Asylverfahren der anspruchsvermittelnden Kinder für Familienbeihilfe am 31.12.2005 nicht anhängig
Entscheidungstext
IM NAMEN DER REPUBLIK
Das Bundesfinanzgericht hat durch die Richterin R. in der Beschwerdesache Bf., Adr., vertreten durch Ecker - Embacher - Neugschwendtner Rechtsanwälte, Schleifmühlgasse 5/8, 1040 Wien , gegen den Bescheid des Finanzamtes Judenburg Liezen vom , betreffend die Abweisung des Antrages auf Gewährung der Familienbeihilfe für das Kind A ab 9/2009 und für das Kind B ab 7/2009 zu Recht erkannt:
Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.
Der angefochtene Bescheid bleibt unverändert.
Eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist nach Art. 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) unzulässig.
Entscheidungsgründe
Die Beschwerdeführerin (Bf.), eine Staatsangehörige der Mongolei, stellte am einen Antrag auf Gewährung der Familienbeihilfe für ihre beiden Söhne B ab Juli 2009 und A ab September 2009, beide ebenfalls Staatsangehörige der Mongole.
Die Beschwerdeführerin und ihr Ehemann reisten im Oktober 2005 illegal ins österreichische Bundesgebiet ein und stellten am Asylanträge. Der gemeinsame Sohn B, geb. xx.xx.1995 alias xx.xx.1996, hielt sich zu diesem Zeitpunkt noch in der Heimat auf.
Mit Bescheiden des Bundesasylamtes vom wurden die Asylanträge abgewiesen, die Zurückweisung, Zurückschiebung oder Abschiebung der Bf. und ihres Ehemannes in die Mongolei für zulässig erklärt und diese aus dem Bundesgebiet ausgewiesen.
Gegen diese Bescheide brachten die Bf. und ihr Ehemann Rechtsmittel ein.
Am reiste der damals noch minderjährige Sohn der Bf., B, illegal in das Bundesgebiet ein und wurde am ein Asylantrag für den Sohn gestellt, der mit Bescheid vom abgewiesen wurde, der Status eines subsidiär Schutzberechtigten wurde nicht zuerkannt und er wurde aus dem österreichischen Bundesgebiet in die Mongolei ausgewiesen. Auch gegen diesen Bescheid wurde ein Rechtsmittel eingebracht.
Am yy.yy.2009 brachte die Bf. im Bundesgebiet ihren zweiten Sohn, A, zur Welt und stellte für diesen am einen Asylantrag, der mit Bescheid des Bundesasylamtes vom ebenfalls abgewiesen wurde, der Status eines subsidiär Schutzberechtigten wurde nicht zuerkannt und er wurde aus dem österreichischen Bundesgebiet in die Mongolei ausgewiesen. Dagegen wurde ebenfalls ein Rechtsmittel eingebracht.
Mit Erkenntnis des Asylgerichtshofes vom wurden alle Asylverfahren der Familie der Bf. rechtskräftig beendet, sämtliche Asylanträge wurden abgewiesen, lediglich die Ausweisung der Familie der Bf. wurde auf Dauer für unzulässig erklärt.
Das Finanzamt hat den Antrag auf Gewährung der Familienbeihilfe mit dem Abweisungsbescheid vom im Wesentlichen mit dem Hinweis auf § 3 FLAG 1967 in der ab und ab geltenden Fassung mit der Begründung abgewiesen, dass für die Kinder ein rechtmäßiger Aufenthalt im Sinn des § 9 des Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetzes (NAG) bzw. § 54 des Asylgesetzes 2005 erst mit der Aufenthaltsberechtigung plus nach § 54 Asylgesetz 2005 ab nachgewiesen wurde, sodass Anspruch auf Familienbeihilfe ab April 2014 bestehe.
In der dagegen rechtzeitig eingebrachten Beschwerde wird ausgeführt, dass das Finanzamt sich nicht damit auseinandergesetzt habe, ob das Asylverfahren der Bf. am anhängig gewesen sei und ob ein seit mindestens 60 Kalendermonaten andauernder tatsächlicher Aufenthalt im österreichischen Bundesgebiet vorliege. Es sei dem Bescheid nicht zu entnehmen, weswegen nicht von der Anwendbarkeit des § 3 FLAG in der bis gültigen Fassung ausgegangen werde. Nach ständiger Judikatur des VwGH (, , ) sei § 55 FLAG dahingehend zu verstehen, dass für Asylwerber, deren Asylverfahren noch nach dem Asylgesetz 1997 zu Ende zu führen war (dh deren Asylverfahren bereits vor dem anhängig war) § 3 FLAG, unbeschadet der durch BGBl. I Nr. 168/2006 mit Wirkung ab vorgenommenen Änderungen, noch in der Fassung des Pensionsharmonisierungsgesetzes, BGBl. Nr. 142/2004, anzuwenden sei. Das Asylverfahren der Bf. sei von der Antragstellung am bis zur Erlassung des Erkenntnisses des Asylgerichtshofes vom durchgehend anhängig und somit insbesondere auch vor dem anhängig gewesen. Wie der VwGH im oben zitierten Erkenntnis klargestellt habe, sei auf sie daher § 3 FLAG in der Fassung des Pensionsharmonisierungsgesetzes, BGBl. I Nr. 142/2004, und nicht in der derzeit geltenden Fassung anzuwenden. Da die Bf. nachweislich im Oktober 2005 ins Bundesgebiet eingereist sei und seither durchgehend in Österreich niedergelassen sei, halte sie sich bereits deutlich mehr als 60 Kalendermonate ständig im Bundesgebiet auf und habe damit spätestens seit Oktober 2010 gemäß § 3 Abs. 2 FLAG idF BGBl. I Nr. 142/2004 einen Anspruch auf Familienbeihilfe für ihre ebenfalls in Österreich als Asylwerber aufhältigen beiden Kinder A, geb. yy.yy.2009, und B, geb. xx.xx.1996. Der VwGH habe auch klargestellt, dass eine vorläufige Aufenthaltsberechtigung als Asylwerber oder das Fehlen eines Aufenthaltstitels nicht im Widerspruch zu einem gewöhnlichen Aufenthalt iSd § 26 Abs. 2 BAO stehe (zB , und ). Die Bf. habe in der Zeit vom bis zur Ausstellung ihrer Aufenthaltsberechtigung gemäß § 54 Asylgesetz 2005 über eine vorläufige Aufenthaltsberechtigung gemäß § 19 Asylgesetz 1997 verfügt. Auch die Meldedaten sowie Versicherungszeiten der Bf. würden ihre tatsächliche Anwesenheit in Österreich ab bestätigen. Da im Falle der Bf. somit alle Voraussetzungen für die Gewährung der Familienbeihilfe jedenfalls seit Oktober 2010 bis auf weiteres vorliegen, sei beantragt worden der Bf. Familienbeihilfe für den beantragten Zeitraum rückwirkend zu gewähren. Entscheidend für die Anwendung von § 3 FLAG idF BGBl. I Nr. 142/2004 sei ausschließlich die Frage, ob das Asylverfahren des Anspruchsberechtigten, somit der Bf., am anhängig gewesen sei. Die asylrechtliche Stellung des den Anspruch vermittelnden Kindes sei hingegen nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes bedeutungslos (). Die Bf. habe für ihre Kinder Anspruch auf Familienbeihilfe sobald sie sich gemäß § 3 Abs. 2 FLAG seit mindestens 60 Kalendermonaten ständig im Bundesgebiet aufgehalten habe. Es wird der Antrag gestellt, den angefochtenen Bescheid aufzuheben und dem Antrag stattzugeben, in eventu die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückzuverweisen.
Mit Beschwerdevorentscheidung vom hat das Finanzamt die Beschwerde mit der Begründung abgewiesen, dass nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes die Frage, ob für einen bestimmten Zeitraum Familienbeihilfe zusteht, an Hand der rechtlichen und tatsächlichen Gegebenheiten im Anspruchszeitraum zu beurteilen sei. Unter Zitierung des § 3 FLAG idF des Pensionsharmonisierungsgesetzes, BGBl. I Nr. 142/2004, und idF des Fremdenrechtspaketes 2005, BGBl. I Nr. 100/2005, des § 55 FLAG, der §§ 73 und 75 Asylgesetz 2005 sowie § 3 Abs. 4 und 5 FLAG und § 55 Abs. 3 FLAG idF BGBl. I Nr. 168/2006, wurde ausgeführt, dass feststehe, dass das die Bf. betreffende Asylverfahren am anhängig gewesen sei, sodass für die Frage, ob die Bf. dem Grunde nach beihilfenberechtigt sei, § 3 FLAG idF des Pensionsharmonisierungsgesetzes anzuwenden sei. Das Asylverfahren für die Kinder sei naturgemäß am nicht anhängig gewesen und sei daher auch nicht nach dem Asylgesetz 1997, sondern nach dem Asylgesetz 2005 abgewickelt worden. Daher könne auch nicht die Bestimmung des § 55 Abs. 1 FLAG zum Tragen kommen, sodass hier nicht § 3 FLAG idF des Pensionsharmonisierungsgesetzes, sondern § 3 in der ab geltenden Fassung anzuwenden sei. Da im strittigen Zeitraum die Kinder die Voraussetzungen des § 3 Abs. 2 FLAG in der hier maßgeblichen Fassung nicht erfüllen, sei die Beschwerde abzuweisen.
Daraufhin stellte die Beschwerdeführerin den Antrag auf Entscheidung über die Beschwerde durch das Bundesfinanzgericht (Vorlageantrag) mit der ergänzenden Begründung, dass für den Anspruch auf Familienbeihilfe auf den Aufenthalt der anspruchsberechtigten Person abzustellen sei, dies sei die antragstellende Mutter, auch wenn die Asylantragstellung der Kinder erst später erfolgt sei (vgl. ). Anspruchsberechtigt nach dem FLAG 1967 aF sei der Erziehende und nicht das Kind, sodass unbeachtlich sei welche Version des FLAG 1967 auf die Kinder zur Anwendung gelangen würde ( unter Hinweis auf ). Die Antragstellerin halte sich seit ihrer Einreise am ständig in Österreich auf. Mit habe sie die Voraussetzung des 60-monatigen Aufenthaltes im Bundesgebiet erfüllt und liege demnach der Anspruch gemäß § 3 FLAG 1967 aF vor (vgl. ). Da Familienbeihilfe für die beiden Kinder jedoch erst ab der Erteilung der Aufenthaltsberechtigungen plus gewährt worden sei, bestehe weiterhin der Anspruch ab Oktober 2010 und beantragt die Antragstellerin die rückwirkende Zuerkennung der Familienbeihilfe für den Zeitraum ab Vorliegen der materiellen Voraussetzungen des § 3 FLAG 1967 aF bis zum Zeitpunkt der tatsächlichen Zuerkennung im April 2014 im höchst möglichen Ausmaß.
Über die Beschwerde wurde erwogen:
Gemäß § 2 Abs. 1 lit. a des Familienlastenausgleichsgesetzes 1967 (FLAG) haben Personen, die im Bundesgebiet ihren Wohnsitz oder ihren gewöhnlichen Aufenthalt haben, Anspruch auf Familienbeihilfe für minderjährige Kinder.
Nach § 5 Abs. 3 FLAG 1967 besteht kein Anspruch auf Familienbeihilfe für Kinder, die sich ständig im Ausland aufhalten.
Die Familienbeihilfe wird nach § 10 Abs. 2 FLAG 1967 vom Beginn des Monats gewährt, in dem die Voraussetzungen für den Anspruch erfüllt werden. Der Anspruch auf Familienbeihilfe erlischt mit Ablauf des Monats, in dem eine Anspruchsvoraussetzung wegfällt und ein Ausschließungsgrund hinzukommt.
Gemäß § 10 Abs. 3 FLAG 1967 wird die Familienbeihilfe höchstens für fünf Jahre rückwirkend vom Beginn des Monats der Antragstellung gewährt.
Die Frage, ob für einen bestimmten Anspruchszeitraum Familienbeihilfe zusteht, ist anhand der rechtlichen und tatsächlichen Gegebenheiten im Anspruchszeitraum zu beantworten. Der gesetzlich festgelegte Anspruchszeitraum ist der Monat. Das Bestehen des Familienbeihilfenanspruchs für ein Kind kann somit von Monat zu Monat anders zu beurteilen sein (vgl. , und ).
Gemäß § 3 Abs. 1 FLAG 1967, in der ab geltenden Fassung, haben Personen, die nicht österreichische Staatsbürger sind, nur dann Anspruch auf Familienbeihilfe, wenn sie sich nach §§ 8 und 9 des Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetzes (NAG), BGBl. I Nr. 100/2005, rechtmäßig in Österreich aufhalten.
Nach § 3 Abs. 2 FLAG 1967 besteht Anspruch auf Familienbeihilfe für Kinder, die nicht österreichische Staatsbürger sind, sofern sie sich nach §§ 8 und 9 des Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetzes (NAG) rechtmäßig in Österreich aufhalten.
§ 3 Abs. 3 FLAG 1967 besagt, dass abweichend von Abs. 1, Personen, denen Asyl nach dem Asylgesetz 2005, BGBl. I Nr. 100/2005, gewährt wurde, Anspruch auf Familienbeihilfe haben. Anspruch besteht auch für Kinder, denen nach dem Asylgesetz 2005 Asyl gewährt wurde.
Allerdings bestimmt § 55 Abs. 1 FLAG 1967, dass § 3 des Gesetzes in dieser Fassung nach Maßgabe der Übergangsbestimmungen des NAG sowie des Asylgesetzes 2005 in Kraft tritt. In den Übergangsbestimmungen des Asylgesetzes (§ 75 Abs. 1 AsylG 2005) wird angeordnet, dass Asylverfahren, die am bereits anhängig waren, noch nach den Bestimmungen des Asylgesetzes 1997 zu Ende zu führen sind. § 55 FLAG 1967 ist in diesem Zusammenhang so zu verstehen, dass § 3 FLAG 1967 in der zitierten Fassung des Fremdenrechtspakets 2005 für Personen, deren Asylverfahren noch nach dem AsylG 1997 abzuführen ist, auch für Zeiträume nach dem nicht anzuwenden ist. Für diesen Personenkreis kommt daher § 3 FLAG 1967, unbeschadet der durch BGBl. I Nr. 168/2006 mit Wirkung ab vorgenommenen Änderung, zunächst noch in der Fassung des Pensionsharmonisierungsgesetzes, BGBl. I Nr. 142/2004, zur Anwendung (vgl. zB und ).
§ 3 FLAG 1967 in der Fassung des Pensionsharmonisierungsgesetzes lautet:
Abs. 1: Personen, die nicht österreichische Staatsbürger sind, haben nur dann Anspruch auf Familienbeihilfe, wenn sie im Bundesgebiet bei einem Dienstgeber beschäftigt sind und aus dieser Beschäftigung Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit oder zufolge einer solchen Beschäftigung Bezüge aus der gesetzlichen Krankenversicherung im Bundesgebiet beziehen; kein Anspruch besteht jedoch, wenn die Beschäftigung nicht länger als drei Monate dauert. Kein Anspruch besteht außerdem, wenn die Beschäftigung gegen bestehende Vorschriften über die Beschäftigung ausländischer Arbeitnehmer verstößt.
Abs. 2: Abs. 1 gilt nicht für Personen, die sich seit mindestens sechzig Kalendermonaten ständig im Bundesgebiet aufhalten, sowie für Staatenlose und Personen, denen Asyl nach dem Asylgesetz 1997 gewährt wurde.
Zunächst muss die Anspruchsberechtigte, die Beschwerdeführerin, die Voraussetzungen für die Gewährung der Familienbeihilfe erfüllen und erst, wenn dies zutrifft,, muss das jeweilige Kind, für das die Familienbeihilfe gewährt werden soll, weitere Voraussetzungen erfüllen (vgl. ).
Es steht fest und nicht in Streit, dass das die Beschwerdeführerin betreffende Asylverfahren am anhängig war, sodass für die Frage, ob die Bf. dem Grunde nach beihilfenberechtigt ist, § 3 FLAG in der Fassung des Pensionsharmonisierungsgesetzes anzuwenden wäre.
Allerdings ist zu klären, ob die im Spruch genannten Kinder für die beantragte Zeit einen Beihilfenanspruch vermitteln (ab April 2014 wird ohnedies bereits Familienbeihilfe bezogen).
In den Übergangsbestimmungen des Asylgesetzes 2005 wird also angeordnet, dass Asylverfahren, die am bereits anhängig waren, noch nach den Bestimmungen des Asylgesetzes 1997 zu Ende zu führen sind (§ 75 Abs. 1 AsylG 2005). § 55 FLAG verknüpft das Inkrafttreten des § 3 FLAG in der Fassung des Fremdenrechtspaketes 2005 mit den Übergangsbestimmungen des NAG und jenen des Asylgesetzes 2005. Der Verwaltungsgerichtshof hat in seinem Erkenntnis vom , 2007/15/0170, rechtliche Ausführungen über das Inkrafttreten und die Anwendung der hier maßgebenden Bestimmungen des FLAG in der durch das Fremdenrechtspaket 2005, BGBl. I Nr. 100/2005, geänderten Fassung getroffen. Darin führte er aus, § 55 FLAG sei dahingehend zu verstehen, dass § 3 FLAG in der Fassung des Fremdenrechtspaketes 2005 für Personen, denen gegenüber gemäß § 75 AsylG 2005 das Asylverfahren noch nach dem Asylgesetz 1997 abgeführt wird, auch für Zeiträume ab nicht anzuwenden ist. Für diesen Personenkreis komme daher § 3 FLAG - unbeschadet der durch BGBl. I Nr. 168/2006, mit Wirkung ab vorgenommenen Änderungen - zunächst noch in der Fassung des Pensionsharmonisierungsgesetzes, BGBl. I Nr. 142/2004, zur Anwendung. Dies bedeutet also, dass in den Fällen, in denen das Asylverfahren des Antragstellers auf Gewährung der Familienbeihilfe nach den Bestimmungen des AsylG 1997 zu Ende zu führen ist, sein Anspruch auf Familienbeihilfe sich nach den Bestimmungen des FLAG in der Fassung des Bundesgesetzes, BGBl. I 142/2004, richtet, wonach die asylrechtliche Stellung des den Anspruch vermittelnden Kindes bedeutungslos ist. Ist hingegen das Asylverfahren des Antragstellers nach dem AsylG 2005 zu führen, gilt für seinen Anspruch auf Familienbeihilfe das FLAG idF des Bundesgesetzes, BGBl. I 100/2005 oder bereits BGBl. I 168/2006. Wenn in diesem Fall aber das Asylverfahren des den Anspruch vermittelnden Kindes nach dem AsylG1997 zu Ende zu führen ist, richtet sich der Anspruch auf Gewährung der Familienbeihilfe nach § 55 FLAG ebenfalls nach den Bestimmungen des FLAG idF des Bundesgesetzes, BGBl. I 142/2004.
Die Übergangsbestimmung des § 55 FLAG 1967 gilt nach Ansicht des Bundesfinanzgerichtes nur für jene anspruchsvermittelnden Kinder, die vor dem geboren und zu diesem Zeitpunkt bereits ins Bundesgebiet eingereist sind.
Im hier zu beurteilenden Fall lag unbestritten zum Zeitpunkt, an dem § 3 Abs. 2 FLAG iSd Pensionsharmonisierungsgesetzes lt. der Übergangsregelung weiter in Geltung bleiben sollte () die Anspruchsvoraussetzung nach § 2 Abs. 1 iVm § 5 Abs. 3 FLAG 1967 nicht vor, der ältere Sohn hielt sich ständig im Ausland auf und der jüngere Sohn war noch nicht geboren. Erst nach der Einreise des älteren Sohnes nach Österreich (Juni 2007) bzw. nach der Geburt des jüngeren Sohnes (September 2009) konnten die weiteren Anspruchsvoraussetzungen des FLAG erfüllt werden und war aber ab § 3 Abs. 2 FLAG 1967 idF des Fremdenrechtspaketes bereits in Geltung.
Verfassungsrechtliche Bedenken gegen diese Ungleichbehandlung der vor dem bzw. nach dem geborenen anspruchsvermittelnden Kinder teilte schon der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom , 2008/15/0199, unter Hinweis auf die Beschlüsse des Verfassungsgerichtshofes vom , B 1397/06, und vom , B 3295/05, nicht, und sind auch beim Bundesfinanzgericht nicht entstanden (vgl. etwa ).
Bereits in der ggst. Beschwerde wurde der Antrag auf Gewährung auf Familienbeihilfe auf ab Oktober 2010 eingeschränkt, weil der erst im Jänner 2015 eingebrachte Antrag gemäß § 10 Abs. 3 FLAG für den Zeitraum ab Juli bzw. September 2009 nicht mehr zulässig und auch die 60-monatige Frist des ständigen Aufenthaltes noch nicht abgelaufen war.
Die Asylverfahren für das im Juni 2007 eingereiste Kind und das im September 2009 geborene Kind waren naturgemäß am nicht anhängig und wurden daher auch nicht nach dem Asylgesetz 1997 sondern nach dem Asylgesetz 2005 abgewickelt. Es kann daher die Bestimmung des § 55 Abs. 1 FLAG nicht zum Tragen kommen, sodass für die hier maßgebliche Frage nicht § 3 FLAG in der Fassung des Pensionsharmonisierungsgesetzes, sondern § 3 in der ab geltenden Fassung anzuwenden ist.
Nun bestimmt § 3 Abs. 2 FLAG, in der hier maßgeblichen Fassung, ausdrücklich, dass ein Anspruch auf Familienbeihilfe für Kinder, die nicht österreichische Staatsbürger sind, nur besteht, sofern sie sich nach §§ 8 und 9 des Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetzes rechtmäßig in Österreich aufhalten.
Da dies bei den im Spruch genannten Kindern erst ab April 2014 der Fall war, konnten diese Kinder der dem Grunde nach beihilfenberechtigten Beschwerdeführerin für den beantragten Zeitraum keinen Beihilfenanspruch vermitteln.
Auf Grund des im gegenständlichen Fall vorliegenden Sachverhaltes, der gesetzlichen Bestimmungen und der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes war über die Beschwerde wie im Spruch zu entscheiden.
Zulässigkeit einer Revision
Gegen ein Erkenntnis des Bundesfinanzgerichtes ist die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.
Da im vorliegenden Fall eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung nicht vorliegt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht abweicht (siehe zitierte VwGH-Judikatur), ist eine (ordentliche) Revision nicht zulässig.
Graz, am
Zusatzinformationen
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Materie | Steuer FLAG |
betroffene Normen | § 5 Abs. 3 FLAG 1967, Familienlastenausgleichsgesetz 1967, BGBl. Nr. 376/1967 § 10 Abs. 3 FLAG 1967, Familienlastenausgleichsgesetz 1967, BGBl. Nr. 376/1967 § 3 FLAG 1967, Familienlastenausgleichsgesetz 1967, BGBl. Nr. 376/1967 § 55 Abs. 1 FLAG 1967, Familienlastenausgleichsgesetz 1967, BGBl. Nr. 376/1967 § 10 Abs. 2 FLAG 1967, Familienlastenausgleichsgesetz 1967, BGBl. Nr. 376/1967 |
Verweise | |
ECLI | ECLI:AT:BFG:2016:RV.2101354.2015 |
Datenquelle: Findok — https://findok.bmf.gv.at