Haftung des Geschäftsführers

Entscheidungstext

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Bundesfinanzgericht hat durch den Richter R. in der Beschwerdesache M., Adresse1, vertreten durch Mag. Robert Igali-Igalffy, Landstrasse Hauptstraße 34, 1030 Wien, über die Beschwerde vom 14.09.2015 gegen den Bescheid der belangten Behörde Finanzamt Wien 3/6/7/11/15 Schwechat Gerasdorf vom 12.08.2015, betreffend Haftung gemäß § 9 Abs. 1 BAO nach der am 4.5.2017 in Anwesenheit des Beschwerdeführers, dessen steuerlichen Vertreters sowie der Schriftführerin G.R. und in Abwesenheit eines Vertreters der belangten Behörde erkannt: 

Der Beschwerde wird gemäß § 279 BAO teilweise Folge gegeben und die Haftung auf € 925.060,57 (statt bisher € 1.623.735,50) eingeschränkt.

Dieser Betrag gliedert sich wie folgt:

Im Übrigen wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen.

Gegen dieses Erkenntnis ist eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) nichtzulässig.

Entscheidungsgründe

Mit Haftungsbescheid vom 12.8.2015 wurde der Beschwerdeführer (in der Folge kurz Bf. genannt) nach § 9 iVm § 80 BAO als Haftungspflichtiger für die aushaftenden Abgabenschuldigkeiten der XY GmbH, FN 111111, im Ausmaß von EUR 1.623.735,50 in Anspruch genommen und aufgefordert, diesen Betrag innerhalb eines Monats ab Zustellung dieses Bescheides zu entrichten. In einer Beilage zum Haftungsbescheid waren die Abgaben ihrer Art und Höhe wie folgt aufgeschlüsselt:

Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass der Bf. ab 10.6.2008 Geschäftsführer der GmbH und daher zu deren Vertretung berufen gewesen sei. Es sei Sache des Geschäftsführers, die Gründe darzulegen, die ihn ohne sein Verschulden daran gehindert hätten, die ihm obliegende abgabenrechtliche Verpflichtung zu erfüllen, widrigenfalls von der Abgabenbehörde eine schuldhafte Pflichtverletzung angenommen werden dürfe (VwGH 18.10.1995, 91/13/0037‚ 0038). Demnach hafte der Geschäftsführer für die nicht entrichteten Abgaben der Gesellschaft auch dann, wenn die Mittel, die ihm für die Entrichtung aller Verbindlichkeiten der Gesellschaft zur Verfügung gestanden seien, hiezu nicht ausreichen würden, es sei denn, er weise nach, dass er diese Mittel anteilig für die Begleichung aller Verbindlichkeiten verwendet, die Abgabenschulden daher im Verhältnis nicht schlechter behandelt habe als andere Verbindlichkeiten.
Hinsichtlich der Heranziehung zur Haftung für ausstehende Lohnsteuer sei festzuhalten, dass gemäß § 78 Abs. 1 EStG 1972 bzw. 1988 der Arbeitgeber die Lohnsteuer des Arbeitnehmers bei jeder Lohnzahlung einzubehalten habe. Es wäre die Pflicht des Bf. gewesen, für eine zeitgerechte Lohnsteuerabfuhr Sorge zu tragen. Der Bf. habe die Abfuhr der angeführten fälligen Lohnsteuerbeträge unterlassen. Es werde in diesem Zusammenhang hervorgehoben, dass der Arbeitgeber gemäß § 78 Abs. 3 leg. cit. für den Fall, dass die ihm zur Verfügung stehenden Mittel zur Zahlung des vollen vereinbarten Arbeitslohnes nicht ausreichen würden, verpflichtet sei, die Lohnsteuer von dem tatsächlich zur Auszahlung gelangenden, niedrigeren Betrag, zu berechnen, einzubehalten und abzuführen. In der Nichtbeachtung dieser Verpflichtung sei jedenfalls ein schuldhaftes Verhalten zu erblicken (vgl. Erk. des VwGH vom 18.9.1985. Zl. 84/13/0085).
Hinsichtlich anderer Abgaben, die für das Geschäftsergebnis einer juristischen Person nicht erfolgsneutral seien, sei es Sache des gemäß § 80 BAO befugten Vertreters, darzutun, weshalb er nicht dafür Sorge habe tragen können, dass die anfallenden Abgaben rechtzeitig entrichtet worden seien, widrigenfalls von der Abgabenbehörde eine schuldhafte Pflichtverletzung angenommen werden dürfe. In der Regel werde nämlich nur der Geschäftsführer jenen ausreichenden Einblick in die Gebarung der Gesellschaft haben, der ihm entsprechende Behauptungen und Nachweise ermögliche. Außerdem treffe den Haftenden (§ 77 Abs. 2 BAO), die gleiche Offenlegungs- und
Wahrheitspflicht (§ 119 leg. cit.) wie den Abgabenpflichtigen, sodass er zeitgerecht für die Möglichkeit des Nachweises seines pflichtgemäßen Verhaltens vorzusorgen habe. Der zur Haftung herangezogene Geschäftsführer habe daher das Fehlen ausreichender Mittel zur Abgabenentrichtung nachzuweisen. Außerdem habe er darzutun, dass er die Abgabenforderungen bei der Verwendung der vorhandenen Mittel nicht benachteiligt habe (vgl. Erk. des VwGH vom 17.9.1986, Zl. 84/13/0198; vom 13.11.1987, Zl. 85/17/0035 und vom 13.9.1988, Zl. 87/14/0148). Da der Bf. seinen abgabenrechtlichen Verpflichtungen im angeführten Umfang nicht nachgekommen sei und die Abgaben bei der o.a. Gesellschaft uneinbringlich seien, sei wie im Spruch zu entscheiden gewesen.
Letztlich werde auf die Bestimmungen des § 7 Abs. 2 BAO verwiesen, wonach sich persönliche Haftungen auch auf Nebenansprüche erstrecken würden. Ebenso seien Zwangs- u. Ordnungsstrafen im Wege der Geschäftsführerhaftung geltend zu machen.

Durch die Einstellung des Geschäftsbetriebes bei der GmbH sei die Uneinbringlichkeit des Abgabenrückstandes beim Primärschuldner entstanden.
Da im Konkursverfahren der Firma XY GmbH FN 111111 von einer Verteilungsquote von max. 20 % auszugehen sei, seien die Abgaben im Haftungsbescheid nur in Höhe von 80 % angesetzt worden.

In der dagegen mit Eingabe vom 14.9.2015 eingebrachten Bescheidbeschwerde führte der steuerliche Vertreter des Bf. aus, dass dieser vom Datum1 an Gesellschafter und handelsrechtlicher Geschäftsführer der XY GmbH, FN 111111 gewesen sei. Das Rechnungswesen und die steuerliche Vertretung seien zu dieser Zeit jedoch nicht in der Hand des Beschwerdeführers gelegen.

Solange die GmbH über finanzielle Mittel verfügt habe, habe der Bf. sämtliche Abgaben entrichtet.

Sie habe drei Großkunden gehabt (Fa1, Fa2, FA3). Die Fa1 und die Fa2 hätten zusammen ein Auftragsvolumen von 80% gehabt. Die FA3 habe ein Auftragsvolumen von 15% aufgewiesen. Lediglich 5% der Aufträge seien durch andere Auftraggeber zustande gekommen. Die XY GmbH habe stets mit den Zahlungen der drei Großkunden gerechnet. Schließlich habe es keinen Grund daran zu zweifeln gegeben, dass Zahlungen von diesen Großkunden fließen würden, da die ersten Etappenzahlungen (Zahlung entsprechend dem Baufortschritt) von Seiten der Kunden fristgerecht und in voller Höhe geleistet worden seien.

Nach einiger Zeit sei es bei diesen beiden Großkunden jedoch zu Zahlungsschwierigkeiten gekommen. Die Bauaufträge seien von der XY GmbH zwar ordnungsgemäß ausgeführt worden, jedoch hätten die Auftraggeber aufgrund angeblich vorhandener Mängel die Zahlungen nicht geleistet. Als die Zahlungen von Seiten der Kunden nicht geleistet worden seien, habe sich die bereits angespannte finanzielle Situation des Unternehmens verschlechtert.

Der Bf. habe unverzüglich Maßnahmen getroffen.

So habe sich der Bf. mit dem namentlich genannten Leiter der Abgabensicherung des Finanzamtes in Verbindung gesetzt. Mit diesem habe es zahlreiche Gespräche betreffend die weitere Vorgehensweise gegeben und es habe auch eine Vereinbarung mit dem Finanzamt getroffen werden können. Festzuhalten sei auch, dass der Bf. mehrmals Selbstanzeige beim Finanzamt erstattet habe.

Nachdem nicht mehr von einer Zahlungsstockung, sondern von einer
Zahlungsunfähigkeit auszugehen gewesen sei, sei über das Vermögen der GmbH das Insolvenzverfahren beim Handelsgericht Wien eröffnet worden. N., Rechtsanwalt, sei zum Masseverwalter bestellt worden. Im Oktober 2011 sei das Unternehmen geschlossen worden.
Dem Masseverwalter sei es möglich gewesen, bereits € 600.000,00 einbringlich zu machen.
Vor Einleitung des Insolvenzverfahrens sei es dem Bf. selbst aufgrund der mit einer Klage verbundenen hohen Kosten bedauerlicherweise nicht möglich gewesen, selbst Klage einzubringen.

Das Insolvenzverfahren sei noch nicht abgeschlossen. Auch die belangte Behörde habe ihre Forderungen im Insolvenzverfahren angemeldet. Die belangte Behörde gehe von einer möglichen Quote von 20 % aus. Es sei jedoch verfrüht, bereits jetzt eine bestimmte Quote festzulegen. Zudem müsse berücksichtigt werden, dass vom Masseverwalter bereits € 600.000,00 einbringlich gemacht hätten werden können und sohin jedenfalls von einer höheren Quote auszugehen sein werde. Der belangten Behörde sei es keinesfalls erlaubt, die Abgaben doppelt (einmal über das Insolvenzverfahren und einmal über den Geschäftsführer) einzufordern.

Der Bf. habe alles in seiner Macht Stehende getan, um die Zahlungen zu leisten, sei jedoch ohne sein Verschulden daran gehindert gewesen, für die Entrichtung der Abgaben Sorge zu tragen.

Beschwerdebehauptung und Beschwerdegründe:
Der Bescheid der belangten Behörde verletze den Bf. in seinen subjektiven Rechten.

Der Bescheid werde seinem gesamten Inhalt und Umfang nach angefochten.

Die Rechtsverletzung ergebe sich im Detail aus folgenden Überlegungen.

Das Finanzamt gehe davon aus, dass den Bf. gemäß § 9 iVm §§ 80 ff BAO als handelsrechtlicher Geschäftsführer der XY GmbH eine Haftung für U, L, KA, K, DB, DZ, Z, ZI, ST, SZA, SZB, in Höhe EUR 1.623.735,50 (80% von EUR 2.029.669,38) treffe.

Diese Behauptung sei unrichtig.

§ 9 BAO betreffe sämtliche Abgaben, die vom Vertretenen entweder als
Abgabenschuldner oder als Haftender selbst zu entrichten gewesen wären und für deren Uneinbringlichkeit das schuldhafte Verhalten des Vertreters kausal gewesen sei.

Die Adressaten des § 9 Abs 1 BAO könnten nur dann zur Haftung herangezogen werden, wenn ihnen die Verletzung abgabenrechtlicher Pflichten zur Last gelegt werde, welche zur Uneinbringlichkeit der Abgabenschuld geführt hätten. So hätten gemäß § 80 Abs 1 BAO die zur Vertretung juristischer Personen berufenen Personen alle Pflichten zu erfüllen, die den von ihnen Vertretenen oblägen. Insbesondere hätten sie dafür zu sorgen, dass fällige Abgaben entrichtet würden. Lediglich die schuldhafte abgabenrechtliche Pflichtverletzung sei vom Vertreter iSd §§ 80 ff BAO zu verantworten, wobei die Verschuldensfrage nach den Bestimmungen des bürgerlichen Rechts zu beurteilen sei.

Der bekämpfte Bescheid behaupte nur das Vorliegen von diesen Voraussetzungen, habe  jedoch das angebliche Vorliegen dieser nicht begründet.

Objektiv möge es zutreffen, dass Beiträge während der Zeit der Geschäftsführung des Bf. offen seien, jedoch sei ihm keinesfalls eine schuldhafte abgabenrechtliche Pflichtverletzung vorzuwerfen, zumal sich der Bf. um eine Schuldenregulierung und eine Gleichbehandlung der Gläubiger bemüht habe.

Sollte die Behörde davon ausgehen, dass der Bf. für die nach seinem Antritt als Geschäftsführer entstandenen Abgabenschulden haften würde, sei auszuführen, dass die Gesellschaft - wie auch der Abgabenbehörde bekannt sei - nicht in der Lage gewesen sei, alle Verbindlichkeiten oder nur einen Teil derselben zu begleichen. Sohin sei dem Bf. die Nichtentrichtung der Abgaben nicht vorzuwerfen und er habe sohin keine abgabenrechtliche Pflicht verletzt.

Da keine hinreichenden Mittel zur Verfügung gestanden seien, habe der Bf. auch nicht gegen das Gleichbehandlungsgebot verstoßen.

Das Finanzamt habe sich - aber auch nur fragmentär - mit der objektiven Tatbestandsmäßigkelt auseinandergesetzt. Zum Verschulden, der subjektiven  Tatseite, würden die notwendigen Feststellungen sowie jegliche Begründung vollständig fehlen.

Der belangten Behörde sei sohin zur Last zu legen, dass sie jedwede Ermittlungstätigkeit in Richtung Fahrlässigkeit unterlassen habe. Die diesbezüglichen Sachverhaltshinweise seien jedoch jedenfalls gegeben gewesen. Die Behörde sei sohin ihrer Pflicht zur amtswegigen Erforschung der materiellen Wahrheit nicht nachgekommen.
Überdies wäre die Behörde verpflichtet gewesen, die für und gegen den Bf. sprechenden Umstände zu berücksichtigen. Auch dieser Verpflichtung sei die Behörde nicht nachgekommen. Der Sachverhalt sei sohin jedenfalls ergänzungsbedürftig.

Nach der Rsp des VwGH liege ein Verschulden nur vor, wenn die Pflichteneinhaltung möglich gewesen sei (VwGH 21.01.2001, 98/16/0094, ÖstZB 2002/65; 29.03.2001, 2000/14/0149, ÖstZB 2002/293). Die Pflichteinhaltung sei dem Bf. weder möglich noch zumutbar gewesen, noch wäre die Abführung der Abgabenrückstände rechtlich zulässig gewesen.
Ausgehend von der Rechtsprechung des VwGH sei bei Begleichung der Verbindlichkeiten der Gleichbehandlungsgrundsatz zu berücksichtigen. In dieser Hinsicht sei der Sachverhalt jedenfalls ergänzungsbedürftig (zB VwGH 15.12.2009, 2005/13/0040; VwGH 16.12.1998, 98/13/0203). Der Bescheid bleibe auch jegliche Begründung schuldig, warum die Behörde davon ausgehe, dass der Bf. seine Verpflichtungen schuldhaft verletzt haben solle. Das Argument der Gleichbehandlung aller Gläubiger könne die schuldhafte Pflichtverletzung nicht begründen. Denn der Bf. habe, wie nicht mehr genug Geld für die Befriedigung aller Verbindlichkeiten zur Verfügung gestanden sei, alle Gläubiger gleich behandelt.

Es würden hier die Feststellungen fehlen, welche anderen Rückstände im inkriminierten Zeitraum bestanden hätten und wie diese im Verhältnis zueinander beglichen worden seien. Im angefochtenen Bescheid werde lediglich ausgeführt, dass der Bf. den Rückstand nicht beglichen hätte. Welche Rückstände jedoch neben den gegenständlichen Rückständen zu diesem Zeitpunkt vorgelegen und wie die Verbindlichkeiten tatsächlich beglichen worden seien, lasse sich dem Bescheid nicht entnehmen. Es gehe daher aus dem Bescheid nicht objektiv nachvollziehbar hervor, wie die geltend gemachten Rückstände gegenüber den anderen Verbindlichkeiten schlechter behandelt worden sein sollen.

Auf Grund der fehlenden Feststellungen betreffend Ungleichbehandlung der Gläubiger könne nicht beurteilt werden, ob die Bezahlung der Abgabenschuldigkeiten im Lichte des Gleichbehandlungsgrundsatzes überhaupt zulässig gewesen wäre.

Da der Bf. entsprechend dem Gleichbehandlungsgrundsatz alle Schulden gleich behandelt habe, liege kein haftungsbegründendes Verhalten und auch kein Verschulden vor.

Verfüge der Vertretene über (wenn auch nicht ausreichende) liquide Mittel, so dürfe der Vertreter die Abgabenschulden nicht schlechter behandeln als bei anteiliger Verwendung der vorhandenen Mittel für die Begleichung aller Verbindlichkeiten (zB VwGH 15.12.2009, 2005/13/0040). Eine  Schlechterbehandlung der Abgabenschulden habe es zu keinem Zeitpunkt gegeben.

Eine Schlechterbehandlung von Abgabenschulden liege infolge Nichtzahlung anderer Schulden nicht vor. Der Bf. habe sohin jedenfalls nachgewiesen, dass er die Abgabenforderungen bei der Verwendung der liquiden Mittel nicht benachteiligt habe. Vielmehr habe er gerade durch sein Vorgehen für eine Gleichbehandlung aller Gläubiger gesorgt.

Die belangte Behörde habe aber auch die ihr obliegende Begründungspflicht verletzt.

Bescheide hätten eine Begründung zu enthalten, in der die Ergebnisse des
Ermittlungsverfahrens, die bei der Beweiswürdigung maßgeblichen Erwägungen und die darauf gestützte Beurteilung der Rechtslage klar und übersichtlich zusammenzufassen seien, was im vorliegenden Fall jedoch nicht geschehen sei.
Demnach müsse in der Begründung in einer der nachträglichen Kontrolle zugänglichen Weise dargetan werden, welcher Sachverhalt vorliege und aus welchen Gründen sie die Subsumtion dieses Sachverhaltes unter einem bestimmten Tatbestand als zutreffend erachte (VwGH 12.3.1999, 98/19/0027, VwGH 15.10.1999, 97719/1139). Es müsse für den Betroffenen klar nachvollziehbar sein, von welchen Kriterien die Behörde sich bei ihrer Entscheidung leiten lasse.

Das gesetzliche Gebot, Bescheide gehörig zu begründen, sei Ausdruck des rechtsstaatlichen Verfahrens (VwGH 23.9.1991; Zl. 91/19/0074). Ein Begründungsmangel könne daher einen wesentlichen Verfahrensfehler iSd § 42 Abs. 2 Z 3 VwGG bilden (VwGH 29.11.1982 ‚ Zl. 82/12/0079). Die Behörde habe in der Begründung auf alle vorgebrachten Tatsachen und Rechtsausführungen einzugehen. Auch die von der Behörde im Rahmen der Beweiswürdigung angestellten Erwägungen seien darzulegen (VwGH 26.5.1997, 96/17/0459). Auf all dies sei die Behörde nicht eingegangen.

Die Rückstandsaufstellung sei nicht integrierter Bestandteil des Bescheides. Die Behörde habe nicht ausgeführt, dass die Rückstandsaufgliederung integrierter Bestandteil des Bescheides sei, sondern habe die Rückstandsaufstellung einfach an den Bescheid angehängt. Die belangte Behörde habe nicht begründet, wie sie zum festgestellten Haftungsbetrag gekommen sei, sondern sich in ihrer Begründung darin erschöpft, Gesetzesbestimmungen zu zitieren. Der Sachverhalt selbst finde sich auch lediglich bruchstückhaft im Bescheid wieder. Die Begründung lasse einen Bezug zum konkreten Sachverhalt vermissen. Die einzelnen Sachverhaltselemente seien lediglich mit formelhaften Ausführungen in die Begründung integriert worden.

Hätte sich die belangte Behörde gesetzeskonform verhalten, wäre sie zu einem für den Bf. günstigeren Ergebnis gelangt.

Das Verwaltungsgericht möge eine mündliche Verhandlung durchführen.

 Am 25.9.2015 erging durch das Finanzamt ein Vorhalt mit folgendem Inhalt"

"1. Bitte bringen sie eine vom Masseverwalter genehmigte Schätzung der voraussichtlichen Quotenausschüttung bei;
2. Das Ausreichen der Mittel zur Abgabenentrichtung hat nicht die Abgabenbehörde nachzuweisen; vielmehr hat der Vertreter das Fehlen ausreichender Mittel nachzuweisen (z.B. VwGH 9.8.2001, 98/16/0348 VwGH 23.11.2004; 2001/15/0138; VwGH 15.6.2005, 2005/13/0048).
Reichen die Mittel des Vertretenen nicht aus, die offenen Schuldigkeiten zur Gänze zu entrichten, so ist der Vertreter grundsätzlich zur Befriedigung der Schulden im gleichen Verhältnis (anteilig) verpflichtet (Gleichbehandlungsgrundsatz); die Gleichbehandlung sämtlicher Gläubiger bezieht sich auf die jeweiligen Fälligkeitszeitpunkte einerseits und das Vorhandensein liquider Mittel andererseits (z.B. VwGH 29.1.2004, 2000/15/0168; VwGH 21.12.2005, 2004/14/0146).
Der Vertreter darf hiebei Abgabenschulden nicht schlechter behandeln als die übrigen Schulden (z.B. VwGH 27.5.1998, 95/13/0170; VwGH 17.8.1998, 97/17/0096; VwGH 29.3.2001, 2000/ 14/0149).

Dem Vertreter obliegt der Nachweis, welcher Betrag bei Gleichbehandlung sämtlicher Gläubiger - bezogen auf die jeweiligen Fälligkeitszeitpunkte einerseits und das Vorhandensein liquider Mittel andererseits - an die Abgabenbehörde zu entrichten gewesen wäre (z.B. VwGH 22.9.1999, 96/15/0049; VwGH 29.1.2004, 2000l15/0168). Die pauschale Behauptung einer Gleichbehandlung aller Gläubiger reicht nicht (VwGH 22.9.1999, 96/15/0049).
Gelingt der Nachweis der Gleichbehandlung nicht, so kann die Haftung für den gesamten uneinbringlichen Abgabenbetrag geltend gemacht werden (z.B. VwGH 27.9.2000, 95/14/0056; VwGH 29.3.2001, 2000/14/0149; VwGH 29.1.2004, 2000/15/0168).
Bitte bringen Sie eine detaillierten Aufstellung und belegen Sie das auch mit Bankauszügen."

Dieser Vorhalt wurde nach der Aktenlage nicht beantwortet.

Am 16.11.2015 erließ das Finanzamt eine abweisende Beschwerdevorentscheidung und führte aus, dass das Ersuchen des Finanzamtes um Ergänzung vom 25.9.2015 bis dato nicht beantwortet und auch kein Fristverlängerungsansuchen eingebracht worden sei. Die Frist bis 6.11.2015 sei ausreichend lang gewesen.

Da die Aufklärung des in Frage stehenden Sachverhaltes nicht erfolgt sei, habe die Beschwerde abgewiesen werden müssen.

Im dagegen form- und fristgerecht eingebrachten Vorlageantrag wiederholte der steuerliche Vertreter das bisherige Vorbringen. Geändert wurde das Vorbringen lediglich dahingehend, dass dem Bf. mittlerweile ein Beschluss des Insolvenzgerichtes vorliege, demzufolge die Insolvenzgläubiger eine Quote von 13,16% erhalten würden. Der belangten Behörde sei es keinesfalls erlaubt, die Abgaben doppelt - einmal über das Insolvenzverfahren und einmal über den Geschäftsführer  - einzufordern.

Zu der am 4.5.2017 anberaumten mündlichen Verhandlung vor dem Bundesfinanzgericht ist trotz ordnungsgemäßer Ladung kein Vertreter der belangten Behörde erschienen.

Es erging daher der Beschluss der Verhandlung in Abwesenheit eines Finanzamtsvertreters.

In der mündlichen Beschwerdeverhandlung führte der steuerliche Vertreter ergänzend aus, dass der Bf. nur Scheingeschäftsführer gewesen sei und in Wahrheit eine Dritte Person die Entscheidungen getroffen habe. Die Person sei  mit dem Bf. verwandt und er habe darauf vertraut, dass diese die Sache im Griff habe und sämtliche abgabenrechtliche Belange ordnungsgemäß regle. Anlässlich einer Vorsprache beim Finanzamt aufgrund einer Ladung sei der Bf. davon in Kenntnis gesetzt, dass bei der GmbH erhebliche Abgabenrückstände bestünden, und dass insbesondere bedenkliche Subfirmen beauftragt worden seien. Dies habe dazu geführt, dass die Betriebsausgaben nicht anerkannt worden seien. Zu diesen Vorfällen werde auf die Niederschrift von der Vernehmung des Bf. vom 24.02.2012 (Finanzstrafverfahren) verwiesen. Für diese Vergehen sei der Bf. zu einer Geldstrafe i.d.H. von € 32.000,-- und im Falle der Uneinbringlichkeit zu 72 Tagen Ersatzfreiheitsstrafe verurteilt (SpS XX/XX-IV) worden. Da der Bf. die Geldstrafe nicht entrichten konnte, hat er die Ersatzfreiheitsstrafe angetreten.

Der Bf. führte ergänzend aus, dass der faktische Geschäftsführer sein Onkel gewesen sei (D.), der Bf. selbst sei nur für die Baustelle und Materialeinkauf zuständig gewesen, er habe Zugriff auf das Bankkonto gehabt und auch regelmäßig höhere Geldbeträge abgehoben und habe diese Beträge seinem Onkel übergeben. Dieser habe auch Zeichnungsberechtigung über das Konto gehabt und, wie sich später herausgestellt habe, wesentlich höhere Beträge als der Bf. selbst abgehoben. Dem Bf. sei erst im Zuge des Gespräches mit dem Finanzamt bewusst geworden, in welcher Lage sich die Gesellschaft befinde. Dem Finanzamt sei bereits im Jahr 2007 bekannt gewesen, dass die GmbH mit Scheinfirmen Geschäfte gemacht habe, habe den Bf. jedoch nicht auf diesen Umstand aufmerksam gemacht.

Zur Ergänzung gab der Vertreter bekannt, dass gegen den Bf. ein weiteres Strafverfahren betreffend Krida geführt worden sei, welches zu einer Verurteilung geführt habe, nämlich zu 6 Monaten bedingt auf 3 Jahre. Das Verfahren gegen den Onkel sei unterbrochen, da dieser derzeit unbekannten Aufenthaltes sei.

Es werde ersucht, auch das Alter des Bf. bei der Übernahme der Geschäftsführertätigkeit zu berücksichtigen.

Über die Beschwerde wurde erwogen:

§ 9 Abs. 1 BAO lautet: Die in den §§ 80 ff. bezeichneten Vertreter haften neben den durch sie vertretenen Abgabepflichtigen für die diese treffenden Abgaben insoweit, als die Abgaben infolge schuldhafter Verletzung der den Vertretern auferlegten Pflichten nicht eingebracht werden können.

§ 80 Abs. 1 BAO: Die zur Vertretung juristischer Personen berufenen Personen und die gesetzlichen Vertreter natürlicher Personen haben alle Pflichten zu erfüllen, die den von ihnen Vertretenen obliegen, und sind befugt, die diesen zustehenden Rechte wahrzunehmen. Sie haben insbesondere dafür zu sorgen, dass die Abgaben aus den Mitteln, die sie verwalten, entrichtet werden.

Voraussetzung für die Haftung sind eine Abgabenschuld gegen den Vertretenen, die Stellung als Vertreter, die Uneinbringlichkeit der Abgabenforderung, eine Pflichtverletzung des Vertreters, dessen Verschulden an der Pflichtverletzung und die Ursächlichkeit der Pflichtverletzung für die Uneinbringlichkeit.

I. Vorliegen einer Abgabenforderung gegen den Vertretenen und Uneinbringlichkeit:

Die Haftung nach § 9 Abs. 1 BAO ist eine Ausfallshaftung (vgl. VwGH 31.3.2004, 2003/13/0153). Sie setzt die objektive Uneinbringlichkeit von Abgabenschuldigkeiten zum Zeitpunkt der Inanspruchnahme des Haftungspflichtigen voraus. Aus der Konkurseröffnung alleine ergibt sich noch nicht zwingend die Uneinbringlichkeit (vgl. z.B. VwGH 26.5.2004, 99/14/0218). Uneinbringlichkeit ist im Insolvenzverfahren erst dann anzunehmen, wenn feststeht, dass die Abgabenforderung nicht befriedigt werden kann (vgl. z.B. VwGH 27.4.2000, 98/15/0129). Gesetzwidrig wäre eine Haftungsinanspruchnahme, die den gesamten Abgabenbetrag umfasst, obwohl nur ein Teil objektiv uneinbringlich ist (vgl. z.B. VwGH 29.6.1999, 99/14/0117).

Mit Beschluss des Insolvenzgerichtes vom Datum2 wurde über das Vermögen der XY der Konkurs eröffnet, der mit Beschluss vom Datum3 nach erfolgter Schlussverteilung aufgehoben wurde. In der Folge wurde die Firma im Firmenbuch gelöscht. Die Insolvenzgläubiger erhielten, wie der Bf. im Vorlageantrag selbst ausführt eine Quote von 13,16%. Insoweit die aushaftenden Abgabenschuldigkeiten die Konkursquote übersteigen, sind diese bei der Primärschuldnerin uneinbringlich.

Da das Konkursverfahren am  Datum3 nach Verteilung einer Quote von 13,16% aufgehoben wurde und das Finanzamt im angefochtenen Haftungsbescheid ohnedies eine darüber hinausgehende angenommene Quote von 20% bereits berücksichtigt hat, steht nicht nur die Uneinbringlichkeit der haftungsgegenständlichen Abgaben fest, sondern auch, dass mit dem Haftungsbescheid kein die Uneinbringlichkeit übersteigender Betrag geltend gemacht wurde.

Der Abgabenrückstand hat sich seit der Erlassung des Haftungsbescheides bezüglich der haftungsgegenständlichen Abgaben insoweit verändert, als die Umsatzsteuern 2009, 09/10, 10-12/10, 2011 und 01/11 gemäß der aktuellen Rückstandsaufgliederung nicht mehr unberichtigt aushaften. Die Haftung war daher insoweit einzuschränken.

Die Umsatzsteuer 3/2011 haftet aufgrund der Verrechnung mit der Konkursquote nunmehr mit € 73.345,16 aus. Dies führt jedoch zu keiner Reduktion der Haftung da diese unter Berücksichtigung einer angenommenen 20%igen Quote ohnedies nur mit € 64.548,53 geltend gemacht wurde.

Der Beschwerde wird hinsichtlich der Säumniszuschläge stattgegeben, zumal erste Säumniszuschläge in der Höhe von € 4.900,81 (2010) und € 13.002,19 (2011) sowie ein zweiter Säumniszuschlag 2010 in Höhe von € 1.737,13 gemäß dem vorliegenden Konto nicht festgesetzt wurden und die Zusammenrechnung mehrerer verhängter Säumniszuschläge und Ausweisung in einer Summe im Haftungsbescheid mangels Nachvollziehbarkeit nach der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes und des Bundesfinanzgerichtes unzulässig ist.

II.)Stellung des Bf. als Vertreter:

Gemäß Firmenbuchauszug fungierte der Bf. ab Datum1 als handelsrechtlicher Geschäftsführer der GmbH und kann daher bei Vorliegen der sonstigen Voraussetzungen zur Haftung gemäß § 9 BAO in Verbindung mit § 80 BAO herangezogen werden.

Im Beschwerdeverfahren wird vorgebracht, dass der Bf. zwar im Firmenbuch als Geschäftsführer eingetragen gewesen sei, faktisch jedoch eine andere Person als Geschäftsführer fungiert habe.

Dass die Bestellung eines "Geschäftsführers auf dem Papier" an seiner Stellung als Organwalter und am Bestand der ihn nach § 80 BAO treffenden Pflichten nicht das Geringste ändert, hat der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung wiederholt zum Ausdruck gebracht (vgl. z.B. die Erkenntnisse vom 13.4.2005, 2001/13/0190, und vom 27.2.2008, 2005/13/0084).

Als handelsrechtlicher Geschäftsführer war der Bf. grundsätzlich verpflichtet, für die Einhaltung der steuerlichen Vorschriften im Zeitraum seiner Geschäftsführung Sorge zu tragen. 

Der vom Bf. genannte faktische Geschäftsführer war Gesellschafter der GmbH und haftet als solcher nicht gemäß § 9 BAO.

§ 9a BAO sieht zwar eine Haftung für faktische Geschäftsführer vor, jedoch wurde diese Bestimmung erst durch das AbgÄG 2012 eingeführt und ist erst für Sachverhalte anzuwenden, die nach dem 1. Jänner 2013 verwirklicht wurden. 

Die faktische Geschäftsführertätigkeit des Onkels des Bf. betraf einen Zeitraum, der vor dem Zeitpunkt des Inkrafttretens des § 9a BAO liegt, sodass der faktische Geschäftsführer mangels Vorliegen einer entsprechenden Gesetzesnorm nicht zur Haftung herangezogen werden kann.

III.) schuldhafte Pflichtverletzung des Bf. als Vertreter:

Gemäß § 1298 ABGB obliegt dem, der vorgibt, dass er an der Erfüllung seiner gesetzlichen Verpflichtungen ohne sein Verschulden verhindert war, der Beweis.

Daraus ist abzuleiten, dass der wirksam bestellte Vertreter einer juristischen Person, der die Abgaben der juristischen Person nicht entrichtet hat, für diese Abgaben haftet, wenn sie bei der juristischen Person nicht eingebracht werden können und er nicht beweist, dass die Abgaben ohne sein Verschulden nicht entrichtet werden konnten.

Das Einverständnis, nur formell bzw. nur auf dem Papier als Geschäftsführer zu fungieren, somit auf die tatsächliche Geschäftsführung keinen Einfluss zu nehmen, befreit nicht von der Verantwortung hinsichtlich der Erfüllung der mit der Übernahme der handelsrechtlichen Geschäftsführung verbundenen gesetzlichen Verpflichtungen (vgl. z.B. die Erkenntnisse vom 24.2.2004, 99/14/0278, vom 29.3.2007, 2005/15/0081, und vom 28.11.2007, 2007/15/0164). Als bestellter Geschäftsführer hat er die abgabenrechtlichen Pflichten der Gesellschaft zu erfüllen oder seine Funktion unverzüglich niederzulegen. Hat er dies nicht getan, dann muss er die haftungsrechtlichen Konsequenzen tragen (vgl. z.B. die Erkenntnisse vom 2.7.2002, 96/14/0076, und vom 13.4.2005, 2001/13/0190; zur Haftung eines "willfährigen" Geschäftsführers vgl. weiters das Erkenntnis vom 14.12.2006, 2006/14/0044, mwN).

Gemäß § 18 GmbHG wird die GmbH durch die Geschäftsführer vertreten. Mit der Bestellung des Bf. zum handelsrechtlichen Geschäftsführer der GmbH wurde dem Bf. die Pflicht zur Erfüllung der abgabenrechtlichen Vorschriften ex lege übertragen. Maßgeblich ist demnach nicht, dass er seine Geschäftsführungsfunktion nicht ausgeübt hat, sondern dass ihm als bestelltem Geschäftsführer die Ausübung dieser Funktion oblegen wäre. Von den jedem Geschäftsführer obliegenden, gesetzlich zwingenden Pflichten wurde der Bf. nicht dadurch befreit, dass er nur Scheingeschäftsführer war und an seiner Stelle sich andere Personen als faktische Geschäftsführer gerierten.

Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist es Aufgabe des Geschäftsführer darzutun, weshalb er den auferlegten Verpflichtungen nicht entsprochen habe, insbesondere nicht habe Sorge tragen können, dass die Gesellschaft die anfallenden Abgaben entrichtet hat, widrigenfalls von der Abgabenbehörde eine schuldhafte Pflichtverletzung angenommen werden darf. Hat der Vertreter schuldhaft seine Pflicht verletzt, für die Abgabenentrichtung aus den Mitteln der Gesellschaft zu sorgen, so darf die Abgabenbehörde auch davon ausgehen, dass die Pflichtverletzung für die Uneinbringlichkeit ursächlich war. Der Geschäftsführer haftet für nicht entrichtete Abgaben der Gesellschaft auch dann, wenn die Mittel, die ihm für die Entrichtung aller Verbindlichkeiten der Gesellschaft zur Verfügung gestanden sind, hierzu nicht ausreichten, es sei denn, er weist nach, dass er die Abgabenschuldigkeiten im Verhältnis nicht schlechter behandelt habe, als bei anteiliger Verwendungen der vorhandenen Mittel für die Begleichung aller Verbindlichkeiten (vgl.  z.B. VwGH 27.2.2008, 2005/13/0100). Auf dem Vertreter lastet auch die Verpflichtung zur Errechnung einer entsprechenden Quote und des Betrages, der bei anteilsmäßiger Befriedigung der Forderungen der Abgabenbehörde zu entrichten gewesen wäre. Dem Vertreter obliegt dabei der Nachweis, welcher Betrag bei Gleichbehandlung sämtlicher Gläubiger – bezogen auf die jeweiligen Fälligkeitszeitpunkte einerseits und das Vorhandensein liquider Mittel andererseits – an die Abgabenbehörde zu entrichten gewesen wäre (vgl. z.B. VwGH 21.3.2012, 2012/16/0048).

Die pauschale Behauptung einer Gleichbehandlung aller Gläubiger reicht nicht aus (VwGH 22.9.1999, 96/15/0049).

Auf dieses Erfordernis zur Erbringung eines sich auf die jeweiligen Fälligkeitstage beziehenden Gleichbehandlungsnachweises unter Darstellung der jeweils vorhandenen liquiden Mittel und der offenen Abgabenschuldigkeiten im Verhältnis zu den übrigen Verbindlichkeiten wurde der Bf. mit Vorhalt des Finanzamtes vom 25.9.2015 aufmerksam gemacht und er hat es unterlassen, einen derartigen Nachweis zu erbringen, weswegen sich eine Haftungsinanspruchnahme für den gesamten Betrag der haftungsgegenständlichen Abgabenschuldigkeiten als rechtmäßig erweist.

Für aushaftende Abfuhrabgaben wie die Lohnsteuer und Kapitalertragsteuer gelten hingegen Ausnahmen vom Gleichheitsgrundsatz (VwGH 15.5.1997, 96/15/0003; 29.1.2004, 2000/15/0168), da nach § 78 Abs. 3 EStG der Arbeitgeber, wenn die zur Verfügung stehenden Mittel nicht zur Zahlung des vollen vereinbarten Arbeitslohnes ausreichen, die Lohnsteuer von dem tatsächlich zur Auszahlung gelangenden niedrigeren Betrag zu berechnen und einzubehalten hat.

Gemäß § 96 Abs. 1 Z 1 lit. a EStG iVm § 27 Abs. 2 Z 1 EStG ist die Kapitalertragsteuer binnen einer Woche nach dem Zufließen der Kapitalerträge (wie auch der hier vorliegenden verdeckten Gewinnausschüttungen) abzuführen.

Wenn daher der Geschäftsführer die Lohnsteuer und die Kapitalertragsteuer nicht an das Betriebsfinanzamt entrichtet, liegt nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH 24.9.1954, 1254/52, 18.10.1995, 91/13/0037, 0038) eine schuldhafte Pflichtverletzung des Geschäftsführers im Sinne des § 9 Abs. 1 BAO vor.

Bezüglich der Haftungsfrage nach § 9 BAO ist es nicht entscheidungswesentlich, ob den Geschäftsführer an der Zahlungsunfähigkeit der GmbH ein Verschulden trifft, da nicht das Verschulden an (und der Schaden aus) der Insolvenz ins Gewicht fällt, sondern das Verschulden an der nicht ordnungsgemäßen (rechtzeitigen) Abgabenentrichtung vor Konkurseröffnung.

Aktenkundig ist, dass der Bf., wie er in der Beschwerde ausführt, sich mit dem Finanzamt in Verbindung gesetzt hat und in der Folge formlose Zahlungsvereinbarungen getroffen wurden. Gemäß dem Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 7.9.1990, 89/14/0261, zieht jedoch eine solche Vereinbarung nicht schon die Entlassung des Geschäftsführers aus der Haftung gemäß § 9 BAO nach sich.

Zur Frage des Vorliegens einer schuldhaften Pflichtverletzung des Bf. genügt es auf die Beilage zur Niederschrift über die am 10.5.2012 durchgeführte Schlussbesprechung gemäß § 149 Abs. 1 BAO anlässlich der Außenprüfung zu verweisen.

In dieser wird ausgeführt:

"Die geltend gemachten Aufwendungen für Fremdleistungen folgender Subfirmen werden seitens der Bp nicht anerkannt:

1.) Firma4 (Konkurseröffnung Datum4)
Adresse4
In der Belegsammlung der XY GmbH liegen Rechnungen von 04.02.2009 bis 01.07.2009 in Gesamthöhe von € 107.203,01 auf. Sämtliche Rechnungen wurden bar bezahlt, der Empfänger der Beträge konnte nicht genannt werden.
Laut finanzbehördlichen Erhebungen des Finanzamtes 8/16/17 übte die o.a. Firma im Jahr 2009 keinerlei unternehmerische Tätigkeit aus.
Erhebungen seitens der AP beim zuständigen Masseverwalter Fr MV ergaben ebenfalls keine Hinweise auf eine Geschäftstätigkeit für das Jahr 2009 oder irgendeine Geschäftsbeziehung zum geprüften Unternehmen.

Es konnten seitens des geprüften Unternehmens kein Werkvertrag oder sonstige Geschäftsunterlagen vorgelegt werden.
Im Zuge der Niederschrift mit dem Geschäftsführer der XY GmbH Hrn. M. am 24.2.2012 gab dieser zu Protokoll, dieses Unternehmen nicht zu kennen.

2.) Firma5
Adresse5
In der Belegsammlung der XY GmbH liegen Rechnungen von 16.10.2009 bis 24.02.2010 in Gesamthöhe von € 931.260,00 für 2009 und € 184.820,00 für 2010 auf. Sämtliche Rechnungen wurden bar bezahlt, der Empfänger der Beträge konnte nicht genannt werden.
Im Zuge einer Zeugenvernehmung des Bauleiters der Fa. Firma5 Hrn. L.wurde festgestellt, dass die Fa. Firma5 niemals Geschäftsbeziehungen mit dem geprüften Unternehmen hatte (Niederschrift vom 18.1.2012).
Die Originalrechnungen und der Stempel der Firma5 weisen ein anderes Schriftbild auf als jene der vorgelegten Rechnungen. Die Unterschriften auf den Kassabelegen stimmen nicht mit den vorliegenden Unterschriftsproben überein.
Es konnten seitens des geprüften Unternehmens kein Werkvertrag oder sonstige
Geschäftsunterlagen vorgelegt werden.
Als Ansprechpartner wurde von Hrn. M in der Niederschrift vom 24.2.2012 Hr. L angegeben.
Nähere Identitätsnachweise konnten nicht vorgelegt werden.

3.) Firma6
Adresse6
in der Belegsammlung der XYGmbH liegt eine Rechnung vom 1.9.2009 in Höhe von € 15.966,84 auf. Diese Rechnung wurde bar bezahlt, der Empfänger des Betrages konnte nicht genannt werden.
In einer schriftlichen Stellungnahme vom 22.12.2011 erklärt die Prokuristin der Fa. Firma6, Fr. H., die Fa. XY GmbH nicht zu kennen.
Die Originalrechnung und der Stempel der Fa. Firma6weisen ein anderes Schriftbild auf als jene der vorgelegten Rechnung. Auch die angeführte Bankverbindung stimmt nicht überein. Die Unterschriften auf der Rechnung stimmt nicht mit der vorliegenden Unterschriftsprobe überein.
Es konnten seitens des geprüften Unternehmens kein Werkvertrag oder sonstige Geschäftsunterlagen vorgelegt werden.
Im Zuge der Niederschrift mit dem Geschäftsführer der XY GmbH Hrn. M. am 24.2.2012 gab dieser zu Protokoll, dieses Unternehmen nicht zu kennen.

4.) Firma7, Adresse7
In der Belegsammlung der XY GmbH liegen Rechnungen von 4.3.2010 bis 28.01.2011 in Gesamthöhe von € 2.716.235,00 für 2010 und € 108.250,00 für 2011 auf.
Sämtliche Rechnungen wurden bar bezahlt, der Empfänger der Beträge konnte nicht genannt werden.
Im Zuge von Zeugenvernehmungen der Geschäftsführer der o.a. Firma Hrn. S. und Hrn. Ü. wurde festgestellt, dass die Fa. Firma7 niemals Geschäftsbeziehungen mit dem geprüften Unternehmen hatte (Niederschrift vom 18.1.2012 bzw. 26.1.2012).
Die Originalrechnung und der Stempel der Fa. Firma7 weisen ein anderes Schriftbild auf als jene der vorgelegten Rechnung.
Die Unterschriften auf den Kassabelegen stimmen nicht mit den vorliegenden Unterschriftsproben überein. Auch die angeführte Bankverbindung stimmt nicht überein.
Es konnten seitens des geprüften Unternehmens kein Werkvertrag oder sonstige Geschäftsunterlagen vorgelegt werden.
Als Ansprechpartner wurde von Hrn. M in der Niederschrift vom 24.2.2012 Hr. S.angegeben.
Nähere Identitätsnachweise konnten nicht vorgelegt werden.

5.) Firma8,
Adresse8

In der Belegsammlung der XYGmbH liegen Rechnungen von 1.2.2011 bis 10.06.2011 in Gesamthöhe von € 547.730,00 auf. Sämtliche Rechnungen wurden bar bezahlt, der Empfänger der Beträge konnte nicht genannt werden.
Laut finanzbehördlichen Erhebungen des FA 2/20/21/22 wurde beim o.a. Unternehmen folgendes festgestellt: Laut Aussage des GF Hr. E. gab es im Jahr 2011 nur einen Auftraggeber (nicht die Fa. XYGmbH). Weiters wurde o.a. Firma als Betrugsfirma eingestuft, deren Unternehmenszweck der Verkauf von Scheinrechnungen war (lt. Bericht vom 29.8.2011). Eine Begrenzung der UID-Nummer erfolgte mit 21.4.2011.
Die Originalrechnungen und der Stempel der Fa. 8 GmbH weisen ein anderes Schriftbild auf als jene der vorgelegten Rechnungen. Die Unterschriften auf den Kassabelegen stimmen nicht mit den vorliegenden Unterschriftsproben überein. Auch die angeführte Bankverbindung stimmt nicht überein.
Es konnten seitens des geprüften Unternehmens kein Werkvertrag oder sonstige
Geschäftsunterlagen vorgelegt werden.
Als Ansprechpartner wurde von Hrn M in der Niederschrift vom 24.2.2012 Hr. E angegeben.
Nähere Identitätsnachwelse konnten nicht vorgelegt werden.

6.) Firma9
Adresse9

In der Belegsammlung der XYGmbH liegen Rechnungen von 14.6.2011 bis 15.07.2011 in Gesamthöhe von € 322.100,00 auf. Sämtliche Rechnungen wurden bar bezahlt, der Empfänger der Beträge konnte nicht genannt werden.
Laut finanzbehördlichen Erhebungen des FA 6/7/15 wurde beim o.a. Unternehmen folgendes festgestellt: Die Fa. Firma9 nimmt ausschließlich Fassadenarbeiten in Auftrag (lt. Vernehmung des GF Hrn. M.D. vom 14.10.2011). Die Rechnungen an die Fa. XY GmbH beinhalten jedoch Abbrucharbeiten, Malerarbeiten im Innenbereich, Fliesenlegearbeiten, Estrich-‚ Beton- und Mauerarbeiten etc.
Die Originalrechnungen der Fa. Firma9 weisen ein anderes Schriftbild auf als jene der vorgelegten Rechnungen. Die Unterschriften auf den Kassabelegen stimmen nicht mit den vorliegenden Unterschriftsproben überein. Auch die angeführte Bankverbindung stimmt nicht überein.
Es konnten seitens des geprüften Unternehmens kein Werkvertrag oder sonstige
Geschäftsunterlagen vorgelegt werden.
Als Ansprechpartner wurde von Hrn M in der Niederschrift vom 24.2.2012 Hr. M.D. angegeben.
Nähere ldentitätsnachweise konnten nicht vorgelegt werden.
Eine Überprüfung der tatsächlichen Existenz der Subfirmen an der laut Fakturen angegebenen Geschäftsadresse bzw. eine Identitätsüberprüfung der handelnden verantwortlichen Personen wurde von Hrn.M nicht vorgenommen.
Die erste Kontaktaufnahme mit den Subunternehmen erfolgte in diversen Kaffeehäusern im 14. und 16. Bezirk.
Als Ansprechpersonen der Subfirmen wurden von Hrn. M Personen betrachtet, die sich als Bevollmächtigte der jeweiligen Firma ausgaben. Von diesen Personen wurden weder Ausweise noch Vollmachten für die Firmen abverlangt.
Mit diesen Personen wurden „ausschließlich mündliche Vereinbarungen über die zu erbringenden Leistungen geschlossen. Vertragsunterlagen konnten nicht vorgelegt werden.
Keiner der Subunternehmer wurde von Hrn. M an seinem Firmensitz besucht.
Bei Barzahlung haben die Personen, an die Zahlungen geleistet wurden, ihre Berechtigung zum Inkasso nicht per Vollmacht und Ausweis nachgewiesen.
Es wurde nicht angegeben, welche Arbeiter jeder Subfirma an welcher Baustelle eingesetzt wurden.
Es wurden keine Arbeitszeitaufzeichnungen für das Personal der Subunternehmer oder Aufmaßlisten erstellt.
Es wurden keine Unterlagen vorgelegt, die den Leistungsaustausch zwischen dem geprüften Unternehmen und den Subunternehmern dokumentieren. Dieses gänzliche Fehlen lässt die Schlussfolgerung zu, dass ein Leistungsaustausch mit dem behaupteten Subunternehmer in jenem Ausmaß, wie er in den vorliegenden Fakturen angegeben wurde, nicht stattgefunden hat. Diese Unterlagen wären auch zum Nachweis der Erfüllung der Verpflichtungen gegenüber dem Auftraggeber erforderlich.

Bei Schadensfällen tritt eine Haftungsinanspruchnahme durch den Auftraggeber ein. Die Firma XY GmbH hätte daher nicht nur für ihre eigenen Fehler, sondern auch für die Fehler der Subunternehmer einstehen müssen.
Um ihre Rechte im Fall einer Haftungsinanspruchnahme wahren zu können, hätte die Firma XY GmbH Unterlagen und Aufzeichnungen aufbewahren müssen, um die von den Subunternehmern durchgeführten Arbeiten nachweisen zu können.
Es ist jedem Geschäftspartner zumutbar und fällt in die Pflicht eines ordentlichen Kaufmannes, sich vor Auftragsvergabe von der Redlichkeit seines Kontrahenten durch die zur Verfügung stehenden Kontrollmöglichkeiten zu überzeugen. Dies hat besonders im Bereich der Hochrisikobranchen Gültigkeit. Wenn von den zahlreichen Chancen zur Überprüfung und Dokumentation nicht oder unzureichend Gebrauch gemacht wird, der Geschäftspartner sich als unehrlich erweist, so fällt dies unter das Unternehmerwagnis.

Bezüglich der Subunternehmer wurde seitens der Firma XY GmbH von Kontrollmöglichkeiten kein Gebrauch gemacht. Vielmehr man verließ sich darauf, die Ansprüche der Behörden auf Beweise für behauptete Geschäftsbeziehungen mit Kopien von Firmenunterlagen zufrieden zu stellen. Denn Grundaufzeichungen, Aufzeichnungen über handelnde Personen oder sonstiger Schriftverkehr, welche in aller Regel bei derartigen Geschäftsabläufen zwangsläufig anfallen, konnten nicht vorgelegt werden.

Die Baubranche ist - vor allem was die arbeitsintensiven Leistungsbereiche betrifft - aus Sicht der Finanzverwaltung als Hochrisikobranche einzustufen. An die Befolgung der Abgabengesetze wie der sozialversicherungs- und unternehmensrechtlichen Bestimmungen und auch an die Einhaltung der Sorgfaltspflichten eines ordentlichen Kaufmannes sind besondere Maßstäbe anzulegen und seitens der Betriebsprüfung mit der angemessenen Genauigkeit zu kontrollieren.
Wie die Berufserfahrungen bestätigten, wird ein wesentlicher Teil der Geschäftstätigkeit solcher Betrugsfirmen - entsprechend Ihrem kriminellen Zweck - vorzugsweise im Verborgenen über Mobiltelefone und bei Treffen in Gastlokalen abgewickelt, was auch die Angaben in allen Einvernehmen mit Hrn. M bestätigen.
Die „Schwarzarbeit am Bau“ ist immer wieder Gegenstand von Medienberichten und in der breiten Öffentlich bekannt. Umso mehr kann beim Geschäftsführer  vorausgesetzt werden, dass auch er über das Auftreten von Scheinfirmen am Bau und dem damit verfolgten Zweck Kenntnis hat.

Die Leistungserbringung durch die o.a. Firmen konnte in keiner Weise nachgewiesen noch glaubhaft gemacht werden.

Es wird folglich davon ausgegangen, dass die Arbeiten nicht von diesen Gesellschaften, sondern von Schwarzarbeitern erbracht worden sind.
Der wirtschaftliche Vorteil des Auftraggebers besteht in niedrigen Baukosten bzw. Werklöhnen, die anders, z.B. mit eigenem Personal, nicht erzielt werden könnten. In diesem Vermögensvorteil steckt indirekt die Bereicherung des wissentlich an dem organisierten Abgabenbetrug teilnehmenden Auftraggebers."

Aus diesen Ausführungen ergibt sich zweifelsfrei das Vorliegen einer schuldhaften Pflichtverletzung des Bf. als Geschäftsführer.

Im gegenständlichen Fall ist dazu ergänzend auszuführen, dass der Bf. als verantwortlicher Gf. der GmbH im Finanzstrafverfahren vor dem Spruchsenat beim Finanzamt Wien 1/23, das zu einer Verurteilung wegen der Finanzordnungswidrigkeit nach § 49 Abs. 1 lit.a FinStrG wegen Nichtentrichtung von Umsatzsteuervorauszahlungen 1-6, 8 und 12/2009, 7-12/2010, 4/2011, Lohnsteuer, Dienstgeberbeiträge und Zuschlägen zu DB 11-12/2010 und 1-8/2011 führte, in subjektiver Hinsicht eine geständige Rechtfertigung abgegeben hat. Die belangte Behörde ist daher dem Grunde nach zu Recht von einer schuldhaften Pflichtverletzung, welche kausal für die Uneinbringlichkeit war, ausgegangen.

In diesem Zusammenhang wird auch auf die in der mündlichen Verhandlung vom Vertreter des Bf. dem Gericht übergebene Ablichtung der Niederschrift über die Vernehmung des Beschuldigten durch das Finanzamt Wien 3/11 Schwechat Gerasdorf als Finanzstrafbehörde erster Instanz vom 24.2.2012 verwiesen, in der u.a. ausgeführt wird:

" In der Belegsammlung scheinen im Prüfungs— und Nachschauzeitraum 2008 bis 07/2011 Rechnungen von Subunternehmern auf, die als Fremdleistungen in Abzug gebracht worden sind.
Legen Sie bitte für folgende Firmen Werkverträge, Bezug habende schriftliche Vereinbarungen oder sonstige Unterlagen über die mit diesen Firmen vereinbarten Leistungen vor.
Bitte beantworten sie weiters auch die im Anschluss angeführten Fragen zu den folgenden Firmen:
A) Firma7; Adr.7
B)Firma9, Adr.9
C) Firma4, Adr.4
D) Firma5; Adr.5
E) Firma-8, r.8
F) Firma6; Adr.6
1. Wie sind Sie jeweils mit der betreffenden Firma in Kontakt gekommen - wie
und durch wen erfolgte die Anbahnung der Geschäftsbeziehung konkret?
Von wem, in welcher Form und an welchem Ort wurde der Erstkontakt hergestellt?
Zu A) diesbezüglich gibt es schon eine Niederschrift; den Geschäftsführer habe ich im Cafe P. im 16. Bezirk kennengelernt. Durch meinen Vorarbeiter Herr G.J.habe ich den Kontakt vermittelt bekommen. Der Geschäftsführer heißt s. Er war auf jeden Fall Österreicher, hatte kurze schwarze Haare, in etwa so groß wie ich, dünne Statur, vom Alter her schätze ich ihn Ende 40 Jahre.
Ausgewiesen hat sich Hr. S- nicht, das habe ich nicht verlangt.

Auf Vorhalt, dass Sie Herr -S selbst aber nicht kennt, gebe ich an das kann ich mir auch nicht erklären. In meinem Büro sollte diesbezüglich ein Pass aufliegen;
Auf Nachfrage wie ich zu dieser Kopie kam gebe ich an, das wurde uns wahrscheinlich per Mail od. Fax übermittelt.
Auf Vorhalt von Fa, dass es bis jetzt keine Kopie des Passes des Hrn. -S gibt, gebe ich an, ja, das stimmt, von Herrn -S habe ich eigentlich keine Ausweiskopie.
Im Büro der A) war ich nie.
B) HerrnK. habe ich kennengelernt über einen seiner Arbeiter I. (Nachnamen weiß ich nicht), den ich persönlich kenne. Auch diesen habe ich im 16. Bezirk in einem Cafehaus kennengelernt. Auch diese Identität habe ich nicht überprüft. Das erachte ich auch nicht als notwendig. Wir haben ja auch nur grob über etwaige Aufträge gesprochen, es war ja noch nichts Konkretes.

Im Büro der B) war ich nie.
C) Ich kann mich an dieses Unternehmen eigentlich nicht erinnern.
Auf Vorhalt, dass es doch beträchtliche Summen mit dieser Firma gibt (EUR 107.000,--) gebe ich an, ja, das stimmt.
Auf Nachfrage, ob vielleicht jemand anderer Kontakt zu dieser Firma (zu den anderen Firmen hatte) gebe ich an, nein, definitiv nicht. Ich alleine war dafür verantwortlich.
Ich kann mich trotz Höhe der Rechnung nicht an diese Firma erinnern.
D) Der Geschäftsführer heißt L-. Ich glaube ich habe ihnIm 14. Bezirk in einem Cafe kennengelernt. Es ging um ein Geschäftslokal im 14. Bezirk, wir haben uns direkt davor getroffen.
Bei der Firma selbst war ich nie vor Ort.
Ich kann auch nicht sagen, wo sich die Firma befindet; auch hier habe ich die Identität nicht überprüft.
E) Herr E heißt der GF. Ihn habe ich kennengelernt in einem Restaurant im 16. Bezirk, im „Rest1“‚ mein damaliges Stammlokal. Auch „er war dort Stammkunde.
Ich war dann später bei ihm auch im Büro, Standort zwischen 2. und 20. Bezirk, die genaue Adresse kann ich jetzt nicht sagen. Kontakt zu Hrn. E habe ich jetzt keinen mehr. Die Identität wurde auch hier nicht überprüft.
F) Dieses Unternehmen ist mir gänzlich unbekannt. Vielleicht kann der Masseverwalter darüber Auskunft geben.
Dem Beschuldigten wird mitgeteilt, dass aufgrund von div. Nachforschungen
seitens der Betriebsprüfer festgestellt wurde, dass die Geschäftsführer/Verantwortlichen der unten angeführten Firmen das Unternehmen XYnicht kennen und angeben keine Geschäfte abgeschlossen zu haben. Es wurden keine Rechnungen an das Unternehmen ausgestellt (siehe Unterlagen im Betriebsprüfungsbogen).
Ich gebe zu, dass ich vieles falsch gemacht habe, dass einige Fehler passiert sind. Der Vorwurf der Finanzbehörde ist verständlich, es ist alles plausibel und richtig was mir vorgehalten wird; „in meiner Situation wäre es sehr dumm zu sagen, nein, das ist alles so nicht passiert“. Ich habe jedoch zu keiner Zeit vorsätzlich gehandelt, das möchte ich betonen; das Ganze ist mir passiert; leider habe ich keine kaufmännische Ausbildung genossen. Auf der Baustelle selbst kenne ich mich als Bautechniker gut aus; aber von den buchhalterischen Sachen habe ich eigentliche keine Ahnung. Als Geschäftsführer aufzutreten war wahrscheinlich ein Fehler.
Sie müssen wissen, es ist sehr schwer gutes und geeignetes Personal zu finden. Darum habe ich auch so gehandelt, ich war froh das ich jemanden im Cafe kennengelernt habe, der mir gutes Personal vermittelt hat; das dies nicht richtig ist und war, sehe ich jetzt auch ein. Auch die ganzen Barzahlungen waren jetzt im Nachhinein nicht korrekt.
Meine Firma ist auch aus diesem Grund in Konkurs gegangen; die Bauleistungen selbst wurden immer ordnungsgemäß durchgeführt.
Auf Nachfrage, ob es möglich ist, dass die geltend gemachten Aufwendungen durch sog. „Schwarzarbeiter“ durchgeführt wurden gebe ich an, ja, das ist möglich. Ich habe zu keiner Zeit überprüft, ob die Personen für die angeführten Firmen gearbeitet haben, bzw. ob sie überhaupt zur Sozialversicherung angemeldet waren. Das war aus heutiger Sicht ein Fehler.
Auf Nachfrage, wie ich zu den gesamten Rechnungen gekommen bin, gebe ich an, ich habe sie selbst geholt bzw. wurden sie per Boten - geschickt.
Auf Vorhalt, dass Sie selbst angeben, nie in den Firmenräumlichkeiten der Unternehmen gewesen zu sein, gebe ich an, ja stimmt, d.h. die Rechnungen wurden dann nur durch Boten geschickt.
Auf Vorhalt, dass die Rechnungen immer dieselbe u. idente Unterschrift auf der
Zahlungsbestätigung aufweisen, nämlich wirklich komplett idente Unterschriften, gebe ich an, das verstehe ich auch nicht. Ich kann leider auch nicht sagen, wer diese unterschrieben hat.
Dem Beschuldigten werden im Zuge der Einvernahme die steuerlichen Konsequenzen mitgeteilt (verdeckte Gewinnausschüttung; zum Teil - 50% - Anerkennung der Betriebsausgaben, da die Arbeiten auch ausgeführt wurden).
Dem Verdächtigen wird auch die weitere Vorgehensweise mitgeteilt. Vom derzeitigen Ermittlungsstand wird von Seiten der Strafbehörde von einer fahrlässigen  Abgabenverkürzung ausgegangen.
Ich gebe diesbezüglich auch einen Rechtsmittelverzicht ab (mit dem Verdächtigen wird ausführlich erläutert was ein Rechtsmittelverzicht ist)."

Aus dieser Niederschrift ergibt sich zweifelsfrei, dass der Bf. nicht nur Scheingeschäftsführer war, zumal er die Kontakte geknüpft hat und er in diesem Verfahren auch seine alleinige Verantwortung zugestanden hat.

Auch der Einwand der auf Grund seiner Jugend gegebenen Unerfahrenheit in geschäftlichen Angelegenheiten vermag den Bf. im Hinblick darauf, dass er mit der Übernahme der Geschäftsführung auch verhalten war, sich mit den ihm zustehenden Rechten und Pflichten entsprechend vertraut zu machen, nicht zu exkulpieren. Auf den Grund der Übernahme der Geschäftsführerfunktion sowie auf allfällige Einflüsse Dritter auf die Geschäftsführung kommt es nicht an (VwGH 14.11.1995, 94/08/0081).

Unberechtigt ist der in der in der mündlichen Verhandlung erhobene Vorwurf, dem Finanzamt sei bereits im Jahr 2007 bekannt gewesen, dass die GmbH mit Scheinfirmen Geschäfte mache, zumal - abgesehen davon, dass die XY GmbH erst Mitte 2008 gegründet wurde, die Rechnungen nicht von den in den Niederschriften angeführten Firmen ausgestellt wurden und die Geschäftsführer auch angaben, die XY GmbH nicht zu kennen.

Aus dem Spruch eines Haftungsbescheides muss eindeutig hervorgehen, für welche Abgabenschuldigkeiten die Haftung gegenüber dem Haftungspflichtigen geltend gemacht wird. Dies kann auch durch einen - im Spruch des Bescheides erfolgten und zu keinem Zweifel Anlass gebenden -Verweis auf eine entsprechende, dem Bescheid beigelegte Rückstandsaufgliederung, die dann einen integrierenden Bestandteil des Bescheides darstellt, erfolgen. Diese Voraussetzung erfüllt der angefochtene Bescheid.

Allerdings wurden folgende Abgabenschuldigkeiten erst nach Konkurseröffnung fällig, sodass dem Bf. diesbezüglich keine schuldhafte Pflichtverletzung angelastet werden kann:

Umsatzsteuer 09/2011 (FT 15.11.2011),
Körperschaftsteuer 2010 (FT 18.7.2012),
Körperschaftsteuer 2011 (FT 18.7.2012);

Körperschaftsteuer 10-12/2011 (FT 15.11.2011),

Anspruchszinsen 2010 FT (18.7.2012).

Zu den abgabenrechtlichen Pflichten des Vertreters gehört es, dafür zu sorgen, dass die Abgaben entrichtet werden. Der Zeitpunkt, für den zu beurteilen ist, ob den Vertreter diese Pflicht getroffen hat, bestimmt sich danach, wann die Abgabe nach den abgabenrechtlichen Vorschriften zu entrichten gewesen wäre. Bei Selbstbemessungsabgaben (Umsatzsteuer, lohnabhängige Abgaben) ist maßgebend, wann die Abgabe bei ordnungsgemäßer Selbstberechnung zu entrichten oder abzuführen gewesen wäre (vgl. z.B. VwGH Ra 2015/16/0082 vom 22.10.2015). Bei Abgaben, bei denen sich die Fälligkeit aus § 210 Abs. 1 BAO (1 Monat ab Zustellung des Abgabenbescheides) ergibt, wie zB bei der veranlagten Körperschaftsteuer, ist grundsätzlich der Zeitpunkt der sich aus dem erstmaligen Abgabenbescheid ergebenden Fälligkeit maßgebend (vgl. VwGH 16.12.1986, 86/14/0077).

Die Körperschaftsteuer 2009 wurde erstmalig mit Bescheid vom 16.2.2011 (FT 23.3.2011), somit vor Konkurseröffnung festgesetzt, weshalb die Abgabenschuldigkeit haftungsrelevant ist.

Da der nicht anerkannte Teil der Fremdleistungen eine verdeckte Gewinnausschüttung darstellt (vgl. Punkt E der Niederschrift über die Schlussbesprechung vom 10.5.2012) und die Kapitalertragsteuer gemäß § 96 Abs. 1 EStG binnen einer Wochen nach dem Zufließen der Kapitalerträge fällig war, liegen die Fälligkeitszeitpunkte jedenfalls im Zeitraum der Geschäftsführertätigkeit des Bf. Wenn daher der Geschäftsführer die Kapitalertragsteuer trotz Ausschüttung von Gewinnanteilen nicht an das Betriebsfinanzamt entrichtet, liegt nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH, 18.10.1995, 91/13/0037, 0038) eine schuldhafte Pflichtverletzung im Sinne des § 9 Abs. 1 BAO vor.

Die Haftung wurde daher für nachstehende Abgabenschuldigkeiten zu Recht ausgesprochen:

IV. Kausalität

Bei schuldhafter Pflichtverletzung spricht die Vermutung für eine Kausalität zwischen der Pflichtverletzung und dem Abgabenausfall (VwGH 29.5.2001, 2001/14/0006).

V. Ermessen

Die im Rahmen des § 224 BAO zu treffende Ermessensentscheidung iSd § 20 BAO ist innerhalb der vom Gesetzgeber gezogenen Grenze nach Billigkeit und Zweckmäßigkeit unter Berücksichtigung aller in Betracht kommenden Umstände zu treffen. Wesentliches Ermessenskriterium ist die Vermeidung eines endgültigen Abgabenausfalles. Aus dem auf die Hereinbringung der Abgabenschuld beim Haftenden gerichteten Besicherungszweck der Haftungsnorm folgt, dass die Geltendmachung der Haftung in der Regel ermessenskonform ist, wenn die betreffende Abgabe beim Primärschuldner uneinbringlich ist (VwGH 25.6.1990, 89/15/0067).

Die beschriebene Vermögenssituation des Bf. (dieser befindet sich im Schuldenregulierungsverfahren) steht allerdings nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes in keinem erkennbaren Zusammenhang mit der Geltendmachung der Haftung (VwGH 25.6.1990, 89/15/0067). Selbst wenn man von einer Uneinbringlichkeit der haftungsgegenständlichen Abgabenschuldigkeiten ausgehen müsste, würde dieser Umstand alleine nicht dazu führen, eine Haftungsinanspruchnahme des Bf. als unzweckmäßig im Sinne des § 20 BAO anzusehen, weil nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes insoweit darauf hinzuweisen ist, dass eine allfällige derzeitige Uneinbringlichkeit nicht ausschließt, dass künftig neu hervorgekommenes Vermögen oder künftig erzielte Einkünfte zur Einbringlichkeit führen können (VwGH 28.11.2002, 97/13/0177).

Vom Bf. wurden keine Gründe vorgebracht, die bei Abwägung von Zweckmäßigkeit und Billigkeit eine andere Einschätzung bewirken hätten können.

Auf Grund des Vorliegens der gesetzlichen Voraussetzungen des § 9 Abs. 1 BAO erfolgte somit die Inanspruchnahme des Bf. als Haftungspflichtiger für die Abgabenschuldigkeiten der GmbH im Ausmaß von nunmehr €  925.060,57 zu Recht.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

Zulässigkeit einer Revision

Gegen ein Erkenntnis des Bundesfinanzgerichtes ist die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts­hofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.

Das gegenständliche Erkenntnis weicht nicht von der zitierten Rechtsprechung des VwGH ab und hatte auch die Klärung von Sachverhaltsfragen im Einzelfall, somit keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung zum Gegenstand.

Da die Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht erfüllt sind, ist eine ordentliche Revision nicht zulässig.

Wien, am 9. Mai 2017

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