfügen und den Betrag entweder weiter einsetzen oder ihn sich auszahlen lassen.
Nach Ansicht der Beschwerdeführerin würden diese gewährten Boni die Bemessungsgrundlage der Wettgebühren mindern, sie seien also von den Bemessungsgrundlagen in Abzug zu bringen.
Der Verwaltungsgerichtshof hat im Erkenntnis vom , Ro 2018/17/0003, welches zum Glückspielgesetz ergangen ist, u.a. zur Thematik der Boni ausgeführt, dass Boni jedenfalls keine ausgezahlten Gewinne darstellen und bei der "Glücksspielabgabe" im Falle der Gewährung nicht von der Bemessungsgrundlage (Jahresbruttospieleinnahmen) abgezogen werden.
Abgesehen davon wird in diesem Erkenntnis ausgeführt, dass im konkreten Einzelfall zu untersuchen ist, ob eine konkrete Begünstigung einen von einer allfälligen weiteren Spielteilnahme unabhängigen Vermögenswert darstellt, was etwa dann der Fall ist, wenn eine Bargeldablöse gewährt oder eine Weitergabe möglich ist. Nur wenn der Bonus einen von einer weiteren Spielteilnahme unabhängigen Vermögenswert darstellt ist dieser als Einsatz in die Bemessungsgrundlage einzubeziehen, anderenfalls ist von einem Rabatt auszugehen.
Der Verwaltungsgerichtshof hat im genannten Erkenntnis vom , Ro 2018/17/0003, welches zum Glückspielgesetz ergangen ist, u.a. zur Thematik der Boni ausgeführt (Hervorhebungen durch die Behörde):
"…3. Boni
…
97 Weiters ist zu unterscheiden, ob für den begünstigten Spieler der erhaltene Bonus einen von einer allfälligen weiteren Spielteilnahme unabhängigen Vermögenswert darstellt. Das ist dann der Fall, wenn der Spieler den Gutschein (auch) in Geld (Waren) ablösen kann. Eine vom Unternehmer zugestandene und tatsächlich erfolgte Bargeldeinlösung ist weder bei den Gewinnen noch bei den Einsätzen zu berücksichtigen und hat somit keine Auswirkungen auf die Bemessungsgrundlage. Ob der Spieler diesen eingelösten Betrag in der Folge verwendet, um wieder an einem Spiel desselben Unternehmens teilzunehmen, oder ob er eine allfällige weitere Spielteilnahme anders finanziert, ist für die Bemessung der Glücksspielabgabe des Spielunternehmers, der den Gutschein begeben hat, ohne Belang. Wenn der Spieler das erhaltene Bargeld oder den Gutschein aber als Einsatz für eine weitere Spielteilnahme verwendet, findet dies wie jeder andere Einsatz auch im Rahmen der Ermittlung der Einsätze in die Bemessungsgrundlage Eingang. So hat der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung im Zusammenhang mit der umsatzsteuerlichen Behandlung von Freispielen bei Spielautomaten gemäß § 4 Abs. 5 UStG 1972 ausgeführt, dass der geldwerte, auch in anderer Weise (zur Konsumation) verwendbare Gewinnanspruch des Spielers im Falle der Verwendung für ein Freispiel als Entgelt für dieses Spiel (Umsatz) anzusehen ist (vgl. etwa 90/13/0164, mwN).
98 Dasselbe gilt auch für Gutscheine, die zwar nicht beim begebenden Glücksspielunternehmer in Bargeld abgelöst werden können, die aber an andere Spieler (allenfalls gegen Entgelt) weitergegeben werden können. Im Falle einer Einlösung durch einen Spieler in Form der Teilnahme an einer Ausspielung ist dieser Gutschein wieder bei den Einsätzen zu berücksichtigen und erhöht damit die Bemessungsgrundlage.
99 Eine andere Beurteilung kann nur dann stattfinden, wenn der Spieler für die Teilnahme an weiteren Spielen einen Rabatt oder ein Freispiel erhält und er diese Vergünstigung weder weitergeben noch in Geld ablösen lassen kann. Bei einer tatsächlichen Inanspruchnahme des Rabatts anlässlich einer späteren Spielteilnahme braucht der Spieler nur einen um diesen Rabatt verminderten Einsatz oder im Falle eines Freispiels gar keinen Einsatz zu leisten. Daher kann bei der Ermittlung der Bemessungsgrundlage im Rahmen der Einsätze nur der um den Rabatt verringerte tatsächlich geleistete Einsatz dieses Spielers angesetzt werden. Im Falle eines Freispiels ist hinsichtlich dieses Teilnehmers von einem Einsatz von Null auszugehen. Sollten an einem Glücksspiel Spieler ausschließlich unter Inanspruchnahme ihrer Freispiele teilnehmen, so ist mangels Einsätzen das Vorliegen einer Ausspielung zu verneinen, und zwar unabhängig davon, ob der Spieler dabei gewinnt oder verliert. Dieses Glücksspiel findet bei der Ermittlung der Jahresbruttospieleinnahmen keinen Eingang.
100 Ob und in welcher Weise die Inanspruchnahme von Boni die Höhe der Einsätze einer Ausspielung beeinflusst, hängt somit von den jeweils zu beurteilenden Sachverhalten ab.
101 Zusammenfassend ergibt sich somit, dass es in keinem Fall zulässig ist, begebene Boni als Gewinne von der Bemessungsgrundlage abzuziehen. Im Zeitpunkt ihrer Einlösung erhöhen Boni hingegen als Einsätze die Bemessungsgrundlage, sofern sie einen Vermögenswert im obigen Sinne darstellen. Andernfalls ist der um den geltend gemachten Rabatt verminderte Einsatz in Ansatz zu bringen…"
Entsprechend den Bonusbedingungen, welche vom Finanzamt ermittelt bzw. von der Bf. erläutert wurden, stellen sich die beschwerdegegenständlich gewährten Boni nicht als frei verfügbar und unabhängig von einer weiteren Wettteilnahme einlösbar dar.
In vorliegendem Fall deutet die Beweislage darauf hin, dass sämtliche genannten Boni eine Einsatzbedingung beinhalten und nicht unmittelbar in Bargeld abgelöst werden können bzw. nicht frei verfügbar sind. Insofern sind die von den Wetteilnehmern eingesetzten Boni nicht als Einsätze zu werten daher nicht Teil der Bemessungsgrundlage.
Der angeführte Kombi-Bonus ist kein "Bonus" im Sinne der Rechtsprechung, da dieser eine Erhöhung des Gewinnes darstellt und nicht eingesetzt werden kann. Daher wurde dieser bei der geltend gemachten Reduktion der Bemessungsgrundlage bereits ausgeschieden und von vorne herein nicht als Bonus berücksichtigt.
Es ergibt sich somit folgende Berechnung:
Für den Zeitraum 12/17 ergibt sich im Vergleich zur Darstellung im Vorhalt vom eine Differenz von 23,60 €, weil hier von der Selbstberechnung und nicht von der ursprünglichen Festsetzung auszugehen ist.
Die Gebühr war wie in der Tabelle Spalte 8 (Festsetzung neu) dargestellt, festzusetzen.
Es war somit spruchgemäß zu entscheiden.
Zu Spruchpunkt II. (Revision)
Gegen ein Erkenntnis des Bundesfinanzgerichtes ist die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.
Da das Bundesfinanzgericht im ersten Beschwerdepunkt nicht von der zitierten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abgewichen ist und im zweiten Beschwerdepunkt dem Beschwerdebegehren entsprochen hat, war die Revision nicht zuzulassen.
Wien, am
Zusatzinformationen
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Materie | Steuer |
betroffene Normen | § 201 Abs. 3 Z 1 BAO, Bundesabgabenordnung, BGBl. Nr. 194/1961 § 33 TP 17 Abs. 1 Z 1 GebG, Gebührengesetz 1957, BGBl. Nr. 267/1957 |
ECLI | ECLI:AT:BFG:2021:RV.7104638.2020 |
Datenquelle: Findok — https://findok.bmf.gv.at